حرفهایی از حقوق

حضانت
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ۱٠:٢٢ ‎ب.ظ روز ۱۳۸۸/٦/۳۱

حضانت

الف) تعریف حضانت

حضانت از ریشه حضن به معناى دامن‏گرفته شده است که کنایه از نگهدارى وپرورش فرزند خردسال در دامان مادراست (1) و در اصطلاح به معناى اقتدارى است‏که قانون به منظور نگهدارى و تربیت اطفال‏به پدر و مادر آنان عطا کرده است‏بطورى که‏در این اقتدار حق و تکلیف به هم آمیخته‏است. (2) حقوق پدر و مادر وسیله اجراى‏تکالیف آنان است و مى‏توان آن را به دوعنصر نگهدارى و تربیت طفل تجزیه کرد.این دو عنصر بدشوارى در عمل جدا از هم‏تصور مى‏شود; زیرا شیوه نگهدارى کودک‏در پرورش استعدادهاى او مؤثر است وزمینه آموزش به او را نیز فراهم مى‏سازد. باوجود این آنچه بطور مستقیم ناظر به‏پذیرفتن کودک و پرستارى و تامین نیازهاى‏مادى و معنوى اوست، مانند تهیه غذا،مسکن، لباس و پرستار در زمره کارهاى‏مربوط به نگهدارى اوست ولى هویت او درشناسایى محیط و آموختن تجربه زندگى وعادات و رسوم آن و تامین وسیله تحصیل ومانند اینها در شمار تکالیف مربوط به تربیت‏کودک است. (3)

نگاهدارى طفل مستلزم بکار بردن سایل لازم براى بقا، نمو و بهداشت‏جسمى و روحى طفل مى‏باشد و درهر سنى یک نوع نگهدارى مى‏خواهدکه متناسب با طبیعت اوباشد. (4)

نگاهدارى کودک

نگاهدارى به معناى عام کلمه‏شامل همه کارهایى است که براى‏سرپرستى و مواظبت‏از کودک لازم‏است. قانون نمى‏تواند تمام لوازم‏نگاهدارى را تعیین کند و براى آن‏ضمانت اجرا قرار دهد. ولى پذیرفتن‏طفل در کانون خانوادگى یا تهیه محل‏سکناى مناسب دیگر، از جمله‏اقدامهایى است که نه تنها اجراى آن‏مى‏تواند بآسانى مورد نظارت قرارگیرد بلکه نشانه انجام سایر مواظبتهانیز هست; به همین جهت پاره‏اى ازنویسندگان نگاهدارى به معناى خاص‏را ناظر به تهیه مسکن دانسته‏اند.

آیا شیر دادن از لوازم نگاهدارى‏است؟

شیر مادر بهترین غذاى کودک درماههاى نخستین تولد است و حمایت‏از کودک ایجاب مى‏کند که این وسیله‏از او دریغ نشود چنانکه طبیعت نیزچنین خواسته و قانون نیز بر همین مبناحضانت را با مادر مى‏داند. در فقه نیزبا اینکه بسیارى از قواعد حقوقى بااحکام اخلاقى همراه است، بیشترفقیهان شیر دادن کودک را بوسیله مادرمستحب مى‏دانند ولى اجبار او را جایزنمى‏شمرند و اعتقاد دارند که مادر دراین باره اختیار دارد و مى‏تواند براى‏شیر دادن به طفل خود مطالبه اجرت‏کند و فقط بعضى از آنان دادن شیرى‏را که هنگام تولد طفل در پستان مادرجمع مى‏شود(لباء) و بطور معمول تاسه روز به بچه داده مى‏شود، واجب‏شمرده‏اند.

