حرفهایی از حقوق

برای ((اعدام))رای چندقاضی لازم است ؟
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ٥:٥٠ ‎ب.ظ روز ۱۳۸٧/۱٢/۳
     
 

برای «اعدام» رأی چند قاضی لازم است؟
  

نقد دو رأی وحدت رویه:
اولاً‌ـ‌ مقدمه:
موافقت یا مخالفت با «مجازات اعدام» بحثی است جهانی و دیرپا. موافقان و مخالفان ادله‏ای ابراز می‏کنند که هر یک در جای خود قابل بحث و تأمل است. اما واقعیت این است که این کیفر هم اکنون در بسیاری از کشورهای جهان وجود دارد و این کشورها لزوماً عقب مانده و داخل کشورهای جهان سوم، نیستند.
در کشور ما «اعدام» در سیاست کیفری جائی دارد و بحث در باب وجود و عدم آن، در قسمت قصاص و حدود، اصولاً میسور نیست. اما در زمینه اعدام‌هایی که به موجب قوانین، از جانب حکومت، برای برخی جرائم پیش بینی شده، می‏توان به بحث پرداخت. در سال 1376 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید. در این قانون برای برخی مرتکبین جرایم راجع به آن مجازات اعدام پیش بینی شده است.
ماده 32 قانون مذکور مقرر می‏دارد:
«احکام اعدامی که به موجب این قانون صادر می‏شود پس از تأیید رئیس دیوان عالی کشور و یا دادستان کل کشور قطعی و لازم الاجراست.» مفهوم این عبارت این است که حکم اعدام در این موارد فقط به وسیله یکی از این دو مقام بازبینی می‏شود و در صورت تأیید آنها، اجرا خواهد شد. از طرفی به موجب بند 5 ماده 5 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب رسیدگی به این جرائم در صلاحیت دادگاه‌های انقلاب است و می‏دانیم که در دادگاه‌های انقلاب هر دادگاه فقط یک قاضی دارد.به عبارت دیگر یک قاضی در این موارد رسیدگی و حکم صادر می‏کند و متعاقباً اگر حکم اعدام صادر شده باشد، پرونده به نظر رئیس دیوان عالی کشور یا دادستان کل می‏رسد و در صورت تأیید هر یک از ایشان حکم اجرا می‏شود. به این ترتیب برای اعدام فرد متهم به قاچاق مواد مخدر (البته در فروضی که قانوناً مجازات آنها اعدام است) رأی دو قاضی‌ـ‌ یکی قاضی دادگاه انقلاب و دیگر دادستان کل کشور یا رئیس دیوان عالی کشور، که ابلاغ قضائی و عنوان قاضی دارند‌ـ‌ کافی است.اما تردیدی نیست که حالت استثنائی مجرمین مواد مخدر قابل تسری به سایر موارد نیست (یا نباید باشد). علیرغم این وضوح در سال 1382 رأی وحدت رویه‏ای از هیأت عمومی دیوان عالی کشور صادر شد که شائبه تسری حکم قانون مبارزه با مواد مخدر به سایر موارد را ایجاد می‏کند و از نظر «سیاست کیفری» قابل بحث است. به این معنی که هیأت عمومی حکم قانون اصلاحی تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب را از جهت «صلاحیت» قابل سرایت به متهمین مواد مخدر‌ـ‌ که مجازاتشان اعدام ممکن است باشد‌ـ‌ ندانسته و در عین حال نحوه انشاء رأی مذکور چنان است که شائبه سرایت آن را به سایر موارد صلاحیت دادگاه انقلاب نیز ایجاد می‏کند و چه بسا عملکردها نیز همینگونه باشد.از طرف دیگر رأی وحدت رویه 307‌ـ‌ 9/5/6831 هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز، بر مبنای ماده 21 اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب سال 1381 مرجع تجدید نظر آراء دادگاه‌های انقلاب را دادگاه تجدید نظر استان دانسته است و مفهوم این رأی این است که رأی دادگاه انقلاب‌ـ‌ هر چه که باشد (ولو اعدام) در مرحله تجدید نظر فقط در دادگاه تجدیدنظر‌ـ‌ با سه قاضی‌ـ‌ رسیدگی خواهد شد.این مجموعه وضعیت خاص و قابل تأملی را ایجاد کرده و موضوع بحث ما همین است.
ثانیاً‌ـ‌ صورت مسأله:
1‌ـ‌ ماده «5» قانون تشکیل دادگاه‌های عام ضمن اعلام تشکیل دادگاه‌های انقلاب در مراکز استانها به تعداد نیاز، صلاحیت این دادگاه را در شش بند تعیین کرده است.. صلاحیت دادگاه‌های انقلاب شامل مواردی هم می‏شود که مجازات آن‏ها اعدام است.مثل محاربه یا افساد فی‏الارض، مصادیقی از جرائم علیه امنیت داخلی و خارجی، توطئه علیه جمهوری اسلامی ایران یا اقدام مسلحانه و ترور و تخریب موسسات به منظور مقابله با نظام، مصادیقی از جاسوسی به نفع اجانب و بالاخره کلیه جرائم مربوط به قاچاق و مواد مخدر.
از آنجا که در قوانین ما مواردی نه چندان کم وجود دارند که قانونگذار با به کار بردن عباراتی نظیر «اگر فلان عمل به محاربه و افساد در ارض منتهی شود یا اگر فلان عمل در حد محاربه و افساد در ارض باشد» حالتی را پیش بینی کرده که عمل واحد می‏تواند محاربه محسوب بشود یا نشود و از آنجا که در برخی قوانین ضمن پیش بینی مجازات اعدام برای پاره‏ای جرائم مرجع رسیدگی دادگاه انقلاب قرار داده شده، مواردی که دادگاه انقلاب می‏تواند مجازات اعدام تعیین کند کم نیست. 2‌ـ‌ در قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (که احیاء دادسرا را نیز دربرداشت) در تبصره «1» الحاقی به ماده 4 و تبصره «1» الحاقی به ماده 20 مقرر شده است «رسیدگی به جرائمی که مجازات قانونی آنها قصاص عضو یا قصاص نفس یا اعدام یا رجم یا صلب و یا حبس ابد باشد... ابتدائاً در دادگاه تجدید نظر استان به عمل خواهد آمد که در این مورد دادگاه کیفری استان نامیده می‏شود.دادگاه کیفری استان برای رسیدگی به جرائمی که مجازات قانونی آنها قصاص نفس یا اعدام یا رجم یا صلب یا حبس ابد باشد از پنج نفر (رئیس و چهار مستشار یا دادرس علی البدل دادگاه تجدید نظر استان)... تشکیل می‏شود » 3‌ـ‌ در قانون مبارزه با مواد مخدر (مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام) ‌ـ‌ به شرح پیشگفته‌ـ‌ برای مصادیقی از جرم قاچاق مواد مخدر مجازات اعدام تعیین و ضمناً مرجع تجدید نظر این احکام شخص رئیس دیوان عالی کشور و یا شخص دادستان کل کشور تعیین شده است. مرجع رسیدگی به این جرائم طبق ماده 5 قانون تشکیل دادگاه‌های عام، دادگاه انقلاب است.
4‌ـ‌ بین شعبه هفتم دادگاه کیفری استان اردبیل و دادگاه انقلاب آن استان در خصوص صلاحیت رسیدگی به جرم قاچاق مواد مخدر که بر مبنای کیفرخواست مستوجب اعدام بوده، از جهت صلاحیت اختلاف حاصل شده است.به این تفصیل:
الف) دادگاه انقلاب استدلال می‏کند: «...با دقت نظر به تغییرات داده شده در قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب که بعضی از مواد آن اصلاح و موادی نیز به آن ملحق شده است ملاحظه می‏شود که قانونگذار در تبصره ماده 4 قانون اصلاحی آورده است:رسیدگی به جرائمی که مجازات قانونی آنها قصاص نفس یا قصاص عضو یا رجم یا صلب یا اعدام یا حبس ابد است...در دادگاه کیفری استان به عمل خواهد آمد. امعان نظر به تبصره فوق مبرهن می‏سازد که قانونگذار رسیدگی به جرائمی که مجازات آن اعدام یا حبس ابد می‏باشد را به عهده دادگاه کیفری استان قرار داده است. دادگاهی که وفق تبصره یک الحاقی مورخ 28/7/1381 از ماده 20 همان قانون، جهت رسیدگی به جرائم فوق از 5 نفر قضات محترم تشکیل می‏گردد به نظر می‏آید یکی از اهداف احیاء دادسرا و دادگاه‌های کیفری استان مصون ماندن آراء از اشتباه و حفاظت از دماءالناس است که چگونه می‏توان این مصلحت در جرائم مواد مخدر مدنظر قانونگذار قرار نگرفته باشد، اگر چه در قانون صریحاً اشاره نشده لکن تبصره ماده 4 که به صورت عام آمده است و همینطور ماده 20 آیین نامه اجرائی قانون فوق‌الذکر را نمی‏توان به وسیله بند 5 از ماده قانون مذکور تخصیص زد و جرائم اعدام یا حبس ابد مربوط به مواد مخدر را خارج نمود...» و نتیجه می‏گیرد در این مورد دادگاه کیفری استان صالح است.
ب) دادگاه کیفری استان اردبیل به شرح ذیل استدلال کرده و دادگاه انقلاب را صالح دانسته است:
«... نظر به اینکه حسب مدلول بند 5 ماده 5 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 15/4/1373 با اصلاحات و الحاقات بعدی، رسیدگی کلی به کلیه جرائم مربوط به قاچاق مواد مخدر علی الاطلاق از صلاحیت ذاتی دادگاه‌های محترم انقلاب می‏باشد و مآلاً چنین مستفاد می‏گردد رسیدگی به جرائم مواد مخدر که مجازات آن از هر درجه‏ای باشد محاکم مرقوم صالح به رسیدگی هستند و نیز طبق قسمت نخست نظریه تفسیری شماره 8/53ـ‌24/7/1373 شورای محترم نگهبان که اشعار می‏دارد: هیچیک از مراجع قانونگذاری حق رد و ابطال و نقض و نسخ مصوبه مجمع محترم تشخیص مصلحت نظام را ندارند و در مانحن فیه مجازات اعدام متهم موصوف در صورت اثبات جرم و صدور حکم نهایی در مرجع ذی‌صلاح قضایی منصرف از مجازات تعیین شده در تبصره ذیل ماده 4 قانون اصلاح تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب اسلامی می‏باشد و هکذا قانونگذار علیرغم علم و اطلاع از وضع تبصره مذکور مبادرت به قید بند 5 ماده 5 قانون فوق الاشاره نموده و فی الواقع مجازات معینه در بند 6 ماده 8 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادی به آن، مصوب 2/8/1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام خارج از مراتب فوق الاشعار، می‏باشد. لهذا این دادگاه قرار عدم صلاحیت خود را به اعتبار شایستگی رسیدگی دادگاه محترم انقلاب اسلامی اردبیل صادر و اعلام می‏نماید.»
پ) شعبه 13 دیوان عالی کشور در مقام حل اختلاف با پذیرش استدلال دادگاه کیفری استان، دادگاه انقلاب را صالح دانسته است و رأساً استدلال مشخصی نکرده است.
ت) شعبه بیستم دیوان عالی کشور در مقام رفع اختلاف بین همین دو مرجع در پرونده دیگری به شرح ذیل استدلال کرده و دادگاه کیفری استان را صالح دانسته است:
«طبق تبصره الحاقی به ماده 4 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 28/7/1381 رسیدگی به جرائمی که مجازات قانونی آنها قصاص عضو یا رجم یا صلب یا اعدام یا حبس ابد است در دادگاه کیفری استان به عمل خواهد آمد و چون تبصره الحاقی نسبت به بند 5 ماده 5 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب سال 1373 مؤخرالتصویب می‏باشد در جرائم مربوط به مواد مخدر در مواردی که مجازات قانونی آن اعدام یا حبس ابد باشد صلاحیت دادگاه انقلاب نسخ ضمنی شده است و این تبصره با قانون مبارزه با مواد مخدر که مصوبه مجمع تشخیص نظام می‏باشد تناقضی ندارد زیرا در قانون مبارزه با مواد مخدر مرجع رسیدگی تعیین نشده است و از طرفی متصور نیست که در یک سیستم قضائی رسیدگی به جرم خاصی که مجازات قانونی آن اعدام یا حبس ابد باشد در دادگاهی رسیدگی شود که از یک نفر قاضی تشکیل شده و سایر جرائمی که مجازات قانونی آن اعدام یا حبس ابد باشد در دادگاهی رسیدگی به عمل آید که از 5 نفر قاضی تشکیل می‏شود. فلذا با تأیید رأی شعبه اول دادگاه انقلاب اسلامی اردبیل و اعلام صلاحیت دادگاه کیفری استان اردبیل حل اختلاف می‏گردد.
5‌ـ‌ چون از شعب دیوان کشور در موضوع مشابه آراء متهافت صادر شده بود موضوع در هیأت عمومی دیوان عالی کشور مطرح و بدواً گزارش آقای نماینده دادستان کل کشور که در جهت پذیرش نظر شعبه 31 دیوان عالی کشور و صالح دانستن دادگاه انقلاب بوده و نظر شعبه مذکور را تأیید کرده به شرح ذیل استماع شده است:
