حرفهایی از حقوق

مطالعه تطبیقی تعیین مرجع صالح رسیدگی به دعاوی حقوقی نقض اسرار تجاری در فضای دیجی
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ۸:۳٠ ‎ب.ظ روز ۱۳۸٩/٢/۱٩

مطالعه تطبیقی تعیین مرجع صالح رسیدگی به دعاوی حقوقی نقض اسرار تجاری در فضای دیجیتالی1

دکتر محسن صادقی، استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران

چکیده:
حمایت از اسرار تجاری به عنوان اطلاعاتی محرمانه و حاوی ارزش تجاری که موجب برتری یک تاجر بر سایر رقبای تجاری‌اش می‌گردد، از اهمیتی فراوان برخوردار است. با این حال، طبیعت خاص اسرار تجاری باعث شده است که حمایت حقوقی از آن برخلاف دیگر قالب‌های مالکیت فکری، چندان قوی و موثر نباشد. وانگهی گسترش فضای بدون مرز ناشی از پدیده اینترنت، بر چالش‌های حمایت از اسرار تجاری افزوده است زیرا امکان نقض حق از سوی میلیون‌ها کاربر در بستر مبادلات الکترونیکی فراهم شده و نظارت قوی حقوقی بر آنها وجود ندارد. این چالش‌های حقوقی زمانی بیشتر می‌شود که صاحب این اسرار به عنوان زیان‌دیده با این سوال بزرگ روبه‌رو است که در دعوا علیه یک نقض‌کننده خارجی، کدام دادگاه و مرجع، صلاحیت رسیدگی به دعوای الکترونیکی را دارد، به خصوص آنکه در خصوص اسرار تجاری برخلاف علامت تجاری و اختراعات، مقررات متحد‌الشکل منطقه‌ای یا بین‌المللی وجود ندارد. به‌رغم اهمیت موضوع، بحث تعیین مرجع صالح رسیدگی به دعاوی نقض مالکیت فکری از جمله اسرار تجاری در محیط دیجیتالی، در ادبیات حقوقی ما چندان مورد توجه قرار نگرفته است، لذا این مقاله در صدد است تا مطالعه‌ای تحلیلی و تطبیقی را در چند کشور از جمله ایران، در حوزه حقوق بین‌الملل خصوصی ومالکیت فکری در محیط دیجیتال انجام دهد.
واژگان کلیدی: اسرار تجاری، محیط دیجیتالی، کنوانسیون بروکسل، کنوانسیون لاهه، وایپو، حقوق بین‌الملل خصوصی، مرجع صالح، حقوق ایران.
درآمد
محیط اینترنتی، چالش‌ها و تغییرات وسیعی را در زمینه حمایت از مالکیت فکری به وجود آورده و از این رو، حمایت از این حقوق در محیط دیجیتالی، با محیط فیزیکی تفاوت‌های فنی و حقوقی دارد.
در این میان، حمایت حقوقی از اسرار تجاری، ضعیف‌تر از قالب‌های دیگر حمایت از حقوق مالکیت فکری است و به همین دلیل یکی از نویسندگان، از اسرار تجاری به «دارایی‌های ظریف و شکستنی» تعبیر کرده است. مهمترین دلیل برای این امر، به ماهیت و طبیعت اسرار تجاری مربوط می‌شود زیرا زمانی روشن می‌شود که به دست رقیب بیفتد؛ وانگهی، اسرار تجاری برخلاف حقوق مالکیت ادبی و هنری (کپی‌رایت) و علامت تجاری، زمانی مورد حمایت و سودمند هستند که سری مانده و وارد حوزه عموم نشوند؛ به تعبیر دیگر، قسمت عمده‌ای از حمایت این اسرار، بر عهده خود صاحب اسرار است. اما در کنار دو عامل فوق، امروزه پدیده‌ای نوین به نام گسترش فضای دیجیتالی نیز حمایت از اسرار تجاری را دشوارتر و تاثیر حقوقی این قالب حمایتی را بسیار ضعیف‌تر ساخته است چرا که اولا: دسترسی بیش از یک میلیارد کاربر به شبکه گسترده جهانی، طر نقض حق صاحبان اسرار تجاری را به نحو قابل توجهی افزایش داده است برای نمونه، شخصی با آگاهی یافتن از اسرار تجاری یک شرکت و به قصد افشای آن در سطح جهانی، آن را از طریق اینترنت در اختیار کاربران قرار دهد؛ ثانیا: تجارت الکترونیکی از طریق اینترنت، کنترل شرکت‌ها بر اطلاعات را کاهش داده است و این امر به واسطه قابلیت جابه‌جایی زیاد اطلاعات در محیط مجازی است زیرا فایل‌های ذخیره شده و ارتباط اینترنتی و حافظه کامپیوتر، این انتقال را تسهیل کرده‌اند به علاوه، اینترنت، امکان شناسایی شخص حقیقی یا حقوقی نقض‌کننده حق رابه حداقل رسانده است و از این حیث نیز صاحبان اسرار تجاری نسبت به افشای آن در محیط دیجیتالی آسیب‌پذیرتر از محیط فیزیکی شده‌اند.2 دشواری احقاق حق در محیط دیجیتالی به موضوع فوق یعنی تعیین نقض‌کننده سر تجاری محدود نمی‌گردد بلکه در دعاوی بین‌المللی راجع به نقض سر تجاری، معضل حقوقی تعیین دادگاه و مرجع صالح به رسیدگی نیز پیش می‌آید زیرا محیط دیجیتالی با مشخصات منحصر به فرد خود، مرزها را درنوردیده جهانی بدون مرز را برای انسان امروزی ایجاد کرده است و از این رو این محیط، غالبا اشخاصی را در مقابل یکدیگر قرار می‌دهد که در کشورهای گوناگون اقامت دارند و این مساله، بر اهمیت تعیین مرجع صالح رسیدگی در فضای دیجیتال، افزوده است. برای مثال، اگر صاحب اسرار تجاری تبعه یک کشور بوده و حقوق او توسط یک خارجی در کشور دیگر نقض شود مثلا اسرار تجاری یک شرکت ایرانی توسط شرکت رقیب تایلندی در انگلستان افشا شود، کدام دادگاه یا مرجع صالح به رسیدگی خواهد بود. این مبحث یکی از مباحث جدید حقوق بین‌الملل خصوصی در حوزه حقوق مالکیت فکری دیجیتالی است که تاکنون در ادبیات حقوقی ما مورد توجه جدی قرار نگرفته است3 و این مقاله در صدد است تا معیارها و رویه‌های تعیین دادگاه و مرجع صالح به رسیدگی در دعاوی نقض اسرار تجاری در محیط دیجیتالی را با مطالعه تطبیقی در چند سند بین‌المللی و منطقه‌ای مرتبط و حقوق ایران مورد بررسی قرار دهد تا ضمن تولید ادبیات حقوقی پارسی در حوزه حقوق بین‌المللی خصوصی و مالکیت فکری در محیط دیجیتالی، محققان و علاقه‌مندان حوزه مالکیت فکری را با جدیدترین تحولات حقوقی در این زمینه آشنا سازد. بر این اساس، مقاله حاضر در سه گفتار ارائه می‌شود: در گفتار نخست، کلیاتی از مفهوم اسرار تجاری و تاثیر محیط دیجیتالی بر محتوای این مفهوم می‌پردازیم. در گفتار دوم، معیارهای تعیین مرجع صالح به رسیدگی به دعاوی بین‌المللی نقض اسرار تجاری در این محیط را بررسی می‌کنیم و در گفتار پایانی، جایگاه موضوع را در حقوق ایران، نقد کرده و ضمن اشاره به نارسایی‌های موجود، راهکارهای روشن و وضوع مطلوب را به قانون‌گذار پیشنهاد می‌نماییم.