ضمانت اجراى حق تکلیف نگاهدارى

ضمانت اجراى حق تکلیف‏نگاهدارى را از نظر حقى که پدر ومادر در این باره دارند و تکالیفى که به‏عهده آنان نهاده شده است، مى‏توان به‏دو نوع تقسیم کرد:

1- ضمانت اجراى حق نگاهدارى :

هرگاه فرزندى از خانه پدرى‏بگریزد و یا دیگرى او را نزد خودببرد، پدر و مادر مى‏توانند از دادگاه‏بخواهند به بازگشت فرزندشان حکم‏دهد.

2- هیچ یک از ابوین حق ندارند درمدتى که حضانت طفل به عهده‏آنهاست از نگاهدارى او امتناع کنند.در صورت امتناع یکى از ابوین، حاکم‏باید به تقاضاى دیگرى یا تقاضاى قیم‏یا یکى از اقربا و یا به تقاضاى مدعى‏العموم نگاهدارى طفل را به هریک ازابوین که حضانت‏به عهده اوست،الزام کند و در صورتى که الزام ممکن‏یا مؤثر نباشد، حضانت را به خرج پدرو هرگاه پدر فوت شده باشد، به خرج‏مادر تامین کند.

اگر ولى یا سرپرست طفلى که‏دیوانه یا سفیه باشد و در معالجه اومسامحه کند، مجرم است.

بطور کلى حضانت طفل عبارت‏است از :

1) تربیت طفل: پدر و مادر درصورت قدرت و استطاعت‏باید درحد توان به تربیت اطفال خودبپردازند.

2) تنبیه طفل: ابوین حق تنبیه طفل‏خود را دارند ولى به استناد این حق‏نمى‏توانند طفل را خارج از حدودتادیب تنبیه کنند. (5)

3) اطاعت فعل: در مقابل هر حق‏تکلیفى است و در مقابل حقى که طفل‏بر والدین خود دارد، قانونگذار او رامجبور به اطاعت از آنها نموده است.

ب : حضانت طفل با کیست؟

نظر مشهور متاخران آن است که‏حضانت در مورد پسر تا دو سالگى ودر مورد دختر تا هفت‏سالگى‏مى‏باشد. ولى فقهاى سلف برخى‏بطور مطلق - چه دختر و چه پسراظهار داشته‏اند، حضانت‏با مادر است‏مادامى که مادر پس از مرگ شوهر،ازدواج مجدد نکرده باشد و برخى درمورد پسر، هفت‏سالگى تا هشت‏سالگى و در مورد دختر تا ازدواج‏مجدد مادر را قبول دارند.

اساسا مادران در رابطه با کودکان‏خود، دو حق قانونى و شرعى دارند:حق رضاع و حق حضانت و به موجب‏اطلاق آیه " لا تضار والدة بولدها" (6) نباید مادران از هرگونه حقى که درباره‏فرزندان خود دارند، محروم شوند ومورد رنجش قرار گیرند.

حق حضانت

همانطور که گفته شد، حق‏نگهدارى و پرورش کودکان از مادرشروع مى‏شود و تا دو سالگى ادامه‏دارد; از آن پس میان علما اختلاف‏است که درباره پسر تا پایان دو سالگى‏حق حضانت مادر پایان مى‏یابد ودرباره دختر تا فت‏سالگى ادامه‏دارد. ولى برخى فقها مطلقا حق‏حضانت مادر را چه در مورد پسر، چه‏دختر تا موقعى که مادر شوهر نکرده‏باشد، مى‏دانند.

تفضیل آراء

ابو جعفر على بن الحسین صدوق(ت‏381 ق) در کتاب المقنع به نقل ازعلامه حلى و دیگران مى‏گوید: " حق‏حضانت‏بطور مطلق در مورد پسر ودختر از آن مادر است تا زمانى که مادرشوهر نکرده است ."در کتاب من لا یحضره الفقیه به‏روایتى در این باره استدلال شده‏است:

" عن حفص بن غیاث و غیره قال :سالت ابا عبدالله‏«علیه السلام‏» عن رجل طلق‏امراته و بینهما ولد، ایهما احق به ؟ قال:لامراة مالم تتزوج"; (7) از اباعبدالله‏«علیه السلام‏» سؤال کردم در موردمردى که زنش را طلاق داده بود و یک‏فرزند داشتند، کدام احق هستند؟گفتند: زن تا وقتى که ازدواج نکرده‏باشد، فرزند براى اوست. "ولد" دراین روایت مطلق پسر و دختر و "احق"ناظر به اولویت‏حقى است نه ترجیح‏تکلیفى و استحبابى .