«... احتراماً در خصوص پرونده وحدت رویه ردیف:21/82 با توجه به محتویات پرونده و گزارش معاون اول محترم دیوان عالی کشور، نظریه دادستان محترم کل کشور به شرح ذیل اعلام می‏گردد: اولاً‌ـ‌ قانونگذار در مقام بیان با لحاظ بند 5 ماده 5 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، مصوب سال 1373 مبادرت به تصویب تبصره ذیل ماده 4 اصلاحی همان قانون را در سال 1381 نموده است و چنانچه نظر به تغییر و یا نفی اعتبار ماده 5 و یا بند 5 از آن ماده را داشت مانند سایر مواد مصرحه در اصلاحیه به آن تصریح می‏نمود. ثانیاً‌ـ‌ ماده 32 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادی به آن مصوب17/8/1376 مجمع تشخیص مصلحت نظام به صراحت مرجع و مقام تجدیدنظر احکام اعدام مربوط به جرائم مواد مخدر را رئیس دیوان عالی و دادستان کل کشور تعیین نموده است و بدین جهت مرجع تجدیدنظر چنین احکامی نمی‏تواند دادگاه تجدید نظر استان باشد به علاوه مرجع تجدید نظر احکام دادگاه کیفری استان، شعب دیوان عالی کشور است در حالی که مرجع تجدیدنظر احکام اعدام مربوط جرائم مواد مخدر شخص رئیس دیوان عالی و دادستان کل کشور تعیین شده‏اند و پذیرش صلاحیت دگاه کیفری استان موجب نسخ و عدم اعتبار ماده 32 مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام خواهد بود و این امر مغایر نظریه تفسیری شماره 5318 مورخ 24/7/1372 شورای محترم نگهبان می‏باشد که طی آن اعلام شده هیچ یک از مراجع قانونگذار حق رد و ابطال و نقض و فسخ مصوبه مجمع تشخیص مصلحت را ندارد.
ثالثاً‌ـ‌ با فرض تعارض بین مقررات مندرج در تبصره ذیل ماده 4 اصلاحی و بند 5 ماده 5 قانون فوق ‏الاشعار، موضوع مشمول قاعده تعارض بین عام موخر با خاص مقدم می‏باشد که قطع نظر از آراء بسیاری از فقها و اصولیین که قایل به تخصیص حکم عام موخر با خاص مقدم می‏باشند هیأت محترم عمومی دیوان عالی کشور به موجب آرای متعددی از جمله رأی وحدت رویه شماره 212 منتشره در مورخ 6/8/1350 که نسبت به عدم شمول مقررات عام قانون مالیاتی مصوب سال 1335 به مقررات خاص مالیاتی تجار ورشکسته موضوع قانون مصوب سال 1318 اتخاذ تصمیم نموده است.
همچنین به موجب رأی شماره 29/59 مورخ 15/1/1360 نسبت به عدم شمول مقررات عام قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357 به مقررات خاص شرکاء محجور موضوع قانون امور حسبی مصوب 1319 اعلام رأی نموده است.
لذا طبق رویه قضایی موجود حکم عام موخر ناسخ حکم خاص مقدم نمی‏باشد. «بنا به مراتب مذکور مقررات تبصره ماده 4 اصلاحی مصوب 1381 ناسخ مقررات خاص بند 5 ماده 5 مصوب 1373 نخواهد بود و چون رأی شعبه 31 دیوان عالی کشور بر این مبنا صادر گردیده منطبق با اصول و موازین قانونی تشخیص و مورد تأیید می‏باشد.» سپس هیأت عمومی بعد از مشورت در مقام ایجاد رویه واحد قضایی چنین اتخاذ تصمیم کرده است:
ردیف: 82/21
رأی شماره:664ـ‌30/10/1382
رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور
به موجب ماده پنجم قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب اسلامی مصوب پانزدهم تیر ماه هزار و سیصد و هفتاد و سه با اصلاحات و الحاقات بعدی، رسیدگی به جرائم ذیل مطلقاً در صلاحیت دادگاه‌های انقلاب اسلامی است.
1‌ـ‌ کلیه جرائم علیه امنیت داخلی و خارجی و محاربه یا افساد فی‌الارض.
2‌ـ‌ توهین به مقام بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران و مقام معظم رهبری.
3‌ـ‌ توطئه علیه جمهوری اسلامی یا اقدام مسلحانه و ترور و تخریب مؤسسات به منظور مقابله با نظام.
4‌ـ‌ جاسوسی به نفع اجانب.
5‌ـ‌ کلیه جرائم مربوط به قاچاق و مواد مخدر.
6‌ـ‌ دعاوی مربوط به اصل 94 قانون اساسی.
و علیرغم اصلاحات و الحاقات مورخ 28/7/1381 این ماده کماکان به قوت خود باقی بوده و تغییر حاصل ننموده است و تبصره ذیل ماده 4 اصلاحی قانون مرقوم صرفاً در مقام ایضاح ماده مربوطه است و به ماده بعد از خود که به طور واضح صلاحیت دادگاه‌های انقلاب اسلامی را احصاء نموده است ارتباط ندارد.لهذا مقررات تبصره یک الحاقی به ماده 4 قانون یاد شده که به موجب آن رسیدگی به جرائمی که مجازات قانونی آنها اعدام می‏باشد را در صلاحیت دادگاه‌های کیفری استان قرار داده است.منصرف از موارد صلاحیت ذاتی دادگاه‌های انقلاب اسلامی می‏باشد بنا به این مراتب رأی شعبه 31 دیوان عالی کشور که بر این مبنی صادر شده صحیح و منطبق با موازین و مقررات تشخیص گردیده و تأیید می‏شود. این رأی به موجب ماده 270 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای دادگاه‌ها و شعب دیوان عالی کشور لازم الاتباع است.
ماحصل این رأی این است که به جرائم کلیه کسانی که به اتهامات موضوع بندهای 1 تا 5 ماده 5 قانون تشکیل دادگاه‌های عام متهم می‏شوند، باید در دادگاه انقلاب رسیدگی شود حتی اگر مجازات اعمال انتسابی اعدام باشد.
7‌ـ‌ قریب به چهار سال پس از صدور این رأی، رأی وحدت رویه دیگری از هیأت عمومی صادر شد که مورد قابل تأمل دیگری را مطرح کرد. تفصیل قضیه به شرح آتی است:
الف) از شعب 27 و 35 دیوان عالی کشور در خصوص مرجع تجدید نظر آراء دادگاه‌های عمومی و انقلاب آراء متهافت صادر شده است. گزارش پرونده حاکی است: براساس گزارش شماره 85/323/1 ‌ـ‌ 5/2/82 ریاست محترم کل دادگستری استان چهارمحال و بختیاری، از شعب 72 و 53 دیوان عالی کشور در استنباط از ماده 12 اصلاحی 1381 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب و ماده 233 آئین دادرسی در امور کیفری این قانون و ماده 39 الحاقی به قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، طی پرونده‌های کلاسه 17/27/9740 و 3/9791‌ـ35 آراء مختلف صادر گردیده است که گزارش مربوطه ذیلاً منعکس می‏گردد. الف) بر اساس کیفرخواست صادره از دادسرای عمومی و انقلاب شهرستان فارسان، آقایان: 1‌ـ‌ «ع. ا» فرزند لطف الله 22 ساله 2‌ـ‌ «ع. ح» فرزند علیرضا 21 ساله، به ترتیب به مباشرت در یک فقره آدم‌ربایی طفل هشت ساله با وسیله نقلیه موتوری و معاونت در آدم ربایی از طریق ترغیب و تحریک مباشر و تسهیل وقوع جرم تحت پیگرد قانونی قرار می‏گیرند و انگیزه آنان نیز مطالبه دویست میلیون ریال وجه نقد بوده که نهایتاً طفل ربوده شده آزاد و تحویل می‏گردد....شعبه 101 دادگاه عمومی جزائی فارسان طی دادنامه 83/1344‌ـ‌2/12/1383 به موضوع رسیدگی و به استناد به اقاریر صریح متهمان در مرحله تحقیقات مقدماتی در دادسرا و همچنین در دادگاه و سایر قرائن و امارات، بزه‌های انتسابی را محرز دانسته و متهم ردیف اول را به لحاظ مباشرت در آدم ربایی با وسیله نقلیه، مستنداً به ماده 621 قانون مجازات اسلامی، با رعایت بند 5 ماده 22 همان قانون به خاطر اظهار ندامت و پشیمانی... به تحمل شش سال و متهم ردیف دوم را با استناد به ماده 726 قانون مرقوم به تحمل پنج سال زندان محکوم نموده است. از این رأی تجدید نظر خواهی شده که پرونده به دیوان عالی کشور ارسال و به شعبه بیست و هفتم ارجاع و پس از قرائت گزارش عضو ممیز و اوراق پرونده، طی دادنامه 377‌ـ‌17/3/1384 به شرح ذیل رأی صادر گردیده است: «با توجه به محتویات پرونده، درخواست محکوم‌علیه «ع. ا» با هیچ یک از شقوق مذکور در ماده 240 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری انطباق نداشته و مردود است، لذا دادنامه تجدیدنظر خواسته ابرام می‏گردد و پرونده در اجرای بند الف ماده 265 قانون مرقوم به مرجع مربوطه اعاده می‏شود.ضمناً اعتراض و تجدیدنظرخواهی معاون جرم (ع. ح) قابل طرح و رسیدگی در محاکم تجدید نظر استان است. ب) به دلالت محتویات پرونده کلاسه 3/9791 شعبه سی و پنجم دیوان عالی کشور، طبق دادنامه شماره83/822‌ـ‌32/9/1383 صادره از شعبه 101 دادگاه عمومی جزائی فارسان آقایان «ی . پ»، «ح. ا» و «م. ف» به اتهام شرکت در آدم ربایی به استناد مواد 47 ،621 و 22 قانون مجازات اسلامی هر یک به ترتیب به تحمل پانزده، یازده و شش سال حبس تعزیری محکوم گردیده‏اند.محکوم علیهم از دادنامه صادره تجدید نظرخواهی نموده‏اند که پرونده طی نامه 83/65. 1/ج/101‌ـ‌4/3/1384 به دیوان عالی کشور ارسال و پس از ثبت به شماره10021‌ـ‌ 16/3/1384 به شعبه سی و پنجم دیوان عالی کشور ارجاع و پس از قرائت گزارش عضو ممیز و اوراق پرونده و اخذ نظریه دادیار دادسرای دیوان عالی کشور طی دادنامه 3/9791 به شرح آتی الذکر به صدور رأی مبادرت گردیده است»: با عنایت به محتویات پرونده، در خصوص تجدید نظر خواهی تجدید نظرخواهان مذکور در صدر صورت جلسه، نظر به اینکه با تصویب ماده 12 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب سال 1381، ماده 233 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 در خصوص صلاحیت رسیدگی دیوان عالی کشور در مرحله تجدید نظر و فرجام ملغی گردیده و در حال حاضر صلاحیت دیوان عالی کشور در رسیدگی به موضوع مذکور، صرفاً موارد مصرح در ماده مارالذکر است، لذا با امعان نظر به مقررات ماده مرقوم، رسیدگی و اظهار نظر در خصوص امر با دادگاه‌های تجدید نظر استان چهارمحال و بختیاری است.بنا به مراتب و با اعلام صلاحیت دادگاه‌های تجدید نظر استان چهارمحال و بختیاری مقرر می‏دارد دفتر پرونده را از آمار کسر و عیناً به دادگاه‌های تجدید نظر استان مذکور ارسال تا وفق مقررات اقدام شایسته معمول فرمایند.» همان طور که ملاحظه می‏فرمائید از شعب بیست و هفتم و سی و پنجم دیوان عالی کشور در استنباط از مواد 21 اصلاحی سال 1381 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب و ماده 39 الحاقی همین قانون و ماده 233 قانون آیین دادرسی در امور کیفری آراء متهافت صادر گردیده است. به این توضیح که شعبه بیست و هفتم دیوان عالی کشور طی دادنامه شماره 377‌ـ‌17/3/1384 علیرغم تصویب ماده 21 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، ماده 233 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری را معتبر تلقی و بر اساس آن به صدور رأی مبادرت ورزیده، ولی شعبه سی و پنجم دیوان عالی کشور آن را ملغی‌الاثر اعلام نموده و پرونده را به دادگاه تجدید نظر استان مربوطه اعاده نموده است.بنا به مراتب مستنداً به ماده 270 قانون اخیرالذکر تقاضای طرح موضوع را در جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور جهت صدور رأی وحدت رویه قضایی دارد.
معاون قضائی دیوان عالی کشور
حسینعلی نیری
ب) آقای دادستان کل کشور در نظریه خود به شرح ذیل، استدلال شعبه 53 دیوان کشور را ترجیح داده‏اند: با احترام، در خصوص پرونده وحدت رویه قضایی ردیف 9/85 هیأت محترم عمومی دیوان عالی کشور موضوع اختلاف نظر بین شعب 27 و 35 دیوان عالی کشور در استنباط از مواد 12 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1381 و ماده 233 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری، با ملاحظه گزارش تنظیمی و سوابق امر بشرح آتی اظهار نظر می‏گردد. به موجب مقررات قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب رسیدگی به کلیه دعاوی، شکایات و تعقیب جرایم در صلاحیت دادگاه‌های عمومی و انقلاب هر حوزه مقرر گردیده بود لیکن با وجود اینکه به موجب مقررات ماده 233 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب27/6/1378دادگاه تجدید نظر استان مرجع تجدید نظر احکام دادگاه‌های عمومی و انقلاب تعیین شده است، مقنن رسیدگی به درخواست تجدید نظر از احکام دادگاه عمومی و انقلاب در مورد:
جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام یا رجم باشد.
جرایمی که مجازات قانونی آنها قطع عضو یا قصاص نفس یا اطراف باشد. جرایمی که مجازات قانونی آنها حبس بیش از ده سال باشد و مصادره اموال. را در صلاحیت دیوان عالی کشور مقرر نموده است. به موجب مقررات تبصره ذیل ماده 4 اصلاحی قانون مصوب 1381 رسیدگی به جرایمی که مجازات قانونی آنها قصاص نفس یا قصاص عضو یا رجم یا صلب یا اعدام یا حبس ابد است و همچنین رسیدگی به جرایم مطبوعاتی و سیاسی در صلاحیت دادگاه کیفری استان مقرر گردیده است و مرجع تجدید نظر از احکام دادگاه کیفری استان حسب مقررات ذیل ماده 21 اصلاحی قانون مرقوم دیوان عالی کشور تعیین گردید و طبق مقررات صدر ماده 21 مرقوم مرجع تجدید نظر آراء قابل تجدید نظر دادگاه‌های عمومی حقوقی، جزائی و انقلاب، دادگاه تجدید نظر استانی است که آن دادگاه‌ها در حوز قضایی آن استان قرار دارد.
هر چند اقتضای تأمین عدالت قضایی و مصالح اجتماعی رسیدگی به جرایم مهم چون آدم‏ربایی و سایر جرایم مستوجب حد و حبس‏های طویل‏المدت در محاکم کیفری استان با هیأت دادرسان مجرب و متبحر می‏باشد و این مهم که باید در مقررات اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مورد توجه قرار می‏گرفت به سکوت برگزار گردیده است و در حال حاضر مادام که مقررات قانون مورد اصلاح مقنن واقع نشده است تکلیفی جز التزام به قوانین جاری نمی‏باشد. بنابر این مراتب چون به موجب مقررات ماده 621 قانون مجازات اسلامی حداکثر مجازات قانونی جرم آدم‌ربایی 15 سال حبس می‏باشد لذا رسیدگی به جرم مذکور خارج از صلاحیت دادگاه کیفری استان و در صلاحیت دادگاه عمومی جزائی خواهد بود و مرجع تجدید نظر آن هم به تصریح صدر ماده 21 قانون تشکیل دادگاه عمومی و انقلاب اصلاحی 1381 دادگاه تجدید نظر استان می‏باشد و بدین‌ترتیب مقررات ماده 233 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب تا حدی که مغایر ماده 21 مرقوم می‏باشد به تصریح ماده 39 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب اصلاحی 1381 منسوخ خواهد بود. چون رأی شعبه 35 دیوان عالی کشور با لحاظ این مراتب و طبق اصول صادر گردیده است، منطبق با موازین و مقررات تشخیص و مورد تأیید می‏باشد. پ) هیأت عمومی با اکثریت آراء رأی وحدت رویه زیر را صادر کرده و استدلال شعبه 35 را پذیرفته است:
د) رأی شماره 9/5/1386ـ‌7037 وحدت رویه هیأت عمومی
«ماده 12 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب سال 1381 علی الاطلاق مرجع تجدید نظر آراء دادگاه‌های عمومی حقوقی، جزائی و انقلاب را دادگاه تجدید نظر استان محل استقرار آن دادگاه‌ها و مرجع فرجامخواهی آراء دادگاه کیفری استان را دیوان عالی کشور دانسته و ماده 39 الحاقی به قانون اصلاحی مرقوم کلیه قوانین و مقررات مغایر از جمله ماده 233 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری را در آن قسمت که مغایرت دارد ملغی نموده است، بنابراین به نظر اکثریت اعضای هیأت عمومی رأی شعبه سی و پنجم دیوان عالی کشور صحیح و منطبق با موازین قانونی تشخیص می‏گردد.» «این رأی مطابق ماده 270 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها لازم الاتباع می‏باشد.» ماحصل این رأی این است که آراء صادره از دادگاه‌های عمومی و انقلاب‌ جز در مواردی که، به موجب تبصره 4 ماده 20 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، قابل تجدید نظر در دیوان عالی کشور است‌ـ‌ صرفاً در دادگاه‌های تجدید نظر استان قابل تجدید نظر خواهد بود.
در مورد دادگاه‌های انقلاب، نتیجه این خواهد بود که دادگاه‌های مذکور به اتهامات مستوجب اعدام با یک قاضی رسیدگی خواهد کرد و در صورت تجدید نظر خواهی محکوم علیهی که محکوم به اعدام شده است، به تجدید نظر خواهی او در دادگاه تجدید نظر استان‌ـ‌ با دو قاضی‌ـ‌ رسیدگی خواهد شد.
به این ترتیب مرجع تجدید نظر احکام اعدام دادگاه انقلاب چنان دادگاهی خواهد بود که خود ابتداً حق صدور حکم اعدام ندارد.وقتی با افزایش قضاتش به پنج نفر چنین حقی را پیدا می‏کند، آراء آن در دیوان عالی کشور، یعنی بالاترین مرجع قضایی کشور، در مرحله تجدید نظر، بررسی می‏شود. بنابراین با این رأی وحدت رویه جدید، هر چند تعداد قضاتی که در احکام اعدام دادگاه‌های انقلاب دخالت می‏کنند (اعم از مرحله بدوی و تجدید نظر) تغییری نمی‏کند و کماکان سه نفر خواهد بود (که البته این خود محل بحث و ایراد است) اما مرجع رسیدگی تجدید نظر از مرجع اعلی به مرجع عالی تغییر کرده است که این در خور تأمل بسیار است.
ثالثاً‌ـ‌ تجزیه و تحلیل این دو رأی:
الف) رأی 664‌ـ‌30/10/82
1‌ـ‌ هر چند اختلافی که باعث ارجاع حل اختلاف به دیوان کشور و در نهایت صدور آراء متهافت از دو شعبه (31 و 20) شده است صرفاً ناظر به قانون مبارزه با مواد مخدر و نحوه رسیدگی به جرائم موضوع آن‌ـ‌ با توجه به ویژگی‏های این قانون، خصوصاً مرجع تصویب آن یعنی مجمع تشخیص مصلحت بوده‌ـ‌ رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور، مطلق و عام است و اشاره‏ای به این خصوصیت ندارد. لذا، چون آنچه ملاک عمل است متن رأی است نه مقدمات آن، نتیجه مستفاد از این رأی این خواهد بود که صلاحیت دادگاه انقلاب در خصوص رسیدگی به موارد مندرج در بندهای ششگانه ماده 5 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، کماکان و بدون خدشه باقی است، ولو اینکه مجازات این جرائم یکی از مجازاتهای مندرج در تبصره «1» ماده «4» الحاقی به قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب باشد.
2‌ـ‌ به این ترتیب اطلاق رأی وحدت رویه احتمالاً از ارجاع موارد دیگری که به جهت شمول تبصره 1 ماده 4 ممکن است در صلاحیت دادگاه کیفری استان و در عین حال قابل انطباق بر یکی از بندهای ششگانه ماده 5 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب باشد، عملاً جلوگیری می‏کند به این ترتیب بسیاری از مواردی که می‏تواند در دادگاهی با حضور پنج قاضی مورد رسیدگی قرار گیرد، در محکمه‏ای که یک قاضی دارد، رسیدگی می‏شود.در این حالت در صورت صدور حکم اعدام و تجدید نظر خواهی متهم (محکوم علیه)، مرجع تجدید نظر دیوان عالی کشور می‏توانست باشد که هر شعبه آن دو قاضی دارد.به این ترتیب اگر حکم اعدام تأیید می‏شد، رأیی بود که 3 نفر قاضی در مورد آن نظر داده بودند.حال آنکه در هر یک از بندهای ماده 5 مذکور مصادیقی با مجازات‏های مختلف می‏توان یافت که پاره‏ای از آنها در تبصره 1 ماده 4 قانون اصلاح قانون دادگاه‌های عام آمده است و اگر عمومات قانون مذکور بر آن حاکم می‏بود، حکم اعدام مورد بررسی و اظهار نظر حداقل هفت قاضی قرار می‏گرفت.اینک بحث تنزل درجه مرجع رسیدگی نیز‌ـ‌ به شرح پیشگفته‌ـ‌ به مشکل قبلی اضافه شده است.
ب) رأی703ـ‌9/5/86
1‌ـ‌ در این رأی به رأی شماره664‌ـ‌30/10/82 هیأت عمومی اشاره‏ای نشده و ظاهراً تبعاتی که از جمع این دو رأی حاصل می‏شود مورد نظر نبوده است.2‌ـ‌ در متن رأی عبارت «...مرجع فرجام‌خواهی آراء دادگاه کیفری استان را دیوان عالی کشور دانسته...» آمده است.حال آنکه در تبصره 4 ماده 20 بحث «تجدید نظر خواهی در دیوان عالی کشور...» مطرح است و قانونگذار از عنوان «فرجامخواهی» فقط در امور مدنی، از ماده 366 به بعد قانون آئین دادرسی مدنی، استفاده کرده و باب پنجم این قانون را به این امر اختصاص داده است.
هر چند عبارت: «فصل اول‌ ـ‌ فرجام‌خواهی در امور مدنی» در قانون مذکور موهم این است که گویا برای این عبارت قسیمی مثلاً به شکل «فرجامخواهی در امور کیفری» وجود دارد ولی عملاً چنین پدیده‏ای به قوانین کیفری ما راه نیافته و فصل دوم این باب هم به «اعتراض شخص ثالث» اختصاص یافته است.
رابعاً‌ـ‌ موارد قابل تأمل در این آراء:
هر چند آراء هیأت عمومی دیوان عالی کشور فقط به موجب قانون بی اثر می‏شوند و تبعیت از آنها برای شعب دیوان عالی کشور الزامی است لکن بررسی این آراء و نقد آنها می‏تواند مفید باشد. بنابراین ضمن ادای احترام نسبت به دانشمندان محترم حاضر در زمان صدور این آراء‌ـ‌ اعم از اکثریت موافق و اقلیت مخالف با آن‌ـ‌ مواردی چند را مطرح می‏کنیم:
1 ‌ـ‌ رأی664‌ـ‌30/10/82
الف) پیش از هر چیز باید این نکته را یادآور شویم‌ـ‌ همچنانکه شعبه بیستم دیوان عالی کشور نیز استدلال کرده‌ـ‌ مصوبه مجمع تشخیص مصلحت در خصوص مواد مخدر، مرجع رسیدگی به این جرائم را تعیین نکرده و فقط به تعریف موارد و تعیین مجازات پرداخته است.به این ترتیب تغییر مرجع رسیدگی خدشه‏ای به مصوبه مذکور وارد نمی‏کند و مغایرتی با نظریه تفسیری شماره 8/53 ‌ـ‌ 24/7/73 شورای محترم نگهبان هم ندارد. ب) قانون اصلاح تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب متضمن سیاست‌گذاری قضائی و جزائی در امور مدنی و کیفری است. همچنانکه این قانون پیش از اصلاح هم در بر دارنده سیاست‏های کلان قضائی بود (به جنبه مثبت یا منفی قضیه و آثار واقعی اجرای هر یک از این دو قانون اصلی و اصلاحی وارد نمی‏شویم.) کاملاً مشخص است که سیر سیاست‌گذاری کیفری از سیستم وحدت قاضی به سوی تعدد قاضی‌ـ‌ و نظر قانونگذار این بوده به جرائم مهمه حسب مورد پنج یا سه قاضی رسیدگی کنند. این همان مطلبی است که دادگاه انقلاب استان اردبیل‌ـ‌ به حق‌ـ‌ به آن اشاره کرده است. حال چگونه می‏توان‌ـ‌ بدون وجود مانع جدی‌ـ‌ نظر قانونگذار را به نحوی تفسیر کرد که این سیاست در مورد گروه بزرگی از متهمان اجرا نشود؟
پ) مفهوم رأی وحدت رویه مورد بحث این است که نه فقط به اتهام آن گروه از متهمان مواد مخدر که مجازاتشان ممکن است اعدام باشد، بلکه به کلیه اتهامات موضوع بندهای 1 و 2 و 3 و 4 ماده 5 قانون اصلاحی باید در دادگاه انقلاب رسیدگی شود، هر چند که طبق کیفرخواست مجازات آنها اعدام باشد.عبارت «...لهذا مقررات تبصره یک الحاقی به ماده 4 قانون یاد شده که به موجب آن رسیدگی به جرائمی که مجازات قانونی آنها اعدام می‏باشد را در صلاحیت دادگاه‌های کیفری استان قرار داده است منصرف از صلاحیت ذاتی دادگاه‌های انقلاب اسلامی می‏باشد.» صریح به همین معنی دلالت دارد. به این ترتیب مشکلی که صرفاً به بند 5 ماده 5 مربوط می‏شد عملاً به بندهای دیگر این ماده هم سرایت کرده است. حال آنکه ویژگی این بند که ناشی از وجود مصوبه مجمع تشخیص مصلحت است، در بندهای دیگر موجود نیست.بگذریم که‌ـ‌ همچنانکه گفتیم و خواهیم گفت‌ـ‌ ویژگی این بندهم، این رأی را توجیه نمی‏کند.
ت) در بیانات نماینده دادستان محترم کل کشور در مورد عام و خاص و تقدم و تأخر آنها بحث شده است.. ما هم قبول داریم که بنا به برخی اقوال و آراء، عام مؤخر ناسخ یا مخصص «خاص مقدم» نیست (هر چند که نظر خلاف هم وجود دارد و قابل دفاع است) و می‏پذیریم که در مواردی رویه قضایی ما قایل به عدم تخصیص خاص مقدم با عام موخر شده است اما در موضوع مورد بحث به قضیه به نحو دیگری هم می‏توان نگریست.
:(
I
قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، قانونی عام و قانون اصلاح آن هم عام است.به این ترتیب در اینجا اصولاً با تعارض عام و خاص مواجه نیستیم تا بحث تقدم و تأخر قابل طرح باشد.
(
II
به این ترتیب چرا نباید قائل شویم به اینکه قانون مورد بحث با اصلاحیه آن، در مورد جرائمی که مجازاتشان اعدام است، تخصیص خورده است؟
حتی اگر بگوئیم ضوابط قانون اصلاحی در مورد مرجع رسیدگی به جرائمی که مجازات قانونی آنها اعدام است، همه بندهای ماده 5 را به جز بند 5 شامل می‏شود و یا اینکه بگوئیم اصلاحیه حتی رسیدگی بدوی به جرائم موضوع بند 5 را (که مجازاتشان اعدام است) شامل می‏شود اما در مرحله تجدیدنظر، این موارد صرفاً به وسیله رئیس دیوان عالی کشور یا دادستان کل مورد بررسی قرار خواهد گرفت تا به مصوبه تشخیص مصلحت هم خدشه‏ای وارد نشده باشد، اولی خواهد بود زیرا از نظر اصولی «الجمع مهما امکن اولی من الطرح» و از جهت رعایت اصول سیاست کیفری و نیز ضابط مربوط به حقوق بشر، در این حالت مجازات اعدام‌ـ‌ به هر حال‌ـ‌ منوط به نظر شش قاضی می‏شود نه دو قاضی.
(
III
گر قانون عام مؤخر در بردارنده دلیل یا قرینه‏ای باشد که جزم و اصرار قانونگذار را نسبت به نسخ یا تخصیص زدن به حکم و قانون مقدم محرز کند، راه توسل به اجتهاد‌ـ‌ به لحاظ وجود نصّ‌ـ‌ مسدود می‏شود.در اینجا با چنین حالتی مواجه هستیم زیرا:
یک‌ـ‌ در قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب و اصلاحیه آن بند 1 ماده 5 رسیدگی به جرم «محاربه یا افساد در ارض» را ظاهراً در صلاحیت ذاتی دادگاه انقلاب قرار داده است.
دو‌ـ‌ «صلب» به معنی «به دار آویختن از طریق به صلیب کشیدن» یکی از مجازاتهای چهارگانه خاص «محاربه و افساد فی الارض» است به همین علت است که قانونگذار پس از استفاده از تعبیر «آویختن به دار» در ماده 190 قانون مجازات اسلامی در ماده 195 از کلمات «مصلوب» و «صلیب» استفاده کرده است.اوصافی هم که در ماده اخیر برای «صلب» بیان شده کاملاً مشخص می‏کند که منظور «دار زدن» برای خفه کردن و کشتن محکوم علیه نیست.زیرا در بند الف ماده قید می‏کند که نحوه بستن نباید موجب مرگ مصلوب شود و در بند «ب» تصریح می‏کند که نباید بیش از 3 روز بر صلیب بماند و بالاخره در بند ج می‏گوید «اگر بعد از 3 روز زنده بماند نباید او را کشت.» بنابراین مجازات «صلب» تنها در مورد محارب و مفسد فی‏الارض اعمال می‏شود و رسیدگی به این اتهام هم در صلاحیت دادگاه انقلاب است.سه‌ـ‌ در تبصره 1 الحاقی به ماده 20 قانون اصلاحی تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب آمده است:
«رسیدگی به جرائمی که مجازات قانونی آنها قصاص عضو یا قصاص نفس یا اعدام یا رجم یا «صلب» و یا حبس ابد باشد و نیز رسیدگی به جرائم سیاسی و مطبوعاتی ابتدائاً در دادگاه تجدید نظر استان به عمل خواهد آمد و در این مورد دادگاه مذکور «دادگاه کیفری استان» نامیده می‏شد.دادگاه کیفری استان برای رسیدگی به جرائمی که مجازات قانونی آنها قصاص نفس یا اعدام یا رجم یا صلب یا حبس ابد باشد از پنج نفر...تشکیل می‏شود...» آیا کسی می‏تواند مدعی شود که قانونگذار معنی اختصاصی و اصطلاحی «صلب» را نمی‏دانسته یا منظور او مطلق «دار زدن» بوده؟ در تبصره 1 ماده 4 قانون اصلاحی هم، عیناً با همین الفاظ مواجه هستیم و در هر سه مورد هم کلمه «اعدام» در کنار «صلب» آمده و نشان می‏دهد مقصود از «صلب» همان مجازات اختصاصی محاربه و افساد فی الارض است. به این ترتیب در قانون اصلاحی مصوب 1381 با قرینه (یا حتی دلیلی) مواجه هستیم که به صراحت قصد و جزم قانونگذار را به تخصیص زدن ماده 5 اصلی‌ـ‌ در مواردی که مجازات قانونی اعمال برشمرده شده در آن اعدام باشد‌ـ‌ دلالت دارد.
گمان نمی‏رود این مناقشه و ایراد را به هیچ شکلی بتوان رفع کرد و در عین حال عجیب است که هیأت محترم عمومی به این نکته توجه نفرموده‏اند. چهار‌ـ‌ مؤید صحت این استنباط ماده 20 آئین نامه قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب و تبصره 2 آن است که نشان می‏دهد واضع آئین نامه نیز چنین استنباطی داشته است:
ماده 20‌ـ‌ از تاریخ تشکیل دادگاه کیفری استان، دادگاه‌های عمومی و انقلاب استان مربوطه صلاحیت رسیدگی به جرائم موضوع تبصره 1 ماده 4 قانون را نخواهند داشت.
تبصره 2‌ـ‌ مرجع تجدید نظر آراء موضوع پرونده‌های فوق دیوان عالی کشور است مگر در مورد جرائم مربوط به مواد مخدر که مرجع تجدیدنظر آنها مطابق مقررات قانون دادستان کل کشور و رئیس دیوان عالی کشور می‏باشد.
2‌ـ‌ رأی 703‌ـ‌9/5/1386
الف) اینکه جناب آقای دادستان کل علیرغم «تشخیص اقتضای تأمین عدالت قضایی و مصالح اجتماعی» نظر شعبه 35 را ترجیح داده‏اند در خور تأمل است زیرا در خصوص مورد نگرش دیگری هم می‏شد‌ـ‌ و می‏شود‌ـ‌ داشت. ب) هیأت محترم عمومی ماده 39 قانون اصلاحی را ناسخ کلیه قوانین و مقررات مغایر اعلام فرموده‏اند. با دقت در ماده 39 الحاقی ملاحظه می‏شود ضمن آن قانونگذار مواد 235 و 268 قانون آئین دادرسی کیفری و مواد 326 و 411 و 412 قانون آئین دادرسی مدنی را صریحاً نسخ کرده است. عبارت: «همچنین از تاریخ اجرای این قانون در هر حوزه قضایی کلیه قوانین و مقررات مغایر با این قانون در آن قسمت که مغایرت دارد در همان حوزه ملغی می‏شود.» مشخصاً ناظر به اجرای قانون در مناطق مختلف کشور است.چون ظاهراً هنوز هم در برخی از نقاط کشور قانون دادگاه‌های عام اجرا می‏شود و دادسرا احیا نشده است. به عبارت دیگر قانونگذار که حکیم و عالم است، علی الاصول، نسخ ضمنی را با نسخ صریح در یک ماده جمع نمی‏کند. در قانون اصلاحی، قانونگذار آنچه را در قانون آئین دادرسی کیفری و مدنی موجود در خور نسخ می‏دانسته صریحاً نسخ کرده پس اگر در مورد ماده 233 نیز چنین نظری داشت قطعاً چنین می‏کرد. بنابراین سکوت قانونگذار را در مقام بیان باید حجتی دانست بر بقاء همه موادی که در این دو قانون آمده است به استثناء مواد احصاء شده در ماده 39. پ) قانونگذار ماده 21 را‌ ـ ‌ که جدیدالتصویب است و در 28/7/1381 تصویب شده‌ـ‌ با در نظر گرفتن تبصره 1 ماده 4 و تبصره‌های 1 و 4 ماده 20 قانون، تدوین و تصویب کرده است.یعنی منظور این بوده که به کلیه موارد تجدید نظر‌ـ‌ جز آنچه رسیدگی ابتدائی آن در صلاحیت دادگاه کیفری استان است، دادگاه تجدید نظر استان رسیدگی کند. به این ترتیب در اجرای قانون‌ـ‌ ولو با حذف ماده 233ـ‌ اشکالی پیش نمی‏آمد و حالات شگفت‏انگیز نیز بروز نمی‏کرد. اما اینک با صدور رأی وحدت رویه 664ـ‌30/10/82 آن قسمت از خواسته و نظر قانونگذار که ناظر به صلاحیت دادگاه‌های کیفری استان در رسیدگی به کلیه جرائمی بود که مجازاتشان می‏توانست اعدام و قصاص و رجم و صلب و حبس ابد باشد، در موارد مربوط به دادگاه انقلاب، مخدوش و منفی شده است. بنابراین تغییر مرجع تجدید نظر احکام اعدام صادره از دادگاه انقلاب از دیوان عالی کشور به دادگاه‌های تجدید نظر استان اشکال و ایرادی اضافی است، که از یک سو اعتبار و ارزش این احکام را شدیداً در معرض تشکیک قرار می‏دهد و از دیگر سو با سیاست کیفری کشوردر زمینه بالا بردن دقت رسیدگی با افزایش تعداد قضات رسیدگی کننده در تعارض است.
خامساً‌ـ‌ نتیجه‏گیری و پیشنهاد:
1‌ـ‌ نگارنده از زمان صدور رأی وحدت رویه 664‌ـ‌ 30/10/82، قصد بررسی و نقد آن را داشت، اما مجال نمی‏یافت. صدور رأی وحدت رویه 703ـ‌9/5/1386 و وضعیت جدید ناشی از آن، انگیزه‏ای شد برای بررسی و نقد هر دو رأی. مضافاً اینکه صدور و اجرای تعدادی احکام اعدام در ماه‌های اخیر، که مرجع و نحوه رسیدگی در مورد آنها در رسانه‌های جمعی منعکس نشد، سبب ورود به مطلب را فراهم آورد. زیرا مشخص نشد افراد موسوم به اراذل و اوباش در چه دادگاهی محاکمه شدند؟ آیا اتهام ایشان محاربه و افساد در ارض بود یا زنای به عنف یا هر دو؟ آیا به اتهامات ایشان در مرحله تجدید نظر رسیدگی شد؟ و اگر شد در کدام دادگاه و مرجع؟ همه این موارد داخل در «سیاست کیفری» است که بررسی و سیاستگذاری آن در سطح کلان با قوه قضائیه (از طریق تنظیم لوایح) و قوه مقننه (از طریق تنقیح لوایح و کارشناسی کلان آنها و بالاخره تصویبشان) می‏باشد.
به این ترتیب تأویل و تفسیر قوانین به نحوی که محورهای اصلی آنها و اهداف و خواسته‌های قانونگذار را منتفی کند، اصولاً، قابل قبول نیست گمان می‏رود در دو رأی مورد بحث با چنین رویدادی مواجه هستیم.2‌ـ‌ نتیجه اجرای این دو رأی این است که: الف) دادگاه انقلاب در مورد جرائم داخل در صلاحیت خود، با نظر یک قاضی حکم اعدام می‏دهد.این حکم اگر در مورد جرائم مواد مخدر باشد، با تأیید دادستان کل یا رئیس دیوان عالی کشور قطعی و قابل اجرا خواهد شد و در سایر موارد‌ـ‌ اگر محکوم علیه تجدیدنظر خواهی کند‌ـ‌ دردادگاه تجدید نظر استان مورد بررسی دو قاضی (و اگر اختلاف کنند سه قاضی) قرار می‏گیرد و قطعی می‏شود. ب) در موارد خارج از صلاحیت دادگاه انقلاب، حکم اعدام را پنج قاضی صادر می‏کنند و در صورت تجدید نظر خواهی (و نه فرجام‌خواهی) محکوم علیه موضوع در دیوان عالی کشور به وسیله دو قاضی (و اگر اختلاف کنند سه قاضی) که در بالاترین سطح قضای کشور هستند، بازبینی و بررسی می‏شود. پ) در خصوص احکام اعدام دادگاه انقلاب، تکلیف رأیی که «یک» قاضی صادر کرده، به هر حال در دادگاه تجدید نظر استان، با دخالت دو قاضی (اگر اتفاق نظر داشته باشند) به طور قطعی تعیین می‏شود و امکان ارجاع پرونده به دادگاه صادر کننده رأی یا دادگاه هم عرض و مآلاً رسیدگی مجدد ماهوی، وجود ندارد (فراموش نشود از حکم اعدام گفت‌وگو می‏کنیم) اما در مورد احکام اعدامی که از دادگاه پنج نفری کیفری استان صادر می‏شود‌ـ‌ با توجه به ماده 265 قانون آئین دادرسی کیفری‌ـ‌ ممکن است حالات مختلفی چون «نقض حکم به علت نقص تحقیقات و ارجاع پرونده به دادگاه صادر کننده رأی برای رسیدگی مجدد»، «ارجاع پرونده به مرجع صالح»، «ارجاع پرونده به دادگاه هم عرض»، «نقض بلا ارجاع» و بالاخره «صدور حکم اصداری» پدید آید.در این حالات سرنوشت فرد محکوم به اعدام، گاه موکول به اظهارنظر چندین قاضی در مراحل مختلف خواهد شد.حال آنکه اگر حکم اعدام از دادگاه انقلاب صادر شده باشد، حسب مورد‌ـ‌ با دخالت دو یا سه قاضی، به سامان خواهد رسید و نفی یا اثبات خواهد شد! آیا چنین چیزی از دیدگاه «سیاست کیفری» و عدالت و انصاف قابل قبول و قابل توجیه است؟
3‌ـ‌ هر چند عدول از رأی وحدت رویه مقدم با رأی وحدت رویه مؤخر در نظام قضایی جدید ما سابقه دارد، اما تکرار این سابقه قابل توصیه نیست. از طرفی گمان نمی‏رود ادامه وضعیت شگفت‌انگیزی که توصیف کردیم مقرون به مصلحت باشد و تأمل تا تصویب قانون آئین دادرسی کیفری جدید هم جایز نیست. زیرا این وضعیت حالتی نیست که ادامه و بقای آن قابل دفاع باشد. بنابراین گمان می‏رود راه حل کوتاه مدت و فوری برای مسأله یا تقدیم لایحه یا طرح دو فوریتی و یا گنجاندن ماده‏ای در لایحه قانون مجازات اسلامی که قریباً تقدیم مجلس خواهد شد باشد، که هر چند با قانون مذکور سنخیت نخواهد داشت، اما نظر به سابقه ماده 528 قانون آیین دادرسی مدنی، قابل توجیه و در این مورد، حتی قابل توصیه است.