گفتار نخست – مفهوم اسرار تجاری و تاثیر فضای دیجیتالی بر این مفهوم
پیش از آنکه وارد بحث اصلی مقاله شویم مناسب است تا با مفهوم اسرار تجاری آشنایی اجمالی پیدا کرده (بخش اول) و سپس تاثیر پیدایش محیط دیجیتالی را بر دایره این مفهوم بررسی کنیم (بخش دوم):
بخش اول – مفهوم اسرار تجاری
در مورد سر تجاری، هیچ تعریف جهانی پذیرفته شده‌ای وجود ندارد (وصالی، 1378 – 79، ص 66)؛ از این رو در قوانین و آرای محاکم کشورهای مختلف، تعاریف گوناگونی دیده می‌شود. برای مثال، مطابق ماده 4 از بخش 1 قانون متحدالشکل اسرار تجاری ایالات متحده آمریکا (1985) که در اکثر ایالات پذیرفته شده است: «سر تجاری به معنای اطلاعاتی است که شامل یک فرمول، الگو، ترکیب، برنامه، وسیله، شیوه، روش، یا فرایندی می‌شود که ارزش بالفعل یا بالقوه اقتصادی مستقل آن از چیزی ناشی می‌شود که عموما شناخته نبوده و از طریق وسیله خاص و توسط دیگران که می‌توانند ارزش اقتصادی آن را از طریق افشا یا استفاده، تحصیل کنند معلوم و مشخص نمی‌شوند؛ موضوع تلاش‌هایی باشد که بر حسب اوضاع و احوال، سری نگه داشتن آن، متعارف است.»
همچنین دادگاه‌های آمریکا در برخی آرای خود به تعریف از اسرار تجاری پرداخته‌اند؛ برای مثال، قاضی مگاری در پرونده Colo c. A. N. Clark Ltd برای تبیین مفهوم سر تجاری چنین می‌گوید: «به تشخیص من، برای موفقیت در دعوای راجع به سر تجاری، صرف‌نظر از قرارداد، سه عنصر طبیعتا لازم است: نخست، اطلاعات باید ضرورتا از کیفیت محرمانه بودن برخوردار باشند؛ دوم اطلاعات باید در اوضاع و احوالی طرح شده باشند که تعهد به حفظ محرمانه بودن را به دنبال خود داشته باشد؛ سوم باید استفاده غیرمجاز از آن اطلاعات منجر به ورود خسارت از سوی کسی شود که آنها را به غیر منتقل می‌کند.» موافقت‌نامه تریپس سازمان تجارت جهانی در بند 2 ماده 39 خود، اسرار تجاری را اطلاعاتی می‌داند که الف) محرمانه باشد به این معنا که به عنوان یک مجموعه یا با ترکیب یا سر هم کردن دقیق اجزای آن، اشخاص درون محافلی که معمولا با این نوع از اطلاعات سروکار دارند، عموما از آن آگاهی نداشته باشند یا دسترسی این اشخاص به سادگی به اطلاعات مزبور میسر نباشد؛ ب) به خاطر محرمانه بودنش، دارای ارزش تجاری باشد؛ ج) حسب اوضاع و احوال، شخصی که قانونا کنترل اطلاعات مزبور را در اختیار دارد، برای محرمانه نگاه داشتن آن، اقدامات معقولی را به عمل آورده باشد.
بر اساس تعاریف فوق، می‌توان این تعریف را برای اسرار تجاری پیشنهاد کرد:
اسرار تجاری، به دانش فنی محرمانه و اطلاعات مفید در امر تجاری اطلاق می‌شود که برای اجرای فعالیت‌های صنعتی خاص و یا برای گسترش فنون سودمند یک هدف صنعتی ضرورت دارند و باید محرمانه نگهداری شوند.
با عنایت به تعریف مذکور، می‌توان بر اساس معیارهایی چون ارزش اقتصادی اطلاعات موجود در شرکت، میزان سادگی و دشواری دسترسی به اطلاعات، میزان تدابیر امنیتی شرکت برای مراقبت از اطلاعات، میزان ارزش اطلاعات برای شرکت و رقبای شرکت آن، میزان وقت و تلاش و پول صرف شده برای توسعه اطلاعات، اسرار تجاری را از سایر اطلاعات تمیز داد. بر اساس این معیارها، اطلاعاتی نظیر اطلاعات فنی راجع به تحقیق و توسعه شامل؛ اطلاعات تکنولوژیکی اختصاصی، اطلاعات اختصاصی راجع به تحقیق و توسعه (R & D)، فورمول‌ها و ترکیبات، نمونه‌ها، فرایندها، نوشته‌های کتابخانه‌ای، اطلاعات تجربی، اطلاعات تحلیلی، محاسبات، طرح‌ها از همه نوع، نمودارها از همه نوع، اطلاعات راجع به طرح‌ها، اطلاعات مربوط به عرضه، گزارش‌های مربوط به R & D؛ اطلاعات راجع به تولید / فرایند شامل اطلاعات مربوط به قیمت / هزینه، تکنولوژی تولید / فرایند؛ اطلاعات کنترل کیفیت شامل آیین و شیوه کنترل کیفیت؛ اطلاعات راجع به فروش و بازاریابی شامل اطلاعات اختصاصی راجع به شیوه فروش و بازاریابی، طرح‌های توسعه و فروش و بازاریابی؛ اطلاعات مالی داخلی شامل اطلاعات مدیریت، اسناد مالی داخلی، بودجه‌ها و هزینه تولید و اطلاعات اختصاصی اداری شامل اطلاعات اداری و تصمیم‌گیرندگان کلیدی را از مهم‌ترین مصادیق اسرار تجاری دانست.

بخش دوم – تاثیر محیط دیجیتالی بر دایره مفهوم اسرار تجاری

اما گسترش فضای دیجیتالی به ویژه در نتیجه توسعه اینترنت در سراسر جهان، بر قلمرو این مصادیق تاثیر گذارده است؛ از این رو، در کشورهای پیشرفته که حجم بالایی از تجارت، به صورت الکترونیکی انجام می‌شود، از سال‌ها قبل تلاش‌هایی صورت گرفت تا در تعریف قانون موضوعه از اسرار تجاری، به اسرار تجاری الکترونیکی (یعنی اسراری با هر محتوا که از طریق داده پیام ارسال می‌گردد) نیز اشاره شود. قانون‌گذار ایالات متحده آمریکا در این زمینه پیشگام بود و با وضع قانون جاسوسی اقتصادی آمریکا مصوب 1996، گام مهمی در جهت حمایت حقوقی از اسرار تجاری در محیط اینترنتی برداشت. این قانون که دایره تعریف اسرار تجاری را به محیط مجازی نیز توسعه داده است، در بند 3 ماده 1839 خود مقرر می‌دارد: «اسرار تجاری به کلیه اشکال و انواع اطلاعات مالی، تجاری، علمی، فنی، اقتصادی یا مهندسی اطلاق می‌گردد که شامل الگوها، برنامه‌ها، ترکیبات، ابزارهای برنامه‌ای، فرمول‌ها، طرح ها، مدل‌های اولیه، شیوه‌ها، فنون، فرایندها، آیین‌ها، برنامه‌ها یا کدها خواه ملموس باشند و خواه غیرملموس و به هر نحو که ذخیره یا تهیه و گردآوری شده باشند یا به طور فیزیکی، الکترونیکی، گرافیکی، عکاسی یا مکتوب ضبط شده باشند اگر؛ الف) مالک آن، اقدامات متعارفی را برای محرمانه نگه داشتن چنین اطلاعاتی اتخاذ کرده باشد؛ ب) اطلاعات دارای ارزش بالقوه یا بالفعل مستقل بوده، عموما از آن مطلع نبوده و عموم امکان دسترسی به آنها را از طریق وسایل معمولی نداشته باشد.