شیخ طایفه محمد بن الحسن‏طوسى (ت 460 ق) در کتاب"مبسوط" (8) مى‏فرماید: کودک چه پسرو چه دختر تا به سن تمیز نرسیده و آن‏سن هفت‏سالگى و هشت‏سالگى‏است در اختیار مادر است و مادر درحضانت او احق است. پس از سن تمیزتا حد بلوغ اگر پسر است، پدر احق‏است ولى در مورد دختر تا زمانى که‏مادر شوهر نکرده، حضانت‏با اوست‏و این طبق روایاتى است که اصحاب(فقهاى امامیه) با توجه به کتاب‏مختلف الشیعه ذکر کرده‏اند. (9)

علامه ابن المطهر هم این طورگفته‏اند ولى ابن ادریس حلى نسبت‏به نظر این گروه اعتراض نموده است.

سؤال : چگونه عده‏اى حضانت راتا دو سالگى به مادر و بعد از آن اگرپسر باشد به پدر و اگر دختر باشد به‏مادر نسبت مى‏دهند و چگونه عده‏اى‏مى‏گویند: حضانت دختر تا زمانى که‏مادر شوهر نکرده باشد براى او است‏و براى پسر تا هشت‏سالگى، در حالى‏که، هر دو به روایات استنادمى‏دهند؟

اگر چه در هر دو دسته از روایات‏فرزند بطور مطلق یاد شده است ولى‏به دلیل اعتبار پدر به پرورش پسرشایسته‏تر است و مادر به پرورش‏دختر شایسته‏تر است و روات بین این‏احادیث و روایات را جمع کرده‏اند واجماع حاصل شده است.

حضرت آیت الله خوئى فرمودند:بهتر است که حضانت دختر و پسر تامدت هفت‏سالگى به مادر واگذارشود و این اولى است; اما بیشتر فقهاى‏معاصر معتقدند که حضانت فرزندمطلقا با مادر است و پس از دو سالگى‏در مورد پسر، پدر احق و در مورددختر مادر احق است.

مذهب حنفیه: پسر، هفت تا نه‏سالگى، و دختر تا نه سالگى یاقاعدگى.

مذهب مسالکى : پسر تا حد بلوغ‏و دختر تا زمان ازدواج.

مذهب شافعى : زمان معینى نداردو بستگى به زمانى دارد که ولد قدرت‏تمیز داشته باشد و بعد از آن خوداختیار کند که نزد پدر باشد یا مادر. دراینکه در ابتدا باید بچه پیش مادر بمانداختلافى نیست.

روایات:

1- عن ابى عبدالله‏«علیه السلام‏»:والوالدات یرضعن اولادهن حولین‏کاملین مادام الولد فى الرضاع فهو بین‏الابوین بالسویه، فاذا فطم فالاب احق‏من الام ... (10) مادران فرزندان خود را دوسال کامل شیر مى‏دهند و مادامى که‏فرزند شیر مى‏خورد، حق حضانت‏بین‏آن دو به سویه است و اگر ولد از شیرگرفته شد، پدر احق است در نگهدارى‏فرزند.

گروهى از جمله صاحب جواهراین روایات را خبر یاد کرده‏اند که‏حاکى از ضعف سند آن است وگروهى از جمله علامه مجلسى آن راموثقه مى‏گویند.