 



 
 
 
 

41 نکته تطبیقی قسامه ـ بخش پایانی
قاعده لوث و قسامه*


در شماره‌های قبلی به سی و چهار نکته اساسی در باب قاعده لوث و قسامه اشاره شد. در این شماره با ارائه هفت نکته دیگر به این مبحث
خاتمه می‌دهیم.



نکته سی و پنجم: اثبات مجازات تعزیری از طریق قسامه
آیا اجرای قسامه در جرایم تعزیری مانند تبصره ذیل ماده 614 قانون مجازات اسلامی سرایت دارد یا خیر؟ یا به عبارتی دیگر آیا قسامه فقط دیه را ثابت می‌کند یا مثبت مجازات تعزیری نیز هست؟
نظر اکثریت:
ادله اثبات دعوی مشخص می‌باشد و قسامه یکی از ادله خاص جهت اثبات دیه یا قصاص است و به عبارت دیگر یک طریق استثنایی است و تنها دیه و یا قصاص را ثابت می‌کند نه مجازات تعزیری.در قسامه قاضی علم به ارتکاب بزه توسط جانی حاصل نمی‌نماید و دیگر ادله نیز فراهم نیست و بلکه شارع جهت جلوگیری از سفک دماء مسلمین آنرا برای تحمیل قصاص و یا دیه بر جانی که در خفاء جنایتی مرتکب شده و مجنی‌علیه و یا اولیاء وی با علم به ارتکاب آن از ناحیه فلان جانی داشته ولیکن ادله‌ای جهت احراز موضوع نداشته‌اند وضع نموده است و صرفاً در قدر متیقن آن بایستی اعمال شود.
نظر اقلیت:
ما وقتی شخصی را با توسل به قسامه به مجازات قصاص محکوم می‌کنیم به طریق اولی می‌توانیم شخص را به مجازات تعزیری علاوه بر دیه محکوم کنیم و مبنای این استدلال تمسک به قیاس منصوص‌العله می‌باشد.
نظر کمیسیون:
نشست قضایی(1) جزایی: همانطور که در نظریه اکثریت نیز آمده است مطابق ماده 231 قانون مجازات اسلامی قسامه یکی از ادله اثبات دعوی قتل عمد در موارد لوث است.و طبق مواد 253 و 254 همان قانون قتل شبه عمد و خطای محض و جراحات وارده به اعضا که موجب پرداخت دیه است و همچنین جرایم موضوع مواد 456،460،461، 463و 469و مواد دیگر قانون مجازات اسلامی از طریق قسامه قابل اثبات است و ترتیب و آداب و شرایط اجرایی قسامه به روشنی در قانون احصا و مقرر شده است و در موارد جرایم مستوجب تعزیر، ظاهراً نصی که اثبات ارتکاب جرم از طریق قسامه را تجویز نماید، موجود نیست:چنانچه جرمی که مجازات آن پرداخت دیه، یا قصاص یا اجرای حد است همزمان با جرم دیگری که درخور مجازات تعزیری است واقع شود، طرق اثبات هر یک از این جرایم همان است که در قانون قید گردیده و اختصاص به همان بزه دارد و بزه مستوجب تعزیر باید به طریقی که از قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری آمده است، مورد پی‌گیری و تحقیق قرار گیرد.توضیح این نکته ضرورت دارد که در امور کیفری قاضی باید مقید به خصوص قانون باشد و تمسک به قیاس اولویت یا منصوص‌العله و ....ناقض اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها است.

نکته سی و ششم: رویه قضایی و قسامه
1‌ـ36‌ـ‌ به‌لحاظ مشکل بودن حصول ظن مورد از موارد لوث نبوده بلکه از باب مدعی و منکر است..
آقای ...متهم به قتل عمدی، در صفحه 32 گفته:روز حادثه از سرو صدای دختر و خواهرم متوجه شدم که آنها به پسر مقتول فحاشی می‌کنند.جریان را پرسیدم گفتند که آقای ...مزاحم ما شده و حتی پدرش به ما فحاشی می‌کند.بعدا نزد مقتول رفتم و گله‌ کردم که با پسرش پشت بام بودند.بلافاصله پسرش مرا از پشت مورد حمله قرار داد و شخص مقتول نیز از مقابل مرا گرفته و کتک‌کاری کرد.در همین حین آقای ...سررسید و میانجیگری کرد و از همدیگر جدا شدیم و آقای ...دستم را گرفت و مرا به سوی منزل هدایت نمود و من در حین رفتن به منزل به مقتول توپ و تشری زدم که شکایت پسرت را به قانون الهی می‌برم که ناگهان متوجه شدم با پشت به زمین افتاد...مشاجره را قبول دارم ولی درگیری را قبول ندارم...
دادگاه کیفری یک....باتوجه به محتویات پرونده و اجرای مراسم قسامه متهم را به قصاص نفس پس از تضمین سهم‌الدیه صغار محکوم نموده که مورد اعتراض وکیل محکوم علیه قرار گرفته و شعبه محترم دیوان بشرح ذیل اظهارنظر نموده است.
نظر شعبه دیوان در نقض رأی دادگاه:
«...با توجه به مراتب، حصول ظن علیه متهم جدا مشکل بنظر می‌رسد.بنابراین مورد از موارد لوث نبوده بلکه از باب مدعی و منکر است...چون شکات دلیلی علیه متهم ندارند فقط حق استحلاف برای آنها ثابت است علیهذا دادنامه نقض می‌گردد.» (70/267/27)
2‌ـ‌63ـ‌ رد لوث به لحاظ تعارض در اظهارات و دو شبهه بر مراسم قسامه..
نظر شعبه دیوان در نقض رأی دادگاه:
«...بنا به‌مراتب با این‌همه اختلاف‌گویی و اظهارات ضد و نقیض که اظهار شده شخص خاصی را نمی‌توان قاتل معرفی کرد و ظن بفردی خاص حاصل نمی‌شود، و اظهارات پدر و برادران و خواهران مقتول که بنقل از مقتول بیان شده هیچ کمکی در حصول لوث نمی‌تواند داشته باشد، چنانچه فرضاً اگر خود مقتول هم زنده بود و شخصی را ضارب معرفی می‌کرد، لوث حاصل نمی‌شود، زیرا مراد از لوث، آن است که از قرائن و امارات خارجیه ظن حاصل شود بر صدق ادعای مدعی، نه اینکه صرفاً براساس اظهارات مدعی یا ولی دم ظن و لوث حاصل شود وگرنه هیچ دعوایی خالی از لوث نخواهد بود چون پیوسته همراه با گفته مدعی یا اولیاء دم است.
در قضیه مطروحه به‌لحاظ کثرت افراد شرکت کننده در نزاع و تضاد مطالب عنوان شده، حصول ظن نسبت به متهم مشکل بنظر می‌رسد.» «...بر مراسم قسامه دو اشکال وجود دارد یعنی دو شبهه از نظر شکلی وجود دارد، یکی اینکه برابر گزارش...پاسگاه قید شده که اولیاء دم نسبت به شخصی ظنین هستند و از او اعلام شکایت کرده‌اند، چگونه است که مسئولین قضایی و انتظامی که متصدی تحقیق هستند علم حاصل نموده‌اند؟ و اولیاءدم، بدون ارائه دلیل جدیدی علم حاصل نموده‌اند؟ دیگر اینکه در صورتجلسه اجرای مراسم قسامه مورد قسم نسبت به حلف پدر و یکی از برادران مقتول صریحا ذکر نشده است...» (71/532/16)
3‌ـ‌36ـ‌ عدم احراز رابطه خویشاوندان نسبی تعدادی از حالفین با مدعی
آقای ...به اتهام قتل عمدی با چاقو به گردن و بازو منتهی به قطع عروق و اعصاب حیاتی...تحت تعقیب کیفری واقع ...دادگاه مورد را از موارد لوث تشخیص داده، از متهم خواسته تا دلایل بی‌گناهی خود را ارائه کند، جواب داده دلیلی ندارم ... دادگاه از بستگان معرفی شده از جانب اولیاءدم هر یک به تعداد پنج بار اجرای قسامه کرده ... پدر مقتول با نام جلاله پنج بار سوگند یاد کرده که آقای ... قاتل فرزندش می‌باشد...دادگاه با اعلام ختم دادرسی و با شرح مختصر جریان امر و با ذکر این جمله «بنابر مراتب معروضه در فوق اگرچه قرائن و امارات ظبیه ...به یقین و علم در پرونده موجود است ولی دادگاه به لحاظ اهمیت دماء از آن ظرف نظر و قضیه را براساس قسامه برگزار نموده... بزهکاری.... در قتل عمدی...با آلت قتاله محرز و مدلل به دلیل شرعی میداند و مستندا به مواد 1 و بند ب ماده 2 و بند 3 ماده 27 و ماده 37 و 38 و 43 و 47 قانون حدود و قصاص حکم به قصاص نفس صادر کرده است...
نظر شعبه دیوان در نقض رأی دادگاه:
نظر به اینکه رابطه خویشاوندان نسبی تعدادی از حالفین با مدعی قید و احراز نشده که باید بموجب ماده 249 قانون مجازات اسلامی احراز شود و همچنین علم قسم خوردندگان قید و احراز نشده که به موجب ماده 152 قانون مذکور، حالفین باید علم بوقوع حادثه و استناد آنرا به متهم داشته باشند و نیز در متعلق قسم «نوع» قتل ذکر نشده که به موجب ماده 250 قانون مذکور باید ذکر شود. (71/499/20)
4‌ـ‌36ـ‌ اجرای مراسم قسامه بدون حضور متهم
در این پرونده، شعبه محترم دیوان قبلا دوبار اظهار کرده است و متذکر شده که دادگاه در عمل به قسامه و اتیان سوگند، رعایت ماده 38 قانون حدود و قصاص را نکرده و پرونده برای تکمیل قسامه ارسال شده و شعبه دادگاه در غیاب متهم با قسم چهار نفر پدر و برادر و عمو و پسرعمه مقتول حکم به قصاص نفس صادر کرده است و دادگاه در پایان دادنامه...مأمورین و مقامات انتظامی را موظف کرده است که به محض رویت محکوم‌علیه را دستگیر و تحویل زندان دهند تا حکم درباره‌اش اجرا شود.
نظر شعبه دیوان درخصوص رأی دادگاه:
...با عنایت به اینکه در غیاب متهم با قسم چهار نفر از بستگان مقتول حکم به قصاص نفس متهم صادر و اعلام داشته نشر به عدم حضور متهم و وکیل وی در جلسه دادرسی و اتیان سوگند وجاهت قانونی نداشته علیهذا ...(71/246/12)
5‌ـ‌63ـ‌ عدم احراز علم حالفین
آقایان 1‌ـ‌ ...و 2‌ـ‌ ...متهمند به قتل عمدی، باتوجه به گزارش مأمورین انتظامی و گواهی پزشکی قانونی و اظهارات و دفاعیات متهمین و سایر محتویات پرونده و نظر به اینکه بر فرض صحت اعترافات متهم ردیف 2 در مراحل بدوی تحقیقات مبنی بر این که یک دسته بیل به مقتول زده است که کارساز نبوده ولی به لحاظ عدم شکایت اولیاء دم اینکه اعلام نمودند که شکایتی نسبت به آقای ...نداریم...درخصوص قتل عمدی برائت و درخصوص ایراد ضرب، موقوفی تعقیب صادر شده است ولی از متهم ردیف یک شاکی بوده و دادگاه پس از انجام مراسم قسامه، به شرح ذیل رأی صادر می‌نماید:
رأی دادگاه:
در پرونده...آقای ...متهم است به قتل عمدی مرحوم ...باتوجه به شکایت اولیاءدم و تقاضای قصاص و شهادت شهود و برگ فوت و معاینه جسد و سابقه عداوت که مشروح جریان در پرونده منعکس است و احراز حضور متهم در صحنه نزاع و دلائل استنادی کیفرخواست، موضوع از باب لوث تشخیص و عشیره مقتول با رعایت موازین شرعی و قانونی در حضور دادگاه پنجاه مرتبه بدین ترتیب سوگند یاد نمودند (والله قسم «آقای ...» عمدا ...را به قتل رسانده است).
علیهذا با محرز بودن بزه از طریق قسامه، موضوع منطبق با مواد 1 و 2 و 5 و 38 و 52 همگی از قانون حدود و قصاص که حکم بر مأذونیت اولیاء مقتول به قصاص و اعلام متهم با رعایت غبطه صغار و تضمین حق آنها صادر و اعلام می‌گردد.
نظر شعبه دیوان در نقض رأی دادگاه:
نظر به مندرجات پرونده و کیفیات منعکس در آن بویژه اینکه پدر مقتول که یکی از حالفین است در موارد زیادی بیان داشته از جریان حادثه اطلاعی ندارم و از دخترم...و عروسم شنیده ام و نیز شکایت او در مراحل تحقیق از چندین نفر بوده و بنظر می‌رسد که سوگند او در مراسم قسامه از روی علم و اطلاع نبوده لذا حکم قصاص مستند به قسامه نقض می‌گردد. (71/375/16)
6‌ـ‌36‌ـ‌عدم احراز علم حالفین به انتساب قتل به قاتل و فقد قرینه ظنیه بر توجه اتهام به متهم
در این پرونده ...متهم است به قتل عمدی همسرش. پس از جری تشریفات قانونی دادگاه مفادا چنین رأی داده است: با توجه به شکایت والده متوفیه در جلسه دادگاه و شکایت پدرش در تحقیقات مقدماتی و شکایت برادرش بعد از فوت و شهادت کسانی‌که موقع غسل دادن متوفیه آثار کبودی روی گردن او را مشاهده کرده‌اند و نظریه پزشکی که حکایت از خفگی دارد و اظهارات ضد و نقیص متهم و مادرش و تشخیص مورد از موارد لوث و انجام مراسم قسامه توسط برادر مقتوله و دفاع غیر موجه متهم و وکیل وی، ارتکاب بزه انتسابی محرز و مسلم است و طبق ماده 205 و بند الف ماده 206 و مواد 000 و 219 ق.م.ا متهم موصوف به جرم قتل عمدی بانو...به قصاص نفس توسط اولیای دم با اذن ولی امر مسلمین مشروط به پرداخت یک دوم دیه کامله در حق متهم قبل از اجرای حکم محکوم می‌گردد و ...که پس از تقاضای تجدیدنظر خواهی، شعبه دیوان به شرح زیر مبادرت به اظهار نظر می‌نماید:
نظر شعبه دیوان در نقض رأی دادگاه:‌
حالف باید علم به انتساب قتل به قاتل (محلوف‌علیه) داشته باشد و اگر قاضی احراز کند که حالف علم به انتساب قتل ندارد، این قسم اعتبار ندارد مضافاً اینکه مدعی علیه حضور خود را در محل وقوع قتل منکر شده که قرائن منکر ظنیه مورد توجه دادگاه، صرفا ظن به وقوع قتل را می‌رساند یعنی اینکه مرگ طبیعی نبوده بلکه یا خودکشی بوده یا غیری او را خفه کرده است لیکن استناد به متهم فاقد قرینه ظنیه است که طبق ماده 442 در اینجا مدعی باید اقامه بینه کند و در هر حال مورد را نمی‌توان از موارد لوث ...دانست ...لذا دادنامه نقض می‌گردد. (17/539/2)
7‌ـ‌36ـ‌ عدم احراز اختلاف بین متهم و مقتول و رد لوث به لحاظ وجود قرائن معارض قوی.
نظر شعبه دیوان در نقض رأی دادگاه:
... عدم احراز اختلاف بین متهم و مقتول و بالاخره فقد قرائن ظنیه در پرونده که مورد را، داخل در باب لوث نماید و اگر امارات ضعیفی وجود داشته باشد معارض آن اقوی است و نمی‌توان با قسامه متهم را ضامن دیه دانست لذا طبق بند الف از ماده ... دادنامه نقض می‌گردد.