گفتار دوم – معیارهای تعیین مرجع صالح رسیدگی به دعاوی نقض اسرارتجاری در فضای دیجیتالی: مطالعه تطبیقی

حال که با مفهوم اسرار تجاری الکترونیکی آشنا شدیم، وارد این بحث اساسی و بسیار مهم می‌شویم که اگر اسرار تجاری یک شخص در کشور دیگر توسط یک شخص حقوقی یا حقیقی خارجی نقض شود، کدام مرجع صالح به رسیدگی است. همان‌طور که در توضیحات مقدماتی ذکر شد، این موضوع یکی از موضوعات محوری در حقوق بین‌الملل خصوصی است و تعیین مرجع صالح در این حوزه با دشواری‌ها و پیچیدگی‌های فنی بسیاری روبه‌روست چرا که حقوق بین‌الملل خصوصی بیش از آنکه دارای وصف بین‌المللی باشد، دارای وجهه خصوصی است یعنی روابط خصوصی افراد را در سطح بین‌المللی بررسی می‌کند و این جنبه باعث می‌شود تا هر کشور بر اساس قوانین و مقررات ملی خود، در صدد تعیین دادگاه صالح برآید و تفاوت قوانین داخلی کشورها با یکدیگر باعث بروز تعارضات فراوان میان قوانین کشورها شده است. وانگهی حقوق مالکیت فکری چه در محیط فیزیکی و چه در محیط دیجیتال، اصل سرزمینی بودن است که به موجب آن، برای تعیین حمایت از مصادیق مالکیت قانون از جمله اسرار تجاری، باید ملاک را قوانین کشوری دانست که حمایت در آنجا مطالبه شده است. این وابستگی حقوق مالکیت فکری به قوانین داخلی کشورها، تعارض قوانین را بیش از پیش سبب شده است. مشکلات و پیچیدگی‌های ناشی از رفع تعارض صلاحیت دادگاه‌ها، این گرایش را در نزد مقامات کشورهای مختلف ایجاد کرد تا با وضع قوانین متحدالشکل در زمینه مسائل مختلف مدنی و به ویژه تجاری که در آن، حل سریع اختلافات یک ضرورت اساسی محسوب می‌گردد، گامی مهم در راه کاهش تعارض صلاحیت‌ها بردارند. البته تاکنون در خصوص تعیین مرجع صالح و قانون حاکم بر دعاوی نقض مالکیت فکری در محیط دیجیتالی، مقررات یا کنوانسیون بین‌المللی خاصی تهیه و تصویب نشده و کنوانسیون پیشنهادی برخی صاحب‌نظران نظیر پروفسور دربی فوس و پروفسور گینسبورگ، با عنوان «پیش‌نویس کنوانسیون بین‌المللی راجع به صلاحیت و شناسایی احکام در مسائل مالکیت فکری» از جمله اسرار تجاری در محیط دیجیتالی و فیزیکی به دلیل اختلاف در مورد گستره آن تاکنون تصویب نشده است. با این حال با استفاده از اسناد بین‌المللی و منطقه‌ای موجود در زمینه تعیین صلاحیت محاکم در امور تجاری که حاوی موادی در زمینه مالکیت فکری نیز هستند، می‌توان خلا موجود را برطرف ساخت. در بخش یک این گفتار، مهم‌ترین کنوانسیون منطقه‌ای مرتبط با موضوع مورد بحث؛ کنوانسیون بروکسل دو؛ راجع به صلاحیت و اجرای احکام خارجی در امور مدنی و تجاری (مصوب 2001)، در بخش دوم گفتار، مهم‌ترین کنوانسیون بین‌المللی؛ کنوانسیون لاهه راجع به حقوق بین‌الملل خصوصی (لازم‌الاجرا از 1995) و کنوانسیون پیشنهادی لاهه (1999) مورد بررسی قرار خواهد گرفت؛ اما چون این کنوانسیون‌ها اختصاص به حل اختلاف مالکیت فکری در محیط دیجیتالی ندارند و وایپو به اقدامات و توصیه‌هایی به کشورهای عضو و طرفین دعاوی مالکیت فکری در محیط دیجیتالی مبادرت ورزیده است، به این مورد و جدیدترین تحولات آن در بخش سوم پرداخته خواهد شد.
بخش اول – معیار تعیین دادگاه صالح بر اساس کنوانسیون بروکسل دو
کنوانسیون بروکسل یک در سال 1986 تصویب و در خصوص کشورهای اروپایی عضو این سند، حاوی مقررات متحدالشکلی در زمینه حقوق بین‌الملل خصوصی در امور مدنی و تجاری بود. تا اینکه این سند، توسط دستورالعمل اتحادیه اروپا به شماره 2001/44 راجع به صلاحیت و شناسایی اجرای آرا در زمینه امور مدنی و تجاری مصوب 2001 موسوم به کنوانسیون بروکسل دو، مورد بازنگری قرار گرفت و هرچند غالب احکام آن مشابه کنوانسیون بروکسل یک است، اما امروزه در میان کشورهای اروپایی عضو، کنوانسیون شماره دو لازم‌الاتباع می‌باشد از این رو ما نیز به این سند اشاره می‌کنیم.
کنوانسیون بروکسل دو که از مارچ 2002 لازم‌الاجرا شده است، از آنجا که حاوی معیارهای کلی تعیین دادگاه صالح در امور مدنی و تجاری می‌باشد، لذا در خصوص تعیین دادگاه صالح رسیدگی به دعاوی نقض اسرار تجاری در محیط دیجیتالی نیز قابل اعمال است چرا که این کنوانسیون در زمینه امور تجاری در هر محیطی از جمله فیزیکی و دیجیتالی قابلیت اعمال دارد. با این حال، این کلیت قلمرو با این محدودیت روبه‌روست که تنها در دعاوی‌ای که طرف دعوی تبعه یا مقیم یکی از کشورهای متعاهد کنوانسیون است، اعمال می‌گردد.4 برای مثال، در نظام حقوقی انگلستان، قواعد راجع به تعیین صلاحیت دادگاه در دعاوی نقض اسرار تجاری در صورتی که خوانده دعوی، مقیم یکی از کشورهای عضو کنوانسیون بروکسل باشد، طبق مقررات این کنوانسیون صورت می‌پذیرد حتی اگر تهیه‌کنندگان کنوانسیون در زمان تهیه و تصویب آن به گسترش قلمرو آن به محیط دیجیتالی نظر نداشتند اما در سایر موارد بر اساس مقررات داخلی و قواعد نظام کامن‌لا تصمیم‌گیری می‌شود.
در هر حال، کنوانسیون مورد بحث با بیان یک اصل کلی در ماده 2 خود، معیار تعیین صلاحیت را دادگاه کشور محل اقامت خوانده مقرر می‌دارد لذا اگر نقض‌کننده اسرار تجاری الکترونیکی در کشور الف مقیم باشد، دادگاه آن کشور صالح به رسیدگی است؛ با این حال صلاحیت مقرر در این اصل کلی با استفاده از مواد بعدی مواد 5 تا 18 تکمیل می‌گردد که از این میان، بندهای یک و سه ماده 5 و بند چهار ماده 16 به دعاوی بین‌المللی مالکیت فکری ارتباط مستقیم دارد. بند چهار ماده 16 به موضوع مقاله ما مربوط نمی‌شود چرا که این بند به صلاحیت انحصاری دادگاه ها در دعاوی راجع به ثبت یا اعتبارات اختراع، علائم تجاری، طرح ها یا دیگر حقوق مشابهی که باید تودیع و ثبت شوند می‌پردازد در حالی که اسرار تجاری برای آنکه به صورت سر باقی بمانند نباید تودیع یا ثبت گردند. اما بندهای یک و سه ماده پنج، در خصوص اسرار تجاری الکترونیکی نیز قابل اعمال بوده و اولی در فرض قرارداد و دومی در فرض مسئولیت مدنی به ارائه معیار برای تعیین صلاحیت دادگاه پرداخته‌اند. لذا این بخش را در دو قسمت ارائه خواهیم داد.