طبق این روایت، مساوى بودن پدرو مادر در دوران رضاع ناظر به حق‏رضاع از جانب مادر و حق‏سرپرستى و وجوب انفاق از جانب‏پدر است.

2- محمد بن على بن الحسین(محمد باقر«علیه السلام‏») " انه کانت لى امراة‏ولى منها ولد و خلیت‏سبیلها و المراة احق‏بالولد الى ان یبلغ سبع سنین الا ان تشاءالمراة " من زنى داشتم و از او فرزندى.زن مرا ترک کرد در حالى که او نسبت‏به حضانت فرزندم احق است تا سن‏هفت‏سالگى مگر اینکه زن بخواهدحضانت را برعهده نگیرد.

1- خلاصه آن که در هیچ یک ازروایات، تفکیکى میان پسر و دخترقایل نشده است‏با وجود آنکه در مقام‏بیان بوده و هرگونه اطلاق در این زمینه‏در حکم صراحت است.

2- روایات تا دو سال عموما ناظربه مساله رضاع است و مساله حضانت‏در آن مطرح نیست. (11)

صاحب حدائق مى‏گوید: اگرحضانت پس از طلاق مورد نزاع قرارگرفت، پدر احق است جز در مورد دوسال رضاع و اگر نزاع رخ نداد در آن‏صورت مادر تا هفت‏سال احق است تازمانى که شوهر نکرده باشد. پس حق‏حضانت‏براى ولد مطلقا با مادر است‏تا هفت‏سالگى.

خلاصه کلام

1- نظر مشهور متاخران طبق نظرمحقق، صاحب کتاب شرائع الاسلام‏این است که پسر تا دو سالگى و دخترتا هفت‏سالگى باید با مادر باشد.صاحب جواهر نیز به دو دلیل قول‏محقق را اشهر و مشهور میان فقهادانسته است:

الف ) اجماع منقول: که در کلام‏ابن زهره حلبى در کتاب "غنیه" آمده‏است.

ب ) اعتبار : زیرا پدر به پرورش‏پسر، و مادر به پرورش دختر،شایسته‏تر است.

2- نظر فقهاى سلف : ( در برخى‏موارد به طور مطلق) چه در مورددختر و چه در مورد پسر، اظهار نظرکرده‏اند، حضانت‏با مادر است،مادامى که مادر پس از مرگ شوهرش،شوهر نکرده باشد برخى نیز درباره‏پسر، هفت‏یا هشت‏سالگى و درباره‏دختر تا زمانى که مادر شوهر نکرده‏باشد، پایان حضانت دانسته‏اند. (12)

3- نظر حضرت امام «رحمه الله‏» درتحریر الوسیله: حق حضانت فرزند- چه دختر و چه پسر - تا دو سالگى بامادر است و پس از دو سال اگر فرزندپسر است، پدر احق است و اگر دختراست تا هفت‏سالگى با مادر، و پسر ازآن پدر است. (13)

د : موارد سقوط حق حضانت:

1) جنون: حق حضانت هریک ازپدر و مادر در صورتى است که قدرت‏اعمال آن را داشته باشند و زیان روحى‏و جسمى متوجه طفل نشود; بنابراین‏اگر مادر که اولى بر حضانت است،دیوانه شود، چون قادر به نگهدارى‏طفل نخواهد بود، حق حضانتش‏سقوط مى‏کند و پدر تنها کسى خواهدبود که این حق را داراست. در صورت‏مجنون شدن پدر حضانت طفل تاهجده سالگى بعهده مادر است زیرانگهدارى اطفال حق و تکلیف ابوین‏است; البته مجنون حق ملاقات طفل‏خود را دارد مگر اینکه موجب اضرارطفل گردد.