نکته سی و هفتم‌ـ‌ عدم جواز تکرار قسم از سوی مدعی قسامه
مقنن در سال 1380 با حذف قید «مدعی» از ماده 942 و اضافه نمودن قید «مدعی‌علیه» به تبصره دو و سه ماده 842 ق.م.ا.ظاهراً تکرار قسم را تنها در خصوص مدعی‌علیه پذیرفته است.فلذا قتل به‌واسطه قسامه تنها به قسم پنجاه نفر ثابت می‌شود و با تکرار قسم قتل ثابت نمی‌گردد.البته این بیان مخالف نظر امام و بسیاری از فقهاء دیگر می‌باشد.

نکته سی و هشتم‌ـ‌ تعارض قسامه و اقرار
در خصوص تعارض قسامه و اقرار به این نحو که اگر بعد از اجرای قسامه کسی اقرار به قتل همان مقتول به تنهایی نماید چند نظر وجود دارد .1) تخییر ولی‌ دم در عمل به مقتضای قسامه یا اقرار (شیخ‌طوسی در خلاف) 2) ولی ‌دم مخیر در تکذیب خود و تصدیق مقر و یا تکذیب مقر و عمل به مقتضای قسامه است (فاضل هندی در کشف اللثام) 3) چون قسامه با علم صورت می‌گیرد و ولی دم قسم به قاتل بودن دیگری خورده است قبول و تصدیق مقر به معنای تکذیب خود است نتیجتاً نه می‌تواند مقر را قصاص کند نه متهمی را که قسامه بر او یاد نموده است (شیخ طوسی در مبسوط) (نقل از جواهر‌الکلام، ج42 ،ص274)در مجموع به نظر می‌رسد چون به‌واسطه اقرار ثالث به قتل،‌شبهه در قاتل بودن متهم اول و دروغ بودن قسامه می‌رود لذا اقتضاء دارد که ابتدا قاضی در اطراف قضیه تحقیق نماید سپس اتخاذ تصمیم کند.

نکته سی‌ و نهم: قرار توقف دعوی در صورت عدم رد سوگند از سوی اولیاء دم به متهم
با عنایت به گزارش قبل و دادنامه صادره به شماره 220/20 مورخ 27/6/82 که صدور حکم قصاص متهم ... را بر مبنای علم با توجه به استدلالهای ریاست محترم شعبه ششم دادگاه عمومی بابل صحیح ندانسته و ضمن نقض رأی صادره چنین اعلام شده است «با توجه به اینکه بالاخره فردی به قتل رسیده است و متهم در مظان اتهام می‌باشد و اقرار او نزد مأمورین و قاضی تحقیق می‌تواند از امارات ظنیه باشد فلذا موضوع در باب لوث می‌باشد.پرونده به شعبه هم‌عرض ارجاع می‌گردد.»
پس از ارسال، پرونده به شعبه یازدهم دادگاه عمومی بابل ارجاع شده است.ریاست شعبه مذکور در تاریخ 4/8/82 اعلام داشته این دادگاه شعبه هم‌عرض دادگاه اطفال نمی‌باشد و پرونده را بدون صدور رأی به نظر ریاست دادگستری شهرستان بابل رسانیده است. ریاست محترم دادگستری طی شرحی پرونده را جهت ارجاع به یکی از شعب هم‌عرض دادگاه اطفال شهرستانهای همجوار به نظر ریاست محترم کل دادگستری استان مازندران رسانیده است؛ به هر حال ارسال و اعاده پرونده حاضر به دفعات صورت پذیرفته تا سرانجام پرونده به شعبه محترم پنجم دادگاه عمومی ساری ارجاع گردیده است.شعبه مذکور با این استدلال که:
اولاً ارسال پرونده از حوزه‌ای به حوزه دیگر در صورتی امکان دارد که حوزه دادگاهی که رأی منقوض را صادر نموده بیش از یک شعبه نداشته باشد.
ثانیاً به موجب ماده 219 قانون آیین دادرسی کیفری دادگاهی که به جرایم اطفال رسیدگی می‌کند همان دادگاه عمومی است و دادگاه‌های عمومی از حیث درجه، نوع، صنف یکسان می‌باشند و هم‌عرض یکدیگرند و صلاحیت دادگاه اطفال نسبت به سایر شعب صلاحیت نسبی است نه صلاحیت ذاتی و به همین جهت تبصره 2 ماده 219 قانون آیین دادرسی کیفری در حوزه‌هایی که دادگاه اطفال تشکیل نشده است دادگاه عمومی همان حوزه صالح به رسیدگی به جرایم اطفال است؛ مبادرت به صدور قرار عدم صلاحیت به شایستگی و صلاحیت رسیدگی دادگاه عمومی شهرستان بابل نموده است.پرونده به شعبه یازدهم دادگاه عمومی بابل ارجاع که به موجب قرار صادره از این دادگاه اختلاف حاصل گردیده که شعبه دهم دادگاه تجدیدنظر استان با اعلام صلاحیت شعبه یازدهم دادگاه عمومی بابل حل اختلاف نموده است.دادگاه مذکور در تاریخ 23/12/82 در وقت فوق‌العاده پس از درج خلاصه‌ای از جریان پرونده جهت متهم مبادرت به صدور قرار بازداشت موقت مستندا به بند الف ماده 35 قانون آیین دادرسی کیفری نموده است.در تاریخ 27/2/83 پس از تمدید قرار بازداشت موقت متهم دادگاه دستور داده است که به اولیاء دم ابلاغ شود پنجاه نفر از بستگان نسبی مرد خود را با ارائه فتوکپی شناسنامه جهت اجرای قسامه معرفی نمایند.
در تاریخ 27/3/83 با توجه به عدم اعاده برگ اخطاریه اولیاء دم مجددا دستور فوق الذکر صادر گردیده است.
لایحه‌ای از اولیاء دم واصل شده که به شرح آن اعلام نموده‌اند در خصوص حاضر نمودن پنجاه نفر برای سوگند، اولاً اگر پنجاه نفر داشتیم، فرزندمان را نجات می‌دادند. ثانیاً حاضر هستیم طبق تبصره 3 ماده 248 قانون مجازات اسلامی به جای آنها ما قسم بخوریم. در تاریخ 52/5/83 دستور دادگاه در این خصوص صادر شده است.به اولیاء دم ابلاغ شود با توجه به اینکه از معرفی پنجاه نفر جهت اتیان سوگند اظهار عجز نموده‌اند جهت اداء توضیح در این مورد که آیا قسامه را به مدعی‌علیه رد می‌کند یا خیر، حاضر شوند. در تاریخ 23/7/83 اولیاء‌دم در دادگاه حاضر شده‌اند ضمن اعلام عدم توانایی در معرفی پنجاه نظر جهت قسامه نیز اظهار داشته‌اند که حاضر نیستند قسم را به مدعی علیه احاله نمایند، چون قاتل است و آنها حاضرند خودشان پنجاه قسم بخورند.
سرانجام در تاریخ 12/9/83 دادگاه در وقت مقرر تشکیل جلسه داده است (لازم به ذکر است شعبه یازدهم به شعبه 102 تغییر و تبدیل شده است) اولیاء دم، متهم و وکیل او حاضر بوده‌اند سپس اولیاء‌دم مجدداَ تقاضای قصاص متهم را نموده‌اند.دادگاه مجددا به متهم تفهیم اتهام قتل عمدی مرحوم علی عزیزی را نموده که متهم اتهام را رد نموده است و اعلام داشته اقاریر وی در آگاهی بر اثر شکنجه بوده است و قاضی محترم تحقیق هم در آنجا از وی تحقیق کرده در روز قتل اصلاً از خانه بیرون نرفته است و قضیه‌ای که بیان کرده ساختگی بوده است. وکیل متهم نیز لایحه‌ای تقدیم داشته که در جلسه مذکور توجه دادگاه را به آن جلب کرده است و اضافه نموده است، جلسه حاضر ظاهراً برای انجام مراسم قسامه می‌باشد. سپس مجدداً از اولیاء‌دم در خصوص اینکه آیا می‌توانند پنجاه نفر از بستگان نسبی خود را جهت قسم معرفی نماید سوآل شده که اولیاء دم اظهار عدم توانایی کرده‌اند و اعلام داشته‌اند قسم را به متهم واگذار نمی‌کنیم.سپس آقای وکیل متهم اظهار داشته در اجرای تبصره 3 ماده 248 اصلاحی قانون مجازات اسلامی مصوب سال 80 موکل حاضر است پنجاه بار قسم یاد کند.سپس دادگاه در تاریخ 17/9/83 با اعلام ختم رسیدگی مبادرت به صدور دادنامه به شماره 1476 و به این شرح نموده است: با توجه به اینکه راه‌های ثبوت قتل عبارتند از:
1‌ـ‌ اقرار 2‌ـ‌ شهادت دو مرد عادل 3‌ـ‌ علم قاضی 4‌ـ‌ قسامه، در خصوص اقرار متهم چون نزد مأمورین و قاضی محترم تحقیق اقرار عندالحاکم محسوب نمی‌شود. لذا اقرار وی اعتباری ندارد.در مورد شهادت دو شاهد عادل و علم قاضی با توجه به مواد 237 و 238 و 105 قانون مجازات اسلامی و با توجه به محتویات پرونده این امر حاصل نشده است.دادگاه نیز با عنایت به محتویات پرونده موضوع را از مصادیق لوث تشخیص داده با اخطار به اولیاء دم آنان از معرفی پنجاه نفر از بستگان ذکور نسبی جهت قسامه اظهار عجز نموده‌اند. از متهم نیز مطالبه قسم نکرده‌اند و حاضر به رد قسم هم نشده‌اند. لذا دادگاه با توجه به مراتب فوق و به لحاظ عدم کفایت دلیل و حصول قناعت وجدانی به استناد اصل 37 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران حکم به برائت متهم از اتهام انتسابی صادر و اعلام می‌نماید. رأی صادره در تاریخ 19/9/83 به متهم و در تاریخ 28/9/83 وفق مقررات ماده 69 قانون آیین دادرسی مدنی به وکلای متهم ابلاغ شده است. در تاریخ 7/10/83 وفق مقررات ماده 96 قانون آیین دادرسی مدنی رأی دادگاه به آقای ... و ... اولیاء‌دم متوفی ابلاغ که در تاریخ 7/11/83 لایحه تجدیدنظرخواهی اولیاء‌دم ثبت دفتر شعبه صادرکننده رأی شده است.سپس شعبه 102 دادگاه عمومی نسبت به درخواست تجدیدنظر اولیاءدم به شرح دادنامه شماره 1687 مورخ 19/11/83 مبادرت به صدور قرار رد درخواست به استناد ماده 542 قانون آیین‌دادرسی‌کیفری نموده‌است.رأی صادره در تاریخ 28/11/83 به آقای ... احد از اولیاء دم متوفی ابلاغ شده نسبت به آن در همان تاریخ اعتراض نموده پرونده به دادگاه تجدیدنظر استان (شعبه دهم) ارجاع گردیده، دادگاه تجدیدنظر استان به شرح دادنامه شماره 119 مورخ 5/2/84 خود را در خصوص رسیدگی به اعتراض در مورد دادنامه شماره 1687 مورخ 18/11/83 مستندا به ماده 233 قانون آیین دادرسی کیفری صالح ندانسته به صلاحیت رسیدگی دیوان‌عالی کشور اعلام نظر نموده است.پرونده به دیوان‌عالی کشور ارسال و به این شعبه ارجاع شده است. هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای ... عضو ممیز و نظریه کتبی جناب آقای ... دادیار محترم دیوان‌عالی کشور اجمالاً مبنی بر تأیید و ابرام رأی معترض عنه مشاوره نموده چنین رأی می‌دهد.
رأی:
دادنامه شماره 1476 ‌ـ‌ 17/9/83 شعبه 102 دادگاه عمومی جزائی بابل در تاریخ 7/10/83 به اولیاء دم ابلاغ و لایحه تجدیدنظر خواهی آنان به شماره 83/3/102 ‌ـ‌ 7/11/83 ثبت دفتر دادگاه شده و چون خارج از مهلت مقرر در ماده 236 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری تجدیدنظرخواهی به عمل آمده است دادگاه صادر کننده رأی به موجب رأی شماره 1687 ‌ـ‌ 18/11/83 مستندا به ماده 542 همان قانون درخواست تجدیدنظر را رد نموده این رأی به اولیای دم ابلاغ طی لایحه‌ای علت عدم تجدیدنظرخواهی در مهلت مقرر را کهولت سن و تألمات روحی در اثر قتل تنها فرزندش و عدم اطلاع از قانون و شوک روانی که در اثر ابلاغ حکم برائت قاتل فرزندش به وی دست داده اعلام نموده است.نظر به اینکه عذرهای اعلام شده موجه به نظر نمی‌رسد با رد اعتراض رأی معترض عنه عینا ابرام می‌گردد. و اما از جهت نظارت دیوان‌عالی کشور بر اجرای صحیح قوانین در محاکم اعلام می‌شود رأی شماره 1476 ‌ـ‌ 17/9/83 شعبه 102 دادگاه عمومی بابل دارای اشتباه بین است و آن اینکه به موجب رأی شماره 220/20 ‌ـ‌ 27/6/82 این شعبه موضوع در باب لوث تشخیص داده شده و شعبه مرجوع الیه نیز این نظر را پذیرفته و از اولیاء دم خواسته پنجاه نفر از بستگان نسبی خود را برای اجرای قسامه به دادگاه معرفی کنند و چون اولیاء دم از معرفی پنجاه نفر اظهار عجز نموده‌اند و قسامه را نیز به مدعی علیه رد نکرده‌اند حکم بر برائت متهم صادر نموده و حال آنکه می‌بایست قرار توقف دعوی صادر کند و لذا چون صدور حکم برائت متهم وجاهت قانونی ندارد پرونده به حوزه نظارت قضائی ویژه قوه قضائیه ارسال تا از طریق اعمال ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس محترم قوه قضائیه اقدام نمایند.مقرر است دفتر رونوشت دادنامه عطف به سابقه به‌منظور ضبط در سابقه به شعبه 102 دادگاه عمومی جزائی بابل ارسال گردد.
محمد ناصری صالح آباد
رئیس شعبه بیستم دیوانعالی کشور سیدعبدالرضا طباطبائی
عضو معاون