الف) دادگاه صالح در فرض وجود قرارداد معتبر
بر اساس بند یک ماده 5 کنوانسیون بروکسل دو، در امور مرتبط با یک قرارداد، مکان اجرای تعهد متنازع فیه تعیین می‌کند که کدام دادگاه صالح است و اگر قرارداد متضمن تعهدهای مختلف باشد، دعوی باید در دادگاه کشوری اقامه شود که مبنای دعوی را تشکیل می‌دهد و اگر مبنای دعوی از چند تعهد تشکیل شده باشد، معیار، تعهد اصلی قرارداد است. بر این اساس، اگر صاحب یک شرکت اینترنتی با انعقاد موافقت‌نامه عدم افشا با یکی از کارکنان خود از او تعهد بگیرد که اسرار تجاری الکترونیکی شرکت را در اختیار شرکت‌های طرف قرارداد و در دسترس سایر افراد خارج از شرکت قرار ندهد، در صورتی که متعهد از اجرای تعهد خود سرباز زده و اطلاعات را از طریق ایمیل شرکت در اختیار طرف قرارداد آلمانی قرار دهد، صاحب سر تجاری به عنوان خواهان می‌‌تواند در دادگاه مکان اجرای تعهد یعنی دادگاه اقامتگاه شرکت طرح دعوی نماید. همچنین اگر مفاد قرارداد به گونه‌ای تنظیم شده باشد که حاوی چند تعهد برای متعهد باشد برای نمونه صاحب سر، کارمند خود را ملزم ساخته باشد که علاوه بر عدم افشای اسرار برای شرکت‌های رقیب، تدابیر فنی مناسب را برای انتقال محرمانه اسرار تجاری به شرکت مورد اعتماد اتخاذ کند، معیار تعیین دادگاه صالح، این است که کدام تعهد مورد نقض قرار گرفته و در صورت نقض هر دو تعهد، باید تعهد اصلی قرارداد یعنی تعهد به عدم افشا را مدنظر قرار داد.
ب) فرض مسئولیت مدنی
این فرض در جایی پیاده می‌شود که یا قراردادی میان صاحب سر تجاری و نقض‌کننده حق وجود ندارد یا قرارداد منعقد شده بی‌اعتبار بوده یا اعتبار آن، منقضی شده است. معیار تعیین دادگاه صالح در این فرض را بند سوم ماده 5 کنوانسیون بروکسل بیان نموده است. مطابق این بند، دادگاه کشور محل وقوع حادثه زیانبار صالح به رسیدگی است. با این حال این معیار از ابهامی مفهومی برخوردار است چرا که مشخص نکرده منظور از محل وقوع حادثه زیانبار، محلی است که خسارت ناشی از نقض حق بروز پیدا می‌کند یا محلی است که حادثه منشا ورود خسارت، در آنجا اتفاق افتاده است. برای نمونه، اگر الف، اسرار تجاری الکترونیکی شرکت ب را در کشور ج افشا کند اما خسارت ناشی از افشا، به شعب آن شرکت در کشور د وارد شود، آیا باید دادگاه محل افشای سر را صالح دانست یا دادگاه محل ورود خسارت را؟
این ابهام باعث گردید تا دیوان دادگستری اروپا در تفسیری که از این بند در پرونده Alliance v. Shevill ارائه کرد هر دو دادگاه را صالح دانست و اختیار طرح دعوی در هر یک را به دست خواهان سپرد.
نکته مهم در خصوص معیار ارائه شده در کنوانسیون بروکسل یک آن است که اگر خسارات وارد شده به صاحب اسرار تجاری در کشورهای مختلف به وقوع پیوسته باشد، خواهان باید در دادگاه هر کشور بابت همان میزان خسارات وارده طرح دعوی کند و دادگاه آن کشور تنها تا میزان خسارات وارد در آن کشور صالح به رسیدگی است نه همه خسارات. با این حال این معیار در محیط دیجیتالی بسیار مشکل‌آفرین بوده و می‌تواند برخلاف حمایت از صاحب حق تلقی شود چرا که با افشای سر تجاری در اینترنت، امکان دسترسی میلیون‌ها کاربر در سراسر جهان فراهم شده و به طور بالقوه ممکن است بخشی از خسارات در هر یک از کشورهای دنیا به وقوع بپیوندد. به دلیل انتقادات وارد بر این معیار، اعضای کنوانسیون بروکسل یک در اصلاحی که به موجب دستورالعمل سال 2001 در این کنوانسیون اعمال کردند، از رویه کنوانسیون پیشنهادی لاهه – که در ادامه بدان می‌پردازیم – تبعیت کرده و مقرر داشتند که دادگاه محل بخشی از خسارات می‌تواند در خصوص کلیه خسارات وارده تصمیم‌گیری کند. دیوان دادگستری اروپا هم در یکی از آرای خود چنین استدلال کرد که محدود شدن صلاحیت دادگاه محل وقوع خسارت در محیط فیزیکی، قابل اعمال در محیط اینترنتی نیست چرا که محیط اینترنتی، محیطی جهانی و فاقد مرز است و در حکم یک سرزمین محسوب می‌شود، لذا باید از سرزمینی کردن خسارات خودداری کرد چون سرزمینی کردن، با اوصاف محیط فیزیکی سازگار و منطبق است؛ از این رو، اگر صاحب اسرار تجاری در محیط دیجیتالی دچار زیان گردد، دادگاه یکی از کشورهایی که خسارت در آن وارد شده است، می‌تواند به کلیه خسارات حتی در کشورهای دیگر رسیدگی نماید و این از ویژگی‌های خاص این محیط است.
این تفسیر در آرای بسیاری از دادگاه‌های کشورهای اروپایی راه یافت و دادگاه‌های ملی این کشورها در برخی آرای خود در زمینه نقض مصادیق مختلف حقوق مالکیت فکری در محیط دیجیتالی، صلاحیت دادگاه‌ها را توسعه دادند.
بخش دوم – معیار تعیین دادگاه صالح بر اساس کنوانسیون لاهه
کنوانسیون لاهه، منبع اصلی قواعد بین‌المللی در حوزه حقوق بین‌الملل خصوصی محسوب می‌گردد. این کنوانسیون که نتیجه نشست نخست اعضا در کنفرانس لاهه به سال 1983 بود، با هدف تلاش کشورها برای یکنواخت‌سازی قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی و کاهش تعارضات در زمینه دادگاه صالح و قانون حاکم بر دعاوی بین‌المللی منعقد گردید. در سال 1992، ایالات متحده آمریکا پیشنهاد داد تا کنوانسیون پیشنهادی در زمینه شناسایی و صلاحیت آرای محاکم خارجی در زمینه امور مدنی و تجاری تهیه شده و در آن تعارضات راجع به صلاحیت محاکم در دعاوی مالکیت فکری از جمله اسرار تجاری حل گردد. البته این پیشنهاد مورد توجه بسیاری از اعضا قرار نگرفت؛ اما برخی مواد آن، به این حقوق اختصاص یافت که چون این مواد با دعاوی مالکیت فکری از جمله اسرار تجاری در محیط‌های فیزیکی و دیجیتالی ارتباط مستقیم داشته و از آن می‌توان در تعیین دادگاه صالح به رسیدگی بهره برد لذا ما در ادامه به این موارد اشاره می‌کنیم. این کنوانسیون در ماده 3 خود مشابه کنوانسیون بروکسل، اصل را در تعیین دادگاه صالح به رسیدگی، بر صلاحیت دادگاه اقامتگاه خوانده دعوی گذارده است، با این حال ماده 6 کنوانسیون در مواردی که میان صاحب حق و نقض‌کننده آن رابطه قراردادی وجود داشته و در فرض مسئولیت مدنی، قائل به صلاحیت اضافی شده است5:
الف) دادگاه صالح در فرض وجود قرارداد معتبر
بر اساس ماده 6 کنوانسیون لاهه، دعاوی ناشی از قرارداد، در دادگاه‌های کشوری قابل طرح است که اجرای تعهد اصلی ناشی از قرارداد، کلا یا جزئا در آنجا صورت پذیرفته است. بنابراین اگر تعهد متعهد در قرارداد با صاحب اسرار تجاری نقض شده باشد، ملاک دادگاهی است که اجرای تعهد اصلی کلا یا جزئا باید در آنجا صورت می‌گرفته است. تفاوت این کنوانسیون با کنوانسیون بروکسل یک در این است که در کنوانسیون لاهه، به اینکه اجرای جزئی یا کلی تعهد تاثیری در صلاحیت محلی دادگاه صالح به رسیدگی ندارد، تصریح شده است در حالی که این صراحت از کنوانسیون بروکسل یک برنمی‌آید و تردیدهایی در تفسیر بند یک ماده 5 به جا گذارده است.