2) ازدواج مجدد مادر: هرگاه حق‏حضانت‏با مادر بود و مادر شوهردیگرى کند حق حضانت‏با پدراست. (14)

3) کافر شدن یکى از ابوین: هرگاه‏یکى از ابوین که مسلمان هستند کافرشوند، حضانتش از بین مى‏رود (زیراولایت کافر برمسلمان جایز نیست) وهرگاه هر دو کافر شوند حق حضانت‏هر دو نسبت‏به طفل ساقط مى‏گردد;مانند طفلى که فاقد پدر و مادر است.

4) در صورت عدم مواظبت‏یاانحطاط اخلاقى : (15)

در صورت عدم مواظبت‏یاانحطاط اخلاقى پدر یا مادرى که طفل‏تحت‏حضانت اوست اگر صحت‏جسمانى و یا تربیت اخلاقى طفل درمعرض خطر باشد، محکمه مى‏تواندبه تقاضاى اقرباى طفل یا قیم او یا به‏تقاضاى مدعى العموم هر تصمیمى راکه براى حضانت طفل مقتضى بدانداتخاذ کند. در این صورت فرض‏مى‏شود:

الف) ابوین در یک منزل زندگى‏نمى‏کنند و حضانت طفل به دست‏کسى است که باعث ضرر رساندن به‏طفل مى‏شود که طفل از این شخص‏گرفته و به دیگرى سپرده مى‏شود.

ب ) ابوین در یک منزل زندگى‏مى‏کنند و در اثر انحطاط اخلاقى آنهاصحت جسمانى یا اخلاقى طفل درخطر است که در اینجا دادگاه‏مصلحت طفل را اختیار مى‏کند، مانندسپردن طفل به دیگرى و تعیین‏سرپرستى براى او.

5- بیماریهاى مسرى: اگر مادردچار بیمارى مسرى صعب العلاج‏شود; حق اعمال حضانت او ساقطمى‏شود.

سؤال : حضانت طفل در صورت‏فوت ابوین با کیست؟ (16)

در صورت فوت یکى از ابوین حق‏حضانت‏براى زنده است‏حتى اگرمرده، براى طفل خود وصى معین‏کرده باشد و با وجود دیگرى، نماینده‏سمتى ندارد و در صورتى که هر دو(پدر و مادر) بمیرند، حق حضانت‏باجد پدرى است و در صورت نبودن‏جد پدرى عده‏اى از فقها بر آنند که‏حضانت‏حق اقارب است - به ترتیب‏ارث - و برخى با نبودن جد پدرى،وصى پدر و سپس وصى جد را مقدم‏دانسته‏اند و در صورت نبودن وصى وجد و داشتن دارایى، از طرف حاکم‏کسى اجیر مى‏شود که طفل را تربیت ونگهدارى کند و اگر دارایى نیز داشت‏نگهدارى او به صورت واجب کفایى‏به عهده مردم است. (17)


پى‏نوشتها:

×) تحقیق کلاسى فقه(2)، کار گروهى از دانشجویان‏ادبیات عرب ورودى 74
1) معرفت - محمدهادى: ماهنامه دادرسى، بحث‏حضانت، شماره 4 شهریور و مهر، سال 74، ص 12
2) طبق ماده 1168 قانون مدنى: نگاهدارى طفل هم‏حق و هم تکلیف ابوین است. منظور از حق آن است که‏پدر و مادر نسبت‏به حضانت فرزندشان اقتدار دارند واین حق از عقد حاصل شده است و منظور آن است که‏لزوم انفاق به اولاد فقیر قابل نقل است و نه موجب‏ضمان; مثلا اگر پدر به فرزند فقیر خود انفاق نکندهرچند گناه مرتکب شده است ولى فرزند نمى‏تواندنفقه ایام گذشته را مطالبه کند. طبق این قانون نمى‏توان‏ابوین یا یکى از آنها را از حضانت طفلشان منع کرد.کلمه نگهدارى در این قانون شامل تربیت نیز مى‏شود.(مجتبى اشرفى - غلامرضا: مجموع کامل قوانین ومقررات حقوقى با آخرین اصلاحات زیر نظر غلامعلى‏امیرى، چاپ شانزدهم، 758)
3) کاتوزیان ناصر: حقوق مدنى خانواده، شرکت‏انتشار با همکارى بهمن برنا، چاپ بهمن، چاپ سوم،ج 3 ، ص‏158
4) ر.ک. به شایستگان - سیدعلى: حقوق‏مدنى، انتشارات طه، چاپ اول، ج 2، ص‏281-284 ; حسینى - سیدعلى: ترجمه وشرح لمعه، انتشارات دارالعلم، 1375، ج 2،ص 565-566
5) براى آشنایى بیشتر ر.ک به: بهشتى -امجد: اسلام و حقوق کودک، انتشارات دفترتبلیغات اسلامى، چاپ دوم; غفورى - على : بادستورات اسلام آشنا شویم، چاپ چهارم،ص 338
6) بقره، آیه 233
7) حفص بن غیاث : من لا یحضره، الفقیه،ج 3، ص 285
8) ج 6 ، ص 39
9) ج 77 ، ص 306
10) الکافى فى الشریف ، ج 6 ، ص 45
11) طبق ماده 1169 قانون مدنى: براى‏نگهدارى طفل ، مادر تا دو سال از تاریخ‏ولادت اولویت‏خواهد داشت; پس از انقضاى‏این مدت حضانت‏با پدر است مگر نسبت‏به‏اطفال اناث که تا سال هفتم، حضانت آنها بامادر خواهد بود(منظور از سال ، سال قمرى‏است نه شمسى). مادر حق دارد براى نگهدارى‏طفل و پرورش او از پدرش اجرت بگیرد.
تنبیه 1 : حق حضانت که با مادر است اعم‏است از اینکه مادر شیر بدهد یا اجنبیه.
تنبیه 2 : اگر در مدت مقرر فوق زوجه مطلقه‏شوهر کند، حق حضانت از او ساقط مى‏شود.
تنبیه 3 : اگر اجنبیه حاضر باشد تبرعا از طفل‏حضانت کند، مادر حق مطالبه اجرت نخواهدداشت.
تنبیه 4 : اگر پدر بعد از انتقال حضانت‏به او یاقبل از آن فوت کند، مادر ذیحق در حضانت‏فرزند است هرچند شوهر کرده باشد اعم ازذکور یا اناث .
تنبیه 5 : مادر از وصى پدر طفل نیز احق به‏حضانت است و همچنین از سایر اقارب حتى‏پدر و مادرش تا چه رسد به دیگران.(کاتوزیان ناصر: حقوق مدنى خانواده، چاپ‏سوم، ج 1، ص 169)
12) مجله دادرسى ، ص 12
13) تحریرالوسیله، ج 2، ص 312
14) طبق ماده 1170 قانون مدنى: اگر مادر درمدتى که حضانت طفل با اوست، مبتلا به‏جنون شود یا به دیگرى شوهر کند حق‏حضانت‏با پدر خواهد بود. شرط حضانت‏مادر، این امور است: 1- مسلمان باشد.
2- کنیز نباشد. 3- عاقل باشد. 4- فاسقه نباشد.
5- زوجه باید مقیم در شهرى باشد که زوج درآنجاست. (شایستگان- سیدعلى : حقوق‏مدنى، ج 2 ، ص 282 )
15) ر.ک ، همان منبع، ماده 1173
16) ماده 1171 قانون مدنى
17) ر.ک به: امامى - سیدحسن: حقوق مدنى ،انتشارات کتابفروشى اسلامى، چاپ‏نهم، ص 195-199 ; کاتوزیان- ناصر:همان منبع، ج 1، ص 169 ; شایستگان-سیدعلى: همان منبع، ج 2 ، ص 282-284

دو ماهنامه مشکوة النور - شماره 4


comment نظرات ()