نکته چهلم: نتیجه
فقها اتفاق نظر دارند که قسامه موجب تکلیف عاقله به پرداخت دیه در قتل خطای محض و شبه‌عمد است؛ اما در قتل عمد، نظریه فقها مختلف است.
حنفیه و شافعیه اعتقاد دارند که قسامه موجب قصاص نمی‌شود؛ بلکه موجب پرداخت دیه از سوی قاتل خواهد شد؛ چرا که پیامبر در قسامه به دیه حکم داد و فرقی بین عمد و غیرعمد قائل نشد.مضاف بر اینکه قسامه دلیل ضعیف و مشتمل بر شبهه است.پس نمی‌تواند موجب قصاص شود؛ زیرا احتیاط در خون مسلمان واجب است.
درخصوص مقتولی که بین دو قریه یافت شد، حضرت علی (ع) و عمر حکم به پرداخت دیه از سوی قریه‌ای که به مقتول نزدیکتر بود دادند؛ اما مالکیه و حنابله اعتقاد دارند که قسامه در قتل عمد موجب قصاص است.مالکیه معتقد است که اگر تعداد متهمان از یک نفر بیشتر باشد، با قسامه نمی‌توان بیش از یکی را قصاص کرد و حنابله معتقدند که هرگاه شرط مکافات (تساوی) نباشد، قسامه موجب قصاص نیست؛ مثلاً اگر قاتل بیش از یک نفر باشد یا مقتول زن و قاتل مرد باشد.
دو فرقه فوق، وجوب قصاص را با دو خبر صحیح استدلال کرده اند.در خبر صحیح آمده است:آیا قسم می‌خورید و صاحب خون می‌شوید؟ و دیگر اینکه پس قاتل تسلیم شما می‌شود.
در قتل عمد به این دلیل قسامه موجب قصاص است که قسامه یکی از ادله اثبات قتل عمد است؛ همانطور که با شهادت دو مرد قتل عمد ثابت می‌شود.روایتی از عامر نقل شده است که پیامبر در طائف با قسامه حکم به قصاص داد.
از نظر فقهای شیعه که قانون مجازات اسلامی (ماده 235) نیز طبق آن است.تعداد قسم در قسامه برای قتل عمد، 50 قسم و برای شبه عمد و خطای محض 25 قسم است.
همچنین بر خلاف نظریه فقهای اهل سنت، فقهای شیعه اعتقاد دارند که قسامه در قتل عمد موجب قصاص و در قتل شبه عمد موجب پرداخت دیه از سوی قاتل و در خطای محض موجب پرداخت دیه از سوی عاقله است.
به نظر می‌رسد، با توجه به شرایطی که در مباحث پیش گفتیم، اولاً: استفاده از قسامه برای اثبات قتل، در زمان کنونی تقریبا امری غیر عملی است..ثانیاً: اثبات قصاص امری بعید است؛ به‌خصوص آنکه نظر به وجود اختلافات فقهی، بی‌گمان از موارد شبهه است و شمول قاعده درأ، همانطور که قبلاً بحث شد، نسبت به موارد قصاص خالی از توجیه نیست و به هر حال مقتضای احتیاط در دماء، عدم قصاص است.

نکته چهل و یکم:تنصیف در پرداخت
تاریخ:12/9/86، شماره پرونده:101/83/258، شماره دادنامه:561
مرجع رسیدگی:شعبه 101 کیفری دادگستری گرمسار
شاکی اولیاء دم ...با وکالت آقای ...به آدرس ...
متهم:1) ...2) ...3) ...4)...5) ...6) ...همگی با وکالت آقای ...عریضه‌نویسی ...
موضوع : قتل عمدی
در خصوص شکایت شاکی علیه متهم در وقت فوق‌العاده مقرر جلسه دادگاه به تصدی امضاءکننده ذیل تشکیل است و پس از بررسی محتویات پرونده ختم جلسه را اعلام به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‌نماید.