صلاحیت دادگاه در فرض وجود قرارداد معتبر در یک مورد استثنا می‌خورد و آن در جایی است که به موجب شرط قراردادی میان صاحب اسرار تجاری و متعهد، طرفین بر دادگاه محل دیگری توافق کرده باشند در این حالت به استناد ماده 4 کنوانسیون لاهه، تمامی دعاوی مرتبط با این قرارداد باید در نزد دادگاه منتخب طرح گردد. این موضوع در کنوانسیون بروکسل مورد توجه قرار نگرفته است.
ب) فرض مسئولیت مدنی
با عنایت به انتقاداتی که به ابهام کنوانسیون بروکسل در خصوص معیار تعیین دادگاه صالح در فرض مسئولیت مدنی وارد شد، کنوانسیون پیشنهادی لاهه، این ابهام را برطرف ساخته و در بند یک ماده 10 خود تصریح می‌کند که در این فرض، یکی از دو دادگاه کشوری که فعل یا ترک فعل موجد ضرر در آن رخ داده باشد یعنی دادگاه کشور منشا زیان یا دادگاه کشور محل ورود زیان، صالح به رسیدگی می‌باشند. بنابراین کنوانسیون حاضر به صاحب اسرار تجاری این اختیار را می‌دهد که در دعوای مدنی خود، یکی از این دو دادگاه را برای احقاق حق برگزیند. البته این اختیار در صورتی است که نظام حقوقی این دو کشور، اسرار تجاری در محیط دیجیتالی را مورد حمایت قرار داده باشند و الا خسارت تنها در دادگاه کشوری قابل مطالبه است که اسرار تجاری دیجیتالی را مورد حمایت قرار می‌دهد.
اما نکته چالش‌برانگیز در خصوص معیار فوق آن است که هرچند بند یک ماده ده، معیار تعیین دادگاه صالح را به روشنی بیان داشته است اما اعمال این معیار در عمل و به ویژه در محیط دیجیتالی بسیار دشوار است زیرا احراز اینکه خسارت در کجا ایجاد شده است،‌ غالبا مشکل بوده و می‌تواند باعث بروز اختلاف صلاحیتی میان دادگاه‌های کشورهای مختلف گردد؛ از این رو برای رفع این دشواری، چندین راهکار پیشنهاد شد که حتی برخی از این پیشنهادها از سوی محاکم ملی برخی کشورها مورد استناد قرارگرفت و حتی برخی از این پیشنهادها توسط رویه قضایی برخی کشورها خلق گردید. ما در ادامه به چند مورد از این راهکارهای پیشنهادی اشاره می‌کنیم:
بر اساس راهکار نخست که در رای یکی از محاکم آمریکایی مورد استناد قرارگرفت، برای تشخیص محل وقوع خسارت و به تبع آن تعیین دادگاه محل وقوع خسارت، باید دید عمل زیانبار آیا محل خاصی را هدف قرار داده است یا خیر؛ به تعبیر دیگر، آیا وب‌سایت خوانده با حوزه قضایی دادگاه، ارتباط کافی و موثر دارد یا خیر؛ در این صورت، دادگاه محل هدف، صالح به رسیدگی است. دادگاه مقرر داشت که هرچند عمل نقض‌کننده حق صاحب مالکیت فکری، در کالیفرنیا صورت گرفته و صفحه الکترونیکی در این ایالت نمایش داده شده است اما چون صفحه به ایالت تنسی ارسال شده و در آنجا در دسترس عموم قرار گرفته است، لذا دادگاه تنسی صالح به رسیدگی به این دعوای الکترونیکی است. این راهکار البته با این انتقاد روبه‌رو شد که تعیین هدف ناقض حق در بسیاری از موارد دشوار و غیرممکن است ضمن آنکه گاه هدف واقعی ناقض حق با آنچه رخ داده در تعارض است برای مثال ناقض حق با هدف افشای اسرار تجاری، قصد دارد مطلب را به یک ایالت بفرستد اما اشتباها آن را به ایالت دیگر ارسال می‌کند؛ در این حالت باید ملاک را قصد واقعی در نظر گرفت یا آنچه در ظاهر اتفاق افتاده است.
راهکار پیشنهادی دیگر در انگلستان مورد استفاده قرار گرفته است، بدین ترتیب که اگر خواهان یعنی صاحب سر تجاری، دعوای خود را هم علیه نقض‌کننده اصلی و هم علیه ارائه‌دهنده خدمات اینترنتی که ناقض حق را در افشای سر یا ورود خسارت به خواهان، یاری کرده است، اقامه کرده باشد در صورتی که محل ورود خسارت دقیقا مشخص نباشد می‌توان در دادگاه محل اقامتگاه یا تجارتخانه ارائه دهنده خدمات اینترنتی طرح دعوی نمود. اما این راهکار نیز مورد انتقاد برخی صاحب‌نظران قرار گرفته است چرا که تنها در فرض محدودی راهگشاست لذا به عنوان راهکار جایگزین این تفسیر را پیشنهاد داده‌اند که مراد از دادگاه کشوری که در آنجا به خاطر نقض اسرار تجاری خسارت وارد شده است، دادگاه کشوری است که خواهان در آنجا طرح دعوی کرده است.
در هر حال،‌ به واسطه جدید بودن بحث، هنوز راهکار مورد اتفاق کشورها ایجاد نشده و راهکارهای ارائه شده با ایراداتی روبه‌رو شده‌اند. با این حال، صرف‌نظر از دشواری فوق، یکی از برتری‌های قابل توجه کنوانسیون لاهه نسبت به کنوانسیون بروکسل در فرض مسئول مدنی آن است که کنوانسیون لاهه، ایراد کنوانسیون بروکسل را تا حدودی برطرف ساخته است. همان‌طور که در بخش پیشین گفتیم، طبق کنوانسیون بروکسل، اگر خسارات وارد شده به صاحب اسرار تجاری، در کشورهای مختلف به وقوع پیوسته باشد، خواهان باید در دادگاه هر کشور بابت همان میزان خسارات وارده طرح دعوی کند و دادگاه آن کشور تنها تا میزان خساراتی صالح به رسیدگی است که در آن کشور وارد شده است نه همه خسارات وارده در تمام کشورها. بند 4 ماده 10 کنوانسیون پیشنهادی لاهه با اصلاح نسبی بند سوم ماده 5 کنوانسیون بروکسل مقرر می‌دارد که اگر خواهان دعوی (در فرض ما، صاحب اسرار تجاری)، در یکی از کشورهای محل ورود خسارت، دارای اقامتگاه معمولی نه موقتی باشد، دادگاه آن کشور صالح است تا علاوه بر خسرات وارد بر خواهان در آن کشور، نسبت به سایر خسارات وارد در کشورهای دیگر نیز رای صادر کند که این اصلاح، گام مهمی در حمایت از صاحبان حقوق مالکیت فکری در اینترنت محسوب می‌شود.
بخش سوم – اقدامات و توصیه های سازمان جهانی مالکیت فکری (وایپو) در زمینه حل اختلاف اسرار تجاری در محیط دیجیتالی
سازمان جهانی مالکیت فکری در یکی از نخستین اقدامات خود برای تهیه یک سند جامع در خصوص حقوق بین‌الملل خصوصی در حوزه مالکیت فکری اعم از محیط فیزیکی و دیجیتالی، از چند تن از صاحب‌نظران برجسته خواست تا سندی پیشنهادی در این خصوص تهیه کنند. این سند بر اساس مدل نمونه وایپو تهیه گردید اما تاکنون مورد تصویب قرار نگرفته است.
اما یکی دیگر از اقدامات وایپو در جهت کاهش تعارضات صلاحیت محاکم در دعاوی دیجیتالی نقض مالکیت فکری از جمله اسرار تجاری، ایجاد و توسعه مراکز ویژه برای حل و فصل اختلافات مربوط می‌باشد. مرکز داوری و میانجی‌گری وایپو (WAMC) از مدت‌ها قبل با این نیت تاسیس شده است تا با جایگزین کردن شیوه‌های جایگزین حل اختلاف (ADR)، اصحاب دعوی را از ورود به مسائل پیچیده تعارض صلاحیت محاکم در دعاوی بین‌المللی برهاند. منظور از شیوه‌های جایگزین حل اختلاف در معنای عام کلمه، کلیه راه‌های حل و فصل اختلافات از طریق اشخاص خصوصی و خارج از جریان دادگاه می‌باشد و داوری، میانجی‌گری، سازش و مذاکره از مهم‌ترین و رایج‌ترین این شیوه‌ها به شمار می‌آید. (مصلحی و صادقی، 1383، صص 123 – 150) وایپو از آن رو اصحاب دعاوی مالکیت فکری را به استفاده از این شیوه‌ها ترغیب می کند تا اولا: طرفین دعوی دچار تشریفات آیین دادرسی محاکم ملی و مقوله تعیین صلاحیت رسیدگی نشوند، ضمن آنکه دعاوی آنها توسط اشخاص خصوصی منتخب و متخصص کار در زمان سریع‌تر و غالبا با هزینه کمتر حل و فصل می‌گردد و این امر در برخی مصادیق مالکیت به ویژه اسرار تجاری برای صاحبان آنها به خصوص بازرگانان دارای ارزش اقتصادی فوق‌العاده است. این اهمیت در عرصه دیجیتالی و در فرایند تجارت الکترونیکی، اهمیت بیشتری می‌یابد چرا که اگر اسرار تجاری یک شخص حقیقی یا حقوقی از طریق اینترنت افشا و گسترش یابد با توجه به دسترسی بیش از یک میلیارد کاربر در سراسر جهان، خطرات به مراتب بیشتری نسبت به محیط فیزیکی، صاحب سر تجاری را تهدید می‌کند لذا او باید هرچه سریع‌تر، دعوای خود را در مرجع ذی‌صلاح به نتیجه برساند. در این میان، وایپو برای حمایت از این دسته اشخاص، اختیارات مرکز داوری و میانجی‌گری خود را توسعه بخشیده و از طریق تجهیزات خاص، دو دسته خدمات حقوقی به صاحبان اسرار تجاری در محیط اینترنتی ارائه می‌دهد: نخست آنکه کلیه اختلافات نقض اسرار تجاری در محیط دیجیتالی را از طریق شیوه‌های جایگزین حل اختلاف مورد بررسی قرار می‌دهد و البته این در شرایطی است که هر دو طرف دعوی قبل یا پس از بروز اختلاف، مرکز وایپو را به عنوان مرجع ذی‌صلاح تعیین کرده باشند؛ اما دومین خدمت نوین این مرکز ارائه خدماتی تحت عنوان حل و فصل اختلافات با شیوه‌های جایگزین از طریق اتصال به اینترنت به اصحاب دعوی است؛ بدین معنا که طرفین لازم نیست در محل حضور فیزیکی داشته باشند بلکه می‌توانند مرکز داوری و میانجیگری وایپو را به عنوان مرجع صالح رسیدگی به دعوای مدنی تعیین کرده و از طریق اتصال به اینترنت، برای حل اختلاف خود اقدام نمایند.
گفتار سوم – نقد و بررسی جایگاه موضوع در حقوق ایران
قواعد حل تعارض صلاحیت محاکم در نظام حقوقی ایران عمدتا در قانون مدنی و آن هم نه به طور کامل مطرح شده و از آنجا که این بخش از مواد این قانون در سال 1307 تصویب شده است، لذا قانون‌گذار به بحث تعیین صلاحیت محاکم در محیط دیجیتالی توجه نداشته است. قوانین مالکیت فکری ما نیز عنایتی به بحث تعیین صلاحیت محاکم در دعاوی بین‌المللی چه در محیط فیزیکی و چه در محیط مجازی نداشته‌اند و جالب‌تر اینکه در نظام حقوقی فعلی ما، اساسا قانون خاص در خصوص حمایت از اسرار تجاری وجود ندارد و بالطبع، مقرراتی نیز در مقوله حل تعارضات در دعاوی بین‌المللی نقض اسرار تجاری در حقوق ما وجود ندارد. با این حال در سال 1382، قانون‌گذار بر اساس قانون نمونه آنسیترال به تصویب قانون تجارت الکترونیکی مبادرت ورزید و برای نخستین بار، موادی را به اسرار تجاری و بیان مفهوم آن اختصاص داد. طبق ماده 65 این قانون، «اسرار تجاری الکترونیکی «داده پیام»ی است که شامل اطلاعات، فرمول‌ها، الگوها، نرم‌افزارها و برنامه‌ها، ابزارها و روش‌ها، تکنیک‌ها و فرایندها، تالیفات منتشر نشده، روش‌های انجام تجارت و دادوستد، فنون، نقشه‌ها و فراگردها، اطلاعات مالی، فهرست مشتریان، طرح‌های تجاری و امثال اینها است که به طور مستقل دارای ارزش اقتصادی بوده و در دسترس عموم قرار ندارد و تلاش‌های معقولانه‌ای برای حفظ و حراست از آنها انجام شده است.» این ماده هرچند از مصادیقی نام برده است که در محیط فیزیکی نیز مطرح می‌باشند، اما قید «داده پیام»6 مذکور در صدر ماده، به خوبی گویای این واقعیت است که قانون‌گذار ما کلیه مصادیق اسرار تجاری مطرح در محیط فیزیکی را در محیط مجازی نیز قابل اعمال و قابل حمایت دانسته است و به تعبیر دیگر، مصادیق اسرار تجاری را به قسم الکترونیکی آن نیز تعمیم داده است. همچنین طبق ماده 64 قانون مزبور: «به منظور حمایت از رقابت‌های مشروع و عادلانه در بستر مبادلات الکترونیکی، تحصیل غیرقانونی اسرار تجاری و اقتصادی بنگاه‌ها7 و موسسات برای خود و یا افشای آن برای اشخاص ثالث در محیط الکترونیکی جرم محسوب و مرتکب به مجازات مقرر در این قانون خواهد رسید.» ماده 75 نیز برای نقض اسرار تجاری، ضمانت اجرای کیفر و ماده 78 برای آن مسئولیت مدنی قائل شده است. چنانکه ملاحظه می‌شود، قانون‌گذار اقدام به اعطای یک سلسله حقوق ماهوی برای صاحب اسرار تجاری در محیط الکترونیکی کرده است از جمله آنکه اصل حق او را مشمول حمایت انحصاری دانسته و برای نقض‌کننده حق قائل به مسئولیت کیفری و مدنی شده است با این حال، در هیچ جای این قانون نه تنها در خصوص نقض اسرار تجاری بلکه در خصوص نقض سایر حقوق مالکیت فکری مقرر در این قانون، هیچ ماده‌ای به مقوله تعیین صلاحیت محاکم نپرداخته و با توجه به اینکه این قانون برای محیط الکترونیکی پیش‌بینی شده و بین‌المللی بودن دعاوی در این محیط امری بدیهی و غالب است، لذا سکوت قانون‌گذار ما نسبت به این امر، قابل انتقاد به نظر می‌رسد. البته ماده 77 این قانون آیین دادرسی مرتبط با بستر مبادلات الکترونیکی (از جمله تعیین دادگاه صالح) را به موجب قانون دانسته است اما مشخص نشده است که این آیین دادرسی بر اساس کدام قانون خواهد بود چرا که در خود قانون تجارت الکترونیکی، هیچ ماده‌ای به بحث تعیین صلاحیت محاکم نپرداخته است؛ وانگهی این ماده مختص آیین دادرسی کیفری است نه مدنی. در کنار قوانین فوق، آیین‌نامه ارائه‌دهندگان خدمات اینترنتی مصوب 1380 شورای‌عالی انقلاب فرهنگی،‌این اشخاص را مکلف به رعایت قواعد حقوق مالکیت فکری در محیط اینترنتی ساخته است با این حال در خصوص اینکه در کدام دادگاه می‌توان علیه این اشخاص طرح دعوی کرد، ساکت است و طبیعتا از آیین‌نامه نیز انتظار حقوقی بیش از این نمی‌توان داشت.