رأی دادگاه:
الف‌ـ‌ متهمین و موضوع اتهام آقایان 1) ...آزاد با قرار قبول وثیقه 2) ...آزاد، با قرار قبول وثیقه 3) ...آزاد، با قرار قبول وثیقه 4) ...آزاد، با قرار قبول وثیقه 5) ...آزاد،‌ با قرار قبول وثیقه 6) ...آزاد، با قرار قبول وثیقه با وکالت تسخیری آقای ...، حسب شکایت اولیاء دم ...با وکالت آقای ...تحت تعقیب واقع و متهم به قتل عمدی مرحوم ....هستند.
ب‌ـ‌ ماوقع و سوابق رسیدگی:به حکایت اوراق پرونده در تاریخ 27/1/75 حدود ساعت 18 در میدان ایوانکی نزاعی بین آقایان 1) ...2) ...3) ...4)...از یک طرف و آقایان 1) ...2) ...3) ...واقع می‌شود. نتیجه نزاع مجروح شدن ...بوده که با حضور مردم و اطلاع نیروی انتظامی مشارالیهم محل را ترک می‌کنند. به جهت نتیجه واقع شده و مجروح شدن ...و به منظور انتقام، چهار نفر اول با دو دستگاه موتورسیکلت به سمت بلوار حرکت می‌کنند و طبق اظهارات منعکس در پرونده با آقایان ...و ...که از خویشاوندان آنها بوده‌اند برخورد و ماجرای نزاع و مجروح شدن علی را تعریف می‌کنند.در این بین ظاهراً ...می‌گوید پدر ...در بنگاه صداقت می‌باشند.به این ترتیب متهمین فوق‌الذکر با سه دستگاه موتورسیکلت به طرف بنگاه حرکت کرده و حسب اوراق پرونده و اظهارات متهمین در تحقیقات، شش نفر وارد بنگاه شده با آقایان ...و ...درگیر شده نزاع منجر به قتل آقای ...و مجروح شدن آقای ... شود. متهمین از محل متواری می‌شوند. پزشکی قانونی پس از معاینه مقتول علت مرگ را پارگی ریه در اثر فرو رفتن جسم برنده و نوک‌تیز به قفسه سینه و خونریزی ناشی از آن اعلام می‌نماید. به این ترتیب متهمین تحت تعقیب واقع و تحقیقات در خصوص واردکننده ضربه منجر به مرگ شروع می‌شود. پس از دستگیری هیچ یک از متهمین به ایراد جرح منجر به قتل اقرار نداشته و افرادی که در بنگاه و یا اطراف بنگاه بوده‌اند نیز اظهار بی‌اطلاعی نموده‌اند. آقای ...، در تحقیقات در خصوص اینکه چه کسی به ...ضربه زد اظهار بی‌اطلاعی نموده و در خصوص نحوه و کیفیت مجروح شدن خود نیز اظهارات توام با تعارض دارد. در تحقیقاتی هم که اداره آگاهی از متهمین می‌نماید آنها منکر ارتکاب عمل می‌شوند در این بین آقای ...در تاریخ 28/3/75 در دایره آگاهی اقرار به قتل نموده و در تاریخ 30/3/75 ضمن انکار ارتکاب عمل، آقای ...رابه عنوان مرتکب معرفی می‌نماید. آقای ...نیز در تاریخ‌های 31/3/75، 1/4/75 و 2/4/5/75 در اداره آگاهی اقرار به قتل نموده و متعاقباً در تاریخ 6/5/75 از اقرار عدول می‌نماید.وسیله ارتکاب جرم در تحقیقات کشف نگردیده و متهمین در تمام مراحل دادرسی منکر ارتکاب بزه و ایراد جرح به مقتول می‌شوند. دادگاه عمومی بخش ایوانکی پس از جری تشریفات و به موجب دادنامه شماره 479 ‌ـ‌ 13/9/75 در خصوص قتل موضوع را از موارد لوث تشخیص و به‌شرح، استدلال و مستندات منعکس در دادنامه حکم به قصاص نفس آقای ...صادر می‌نماید و در خصوص متهمین دیگر در خصوص ارتکاب قتل رای بر برائت صادر می‌نماید. متهم از این رأی تجدیدنظر خواسته شعبه محترم دیوان عالی کشور به‌شرح و استدلال منعکس در دادنامه شماره 614/2 ‌ـ‌ 18/2/75 موضوع را مصداق لوث ندانسته حکم به نقض دادنامه صادر می‌نمایند.در قسمتی از این دادنامه آمده است: (ثالثاً به موجب ماده 239 قانون مذکور در صورتی نوبت به قسامه می‌رسد که قاضی به موجب یکی از جهاتی که در ماده مذکور آمده ظن به وقوع قتل از ناحیه متهم پیدا کند که در این زمینه به خصوص نسبت به ... هیچ‌گونه مدرک ظن‌آور هم نیست. رابعاً ماده 242 اگر نشانه‌های ظنی هم باشد به علت معارض بودن مورد را از موارد لوث خارج می‌کند. خامساً باید افرادی که قسم می‌خورند یقین به وقوع قتل از طرف متهم داشته باشند با وضعیت پرونده‌ها کسانی که در صحنه نبوده‌اند، چگونه قطع پیدا کرده‌اند، آیا عدم آن برای قاضی محترم محرز نبوده) به هر ترتیب رسیدگی به شعبه چهارم دادگاه عمومی سمنان ارجاع، دادگاه مرجوع‌الیه پس ازجری تشریفات به شرح و استدلال منعکس در دادنامه شماره 1210 ‌ـ‌ 4/9/76 اجمالاً حکم به برائت متهمین از ارتکاب قتل صادر می‌نماید. آقای وکیل اولیاء دم در خصوص موضوع قتل به این رأی اعتراض نموده، رسیدگی مجدد در شعبه محترم دوم دیوان عالی کشور به عمل می‌آید.شعبه محترم دیوان پس از رسیدگی به موجب دادنامه شماره 326/2 ‌ـ‌ 28/5/77 و پس از ذکر جهات ایراد دادنامه بدوی و با استدلال مبنی بر اینکه (...وقوع قتل عمدی و معلوم بودن شرکت‌کنندگان در منازعه منجر به قتل عمدی و با توجه به این مطلب که خون مسلم نباید هدر رود و دادگاه مکلف به رسیدگی دقیق و کشف حقیقت می‌باشد...) دادنامه تجدیدنظر خواسته را برخلاف موازین شرعی و قانونی تشخیص ضمن نقض آن پرونده را برای رسیدگی مجدد اعاده می‌نمایند.نهایت رسیدگی به شعبه سوم دادگاه عمومی سابق گرمسار ارجاع می‌شود.این شعبه نیز پس از جری تشریفات به موجب دادنامه شماره 1564 ‌ـ‌ 14/8/81 ضمن منتفی دانستن قصاص و با استدلال مرقوم و استناد به ماده 365 قانون مجازات اسلامی حکم به محکومیت متهمین به نحو تساوی به پرداخت یک و یک سوم دیه کامل مرد مسلمان در حق اولیاء‌دم مقتول محکوم می‌نماید.آقای وکیل اولیاء‌دم از این حکم تجدیدنظر خواسته شعبه محترم دوم دیوان به موجب دادنامه شماره 88 ‌ـ‌ 317/83 این‌چنین انشاء رأی می‌نماید:(...با فرض احراز حضور شش نفر مذکور در صحنه نزاع و در درگیری داخل مغازه و فرض حصول علم اجمالی به وقوع جنایت (قتل) توسط یکی از شش نفر و عدم اقامه دلیل شرعی به قاتل بودن یکی از آنان، طبق مدلول ماده 315 قانون مجازات اسلامی هرچند قصاص منتفی است ولی دیه باید به قید قرعه توسط یکی از آن شش نفر پرداخت گردد و محکومیت متهمین موصوف به پرداخت یک فقره دیه آن هم به استناد ماده 365 قانون مجازات اسلامی و استناد قتل به همه آنها خلاف موازین حتی خلاف علم اجمالی است...) به این ترتیب حکم به نقض دادنامه صادر می‌نمایند. پس از اعاده پرونده و ارجاع به این دادگاه، آقای ... وکیل متهمین به موجب لایحه شماره 144 ‌ـ‌ 24/2/84 استعفای خود را اعلام، متهمین در جلسه دادرسی مورخ 25/2/84 جهت تعیین وکیل مهلت‌خواهی می‌نمایند. دادگاه برای تعیین و معرفی وکیل یا اعلام مراتب جهت تعیین وکیل تسخیری به متهمین اخطار می‌نماید.به جهت عدم اقدام آنها و ضرورت امر در نهایت دادگاه آقای ... را به‌عنوان وکیل تسخیری متهمین تعیین می‌نماید. به این ترتیب پس از تعیین وقت دادرسی به تاریخ 20/9/85 با حضور اولیای دم و آقای وکیل ایشان و متهمین و آقای وکیل ایشان تشکیل جلسه داده اولیای دم جملگی شکایت خود را از قاتل اعلام و تقاضای قصاص نموده‌اند. آقای وکیل ایشان نیز پس از ذکر مطالبی نتیجه رای دادگاه بخش ایوانکی را صائب تشخیص داده‌اند.متهمین نیز در مقام دفاع منکر ارتکاب بزه شده‌اند وکیل ایشان نیز علاوه بر تقدیم لایحه شماره 511 ‌ـ‌ 20/9/85 اظهاراتی در مقام دفاع بیان داشته‌اند.پس از اخذ آخرین دفاع دادگاه ختم دادرسی را اعلام می‌نماید.
ج ‌ـ‌ استدلال دادگاه: با توجه به شرح فوق، حضور همه متهمین در زمان نزاع محرز بوده ولی مرتکب ایراد جرح منجر به قتل حسب تحقیقات به علم و یقین معلوم نشده و بینه‌ای نیز در این خصوص اقامه نگردیده است. بنابراین به‌جهت حصول شبهه (جهل به تعیین) کیفر قصاص منتفی با لحاظ قاعده «لایبطل دم امرء مسلم» نوبت به دیه می‌رسد.در خصوص تعیین مسئول پرداخت دیه به نحو مطرح شده به نظر دادگاه قوانین کیفری مسکوت بوده و مقررات ماده 315 قانون مجازات اسلامی نیز منصرف از موضوع می‌باشد.چرا که حکم مقرر در ماده 315 قانون مرقوم ناظر به «دو نفر» بوده و تسری حکم به بیش از دو نفر آن‌هم در وضعیت فعلی که متهمین از خود نفی ارتکاب می‌کنند خلاف اصل و محتاج نص است و در خصوص وحدت ملاک صرف‌ نظر از عدم جواز وحدت ملاک در امر کیفری و با توجه به اینکه «قرعه» اصل می‌باشد نه اماره (آیت‌الله فاضل لنکرانی، القواعد الفقیه، ج اول 6141 هـ.ق.ص 435 ‌ـ‌ 434) تسری آن به غیر حکم (بیش از دو نفر) بی‌اشکال نبوده مورد استعمال آن منصوص و ناظر به مواردی است که فقهای عظام به آن عمل کرده باشد.به این ترتیب با توجه به خروج موضوع از مقررات ماده 315 قانون مجازات اسلامی و سکوت قانون با لحاظ اصل 67 قانون اساسی تکلیف تمسک به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر می‌باشد.در این راستا با مراجعه به منابع اسلامی و فتاوی ترجیح تنصیف دیه به استناد اصل «عدل و انصاف» بر اصل قرعه استحضار می‌شود و در این راستا به ادله و منابع زیر می‌توان استناد جست:
1‌ـ‌ روایت محمد بن سهل که از امیرالمومنین (ع) سوآل شد جنازه‌ای در قبیله‌ای یا خانه‌ای یافت شد و علیه آنان ادعا شد حضرت فرمود: قصاص بر آنها نیست و خون مقتول به هدر نمی‌رود و دیه بر آنهاست (قال: لیس علیهم قودو لایبطل دمه، علیهم الدیه) (وسایل‌الشیعه (الاسلامیه) ج 19، ص 113) 2‌ـ‌ امیرالمومنین (ع) در خصوص چهار مست که پس از شرب خمر با سلاح به جان هم افتاده و در نتیجه نزاع آنها دو نفر مقتول و دو نفر دیگر مجروح شدند، فرمودند: دیه مقتولین را هر چهار قبیله بپردازد و دیه جراحت مجروحین از مقتولین کسرگردد. (فقال علی (ع) بل اله جعل دیه المقتولین علی القبایل الاربعه، و اخذ دیه جراحه الباقین من دیه المقتولین ‌ـ‌ وسائل الشیعه (ال بیت) ج 29 ف ص 233 ‌ـ‌ 234) و بعضی فقها معتقدند حضرت (ع) دیه را بر قبایل چهار نفر به جهت قاعده عدل و انصاف تحمیل نموده‌اند (سیدمحمدحسین شیرازی، کتاب القصاص، 9041 هـ..ق.ص 194) 3‌ـ‌ مرحوم صاحب جواهر نیز در همین رابطه پس از اینکه قول به قرعه و تنصیف را مطرح می‌کنند قول به توزیع دیه را ترجیح می‌دهند. (جواهر الکلام، ج 42 ص 195) 4‌ـ‌ در بین فتاوای معتبر حضرات آیات عظام بهجت، صافی گلپایگانی، مکارم شیرازی و نوری همدانی تنصیف دیه را ترجیح داده‌‌اند.(مجموعه نظریات مشورتی فقهی در امور کیفری، ج اول، 1381 ش، ص 59)
5‌ـ‌ موازین عقلی و عدالت از این جهت در جایی که اماره‌ای برای تعیین صاحب واقعی تکلیف وجود نداشته باشد؛ در حقیقت تکلیف جمعی مقتضی قاعده است.چون تکلیف هر یک از مرتکبین به پرداخت دیه ترجیح بلامرجح بوده و رهاکردن مقصرین نیز موجب هدر رفتن حق است. پس مقتضی جمع طرفین شبهه که همان تنصیف است می‌باشد. مضافاً مخالفت قطعی در بعض بر احتمال مخالفت در کل مقدم است. (نتیجه: به این ترتیب با توجه به جامع اوراق و محتویات پرونده، شرح و استدلال‌های فوق، ‌احراز حضور و تقصیر متهمین در صحنه نزاع و انتساب نتیجه (قتل) به نزاع واقع شده حسب نظریه پزشکی قانونی و تحقیقات، دادگاه بزهکاری متهمین را محرز و مسلم تشخیص داده از جهت ضمانت اجرا با توجه به عدم تعیین مرتکب به علم و یقین حسب تحقیقات و نتیجتا انتقاء قصاص به جهت حصول شبهه و با توجه به تقصیر مرتکبین در وقوع نزاع و نتیجه (قتل) و قاعده لایطل دم امرء مسلم (از جهت تعیین مسئول پرداخت دیه نه انتساب قتل) و خروج موضوع از مقررات ماده 315 قانون مجازات اسلامی به استدلال فوق و لحاظ سکوت قانون و استناد به اصل 167 قانون اساسی و منابع اسلامی و فتاوی معتبر که شرح آن در بند «ج» گذشت و قاعده عدل و انصاف حکم به محکومیت متهمین متساویاً به پرداخت یک دیه قتل مرد مسلمان به علاوه یک سوم دیه قتل از جهت تغلیظ و وقوع قتل با ماه ذیقعده (استناد به ماده 299 قانون مجازات اسلامی) در حق اولیاء دم صادر و اعلام می‌نماید. رأی صادر شده حضوری محسوب در مهلت بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در دیوان محترم عالی کشور می‌باشد.
منابع:
1‌ـ‌ تحریر الوسیله ‌ـ‌امام خمینی ‌ـ‌نشر اعتماد قم
2‌ـ‌ الفقه الاسلامی ادلته ‌ـ‌الزحیلی ‌ـ‌دارالفکر ‌ـ‌دمشق، سوریه
3‌ـ‌ مبانی تکمله المنهاج‌ـ‌آیت‌ا... خویی ‌ـ‌مطبعه الاراب نجف، بی‌تا
4‌ـ‌ قواعد فقه بخش جزایی ‌ـ‌محقق داماد ‌ـ‌ مرکز نشر علوم اسلامی
5‌ـ‌ دیدگاه‌های نو در حقوق کیفری در اسلام‌ـ‌ آیت‌ا... حسین مرعشی ‌ـ‌ نشر میزان
6‌ـ‌ قسامه در نظام قضایی اسلام‌ـ‌ محمدعلی رازی‌زاده ‌ـ‌ انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی قم
7‌ـ‌ شرح حدود و قصاص ‌ـ‌ آیت‌ا...حسن مرعشی‌ـ‌ انتشارات آموزش دادگستری
8‌ـ‌ فقه تطبیقی ‌ـ‌آیت‌ا...موسوی بجنوردی ‌ـ‌ نشر میعاد
9‌ـ‌ جزوات قواعد فقه‌ـ‌ آیت‌ا...عمید زنجانی ‌ـ‌ جزوه دکتری
10‌ـ‌ علل نقض آراء کیفری دیوانعالی کشور ‌ـ‌ یداله بازگیر ‌ـ‌ انتشارات میزان
11‌ـ‌ التشریع الجنایی الاسلامی ‌ـ‌عبدالقادر عوده ‌ـ‌ مکتبه دارالتراث
12ـ‌ مغنی المحتاج ‌ـ‌ شیخ محمد خطیب شربینی
* محمدرضا زندی

 

 


comment نظرات ()