با عنایت به این خلا، ناگزیر باید بر اساس قوانین عام موجود، اصحاب دعوای نقض اسرار تجاری در محیط دیجیتالی را راهنمایی نمود. بر اساس مبنای دعوی، باید میان دو فرض قائل به تفکیک شد: نخست – فرضی که میان صاحب اسرار تجاری و نقض‌کننده حق (طرفین دعوی)، قراردادی وجود داشته و مبنای دعوی، مسئولیت قراردادی است و دوم، فرضی که میان طرفین دعوی، قرارداد معتبری وجود ندارد (مسئولیت مدنی). ما این دو فرض را در قالب دو بخش زیر مورد بررسی قرار می‌دهیم:
بخش نخست – فرضی که میان صاحب اسرار تجاری و نقض‌کننده حق (طرفین دعوی)، قراردادی وجود داشته و مبنای دعوی، مسئولیت قراردادی است
در این حالت، می‌توان از مواد 11 و 13 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 کمک گرفت. مطابق ماده 11 این قانون می‌توان گفت: دعاوی نقض اسرار تجاری در محیط دیجیتالی باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده در حوزه قضایی آن اقامتگاه دارد و اگر در ایران اقامتگاه ندارد در دادگاه محل سکونت موقت خوانده می‌توان اقامه دعوی کرد و هرگاه در ایران اقامتگاه یا محل سکونت موقت ندارد ولی مال غیر منقول دارد. برای مثال، خوانده ارائه‌دهنده خدمات اینترنتی است که بخشی از تجارتخانه او در ایران مستقر است، می‌توان در دادگاه حوزه مال غیرمنقول طرح دعوی نمود و اگر هیچ‌یک از موارد فوق صادق نباشد، حقوق ایران به خواهان دعوی یا صاحب اسرار تجاری اجازه می‌دهد تا در دادگاه محل اقامتگاه خود اقامه دعوی نماید. بر اساس ماده مزبور، اگر صاحب سر تجاری در دادگاه ایران طرح دعوی نماید، قاضی مکلف است ابتدا صلاحیت خود را احراز نماید و اگر خوانده در ایران؛ اقامتگاه، محل سکونت موقت یا مال غیرمنقول ندارد و خواهان نیز در ایران مقیم نیست، قرار عدم صلاحیت صادر و پرونده را به دادگاه صالح ارجاع دهد و اگر یکی از معیارهای صلاحیت مقرر در ماده 11 محقق شده باشد، می‌تواند به عنوان دادگاه صالح به پرونده رسیدگی کند البته صرف صلاحیت دادگاه ایرانی برای رسیدگی به دعوی به معنای قابل اعمال بودن قانون ایران بر دعوی نیست و چه بسا دادگاه ایرانی صالح بوده اما قانون کشوردیگر بر دعوی اعمال گردد.
ماده 11، بیان کننده اصل کلی صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده دعوی است و از این رو با کنوانسیون‌های مورد مطالعه سازگار است. اما ماده 13 در فرض وجود قرارداد، [نوعی] صلاحیت تکمیلی [را] مقرر داشته است. بر اساس مفاد این ماده می‌توان گفت: در دعاوی بازرگانی و دعاوی راجع به اموال منقول که از عقود و قراردادها ناشی شده باشد خواهان می‌تواند علاوه بر دادگاه محل اقامت خوانده، به دادگاه حوزه محل انعقاد عقد یا اجرای تعهد نیز رجوع کند. از آنجا که دعاوی نقض اسرار تجاری در محیط اینترنتی، جزو دعاوی منقول محسوب می‌گردد، لذا تابع حکم مقرر در ماده 13 می‌باشد چرا که سر تجاری خود یک مال منقول می‌باشد و دعوای راجع به آن نیز جز اموال منقول تبعی به شمار می‌آید (برای مطالعه در مورد این نوع اموال منقول؛ ر. ک: کاتوزیان، 1380، 17؛ صفایی، 1382، 80). ممکن است ایراد شود که در برخی موارد دعوای نقض اسرار تجاری، غیرمنقول بوده و نمی‌توان آنها را تابع ماده 13 دانست برای مثال اگر شخصی، اسرار تجاری یک کارخانه نوشابه‌سازی را از طریق اینترنت افشا سازد و کارخانه با از دست دادن درآمد خود، دچار ورشکستگی شود، دعوی به دلیل خسارات وارد بر کارخانه، غیرمنقول به شمار می‌آید. اما این ایراد وارد نیست چرا که در تشخیص منقول و غیرمنقول بودن دعوی، باید موضوع مستقیم دعوی را لحاظ کرد و چون در اینجا موضوع مستقیم دعوی، افشای سر بوده و خسارات وارد بر کارخانه، نتیجه افشای سر تجاری است، لذا دعوی در این فرض نیز منقول به شمار آمده و مشمول حکم مقرر در ماده 13 آیین دادرسی مدنی است.
بخش دوم – فرضی که میان طرفین دعوی، قرارداد معتبری وجود ندارد (مسئولیت مدنی)
چنانکه اشاره شد در برخی کشورها و براساس کنوانسیون‌های بروکسل و لاهه، ملاک در این فرض، دادگاه محل ورود خسارت یا دادگاه محل منشا ورود خسارت است؛ این معیار به دادگاه کمک می‌کند تا در نزدیک‌ترین مکان بتواند وقوع و میزان خسارت را احراز نماید. با این حال در حقوق ما، ماده‌ای که دادگاه این دو محل را صالح به رسیدگی بداند، وجود ندارد لذا باید به اصل کلی؛ یعنی صلاحیت دادگاه اقامتگاه خوانده استناد جست چرا که این اصل کلی تنها زمانی استثنا می‌پذیرد که قانون بدان تصریح کرده باشد و چون چنین حکمی در قوانین ما نیست لذا باید در مواقع تردید به اصل کلی مراجعه نمود.8 ممکن است استدلال شود که از رای دیوان عالی کشور به سال 1310 که مقرر می‌دارد دعاوی راجع به خسارات، اگر ناشی از مال غیر منقول باشد، در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول بررسی خواهد شد. (کاتوزیان، 1381، توضیح شماره 4 ماده 18 قانون مدنی)، می‌توان استنباط کرد که این دعوی باید در دادگاه محل وقوع مال اقامه گردد اما چون دعاوی نقض اسرار تجاری در محیط دیجیتالی، دعوای منقول و خسارات ناشی از نقض نیز منقول به شمار می‌آیند، لذا باید آن را در دادگاه اقامتگاه خوانده طرح کرد. بی‌تردید، سکوت قانون‌گذار در این زمینه، دشواری‌های بسیاری را برای صاحبان حق خصوصا در محیط الکترونیکی ایجاد خواهد کرد چرا که در دعاوی دیجیتالی، خوانده دعوی ممکن است در هر یک از کشورهای جهان مقیم باشد و در کنار دشواری‌های احراز نقض حق و تشخیص نقض‌کننده حق،‌ مشکلات طرح دعوی در دادگاه اقامتگاه خوانده را نیز باید برای صاحب اسرار تجاری متصور بود؛ به علاوه، حکم مقرر در نظام حقوقی ما هزینه‌های غیراقتصادی بسیاری را نیز بر خواهان بار می‌کند چرا که او باید در دادگاه اقامتگاه خوانده طرح دعوی نماید و اگر خسارت در محل دیگری به وقوع پیوسته باشد، دادگاه صالح باید با اعطای نیابت قضایی، دادگاه محل وقوع خسارت را نایب خود در احراز خسارت و میزان آن کند و سپس نتیجه حاصل شده به دادگاه صالح ارسال گردد که این امر، هزینه و وقت بسیاری را از خواهان تلف خواهد کرد.
نتیجه‌گیری و ارائه پیشنهاد
از آنچه در مقاله، مورد بررسی و نقد قرار گرفت؛ به طور خلاصه نتایج زیر به دست می‌آید:
1- از آنجا که محیط دیجیتالی در کنار امتیازات قابل توجهی که برای اشخاص به ویژه تجار به بار آورده است، آنها را با این چالش بزرگ روبه‌رو ساخته که اسرار تجاری آنها در این محیط مورد نقض قرارگرفته و در اختیار میلیون‌ها نفر کاربر قرار گیرد و تشخیص نقض، شناسایی نقض‌کننده حق، میزان خسارات وارده و تعیین اینکه کدام دادگاه، صالح به رسیدگی به دعاوی بین‌المللی نقض اسرار تجاری در این محیط است، بسیار دشوار بوده و گاه صاحب سر تجاری را از طرح دعوی منصرف می‌کند. از این رو، برای کاهش مشکلات ناشی از تعارض صلاحیت محاکم، کنوانسیون‌های منطقه‌ای و بین‌المللی در زمینه امور مدنی و تجاری تهیه و پیشنهاد شده است که از مهم‌ترین آنها می‌توان به کنوانسیون بروکسل یک و دو و کنوانسیون پیشنهادی لاهه اشاره کرد همچنین پیش‌نویس سندی در زمینه حقوق بین‌الملل خصوصی در حوزه حقوق مالکیت فکری در محیط دیجیتالی و فیزیکی تهیه شده که هرچند به تصویب نرسیده است، اما اقدامات انجام شده گویای توجه خاص به این مقوله بوده است.
2- در نظام حقوقی ایران به‌رغم حمایت از اسرار تجاری در محیط دیجیتالی و وجود قانون تجارت الکترونیکی مصوب 1382، هیچ حکمی در خصوص تعیین دادگاه صالح ندارد و ناگزیر باید به اصول و قوانین عام مراجعه کرد. در دعاوی قراردادی می‌توان به استناد مواد 11 و 13 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379، دادگاه اقامتگاه خوانده، دادگاه محل انعقاد عقد و یا دادگاه محل اجرای تعهد قراردادی را صالح به رسیدگی دانست و در دعاوی مسئولیت مدنی، دادگاه اقامتگاه خوانده ذی‌صلاح است. این مواد، بسیار عام بوده و به‌رغم آنکه خلا حقوقی ما در زمینه مورد بحث را تا حدودی رفع می‌کند اما با استانداردهای موجود در بسیاری از کشورها و اسناد مورد تطبیق، ناسازگار بوده و نمی‌تواند به خوبی از صاحبان اسرار تجاری حمایت کند. بر این اساس پیشنهاد می‌گردد تا قانون تجارت الکترونیکی، ضمن اصلاح، مواد مخصوص و روشنی در باب تعیین دادگاه صالح رسیدگی به دعاوی در محیط الکترونیکی مقرر دارد و در این زمینه، استفاده از تجربه حقوقی اسناد منطقه‌ای و بین‌المللی موجود می‌تواند راهگشا باشد.
3- قانون‌گذار ما می‌تواند در دعاوی حقوقی نقض اسرار تجاری در محیط دیجیتالی، در فرض وجود قرارداد معتبر میان صاحب اسرار تجاری و ناقض حق، دادگاه محل اقامت خوانده را در کنار دادگاه محل انعقاد عقد یا دادگاه محل اجرای تعهد اعم از اصلی یا غیراصلی به عنوان دادگاه صالح معرفی کند تا با دادن این اختیار نسبتا وسیع به صاحب حق، از او حمایت کرده باشد. در دعاوی مسئولیت مدنی نیز مقنن می‌تواند دادگاه محل ورود خسارت را صالح به رسیدگی بداند زیرا تا قبل از ورود خسارت، امکان اقامه دعوی در دادگاه وجود نداشته لذا مهم‌ترین رکن دعوی، در این محل تجلی یافته است ضمن آنکه برای تشخیص میزان و نوع خسارات وارده، دادگاه محل وقوع خسارت، بهتر می‌تواند این امر را احراز نماید. اگر خسارت‌، در نقاط مختلف روی داده باشد برای حمایت از صاحب حق می‌توان هر یک از این دادگاه‌ها را صالح به رسیدگی دانست و هر دادگاهی که، دعوی ابتدا در آنجا طرح شده است بر اساس سبق ارجاع می‌تواند به سایر دعاوی مرتبط با خسارات نیز رسیدگی نماید.
پی‌نوشت‌ها:
1- مناسب است که خوانندگان محترم، پیش از ورود به بحث اصلی، به چند نکته در خصوص گستره مقاله توجه نمایند: نکته نخست اینکه علت محدود شدن موضوع نوشتار به نقض اسرار تجاری در محیط دیجیتالی آن است که اولا: میزان نقض اسرار تجاری الکترونیکی از میزان نقض بسیاری از مصادیق مالکیت فکری بیشتر بوده و دعاوی بیشتری را به خود اختصاص داده است؛ ثانیا ضعیف‌تر بودن قالب اسرار تجاری باعث شده است تا مسائل حقوقی حمایت از صاحب اسراردر برابر نقض‌کننده از اهمیت بیشتری برخوردار گردد؛ ثالثا: برخلاف علامت تجاری و اختراعات که دارای مقررات نمونه متحدالشکل منطقه‌ای و بین‌المللی نظیر «مقررات راجع به علامت تجاری جامعه اروپا» و «کنوانسیون اروپایی حق اختراع»، در خصوص اسرار تجاری نه در محیط دیجیتالی و نه محیط فیزیکی، مقررات متحدالشکلی تهیه نشده است و این خلا، چالش‌های تعیین مرجع صالح رسیدگی را میان کشورها بیش از موضوعاتی چون علامت تجاری و اختراع می‌کند. نکته دوم اینکه در این مقاله فرض بر این گذاشته شده است که نقض حق محرز و ناقض حق شناسایی شده است؛ بنابراین ما به چالش‌ها و شیوه‌های تشخیص نقض حق یا شناسایی شخص ناقض اسرار تجاری نخواهیم پرداخت؛ نکته سوم اینکه از میان مباحث حقوق بین‌الملل خصوصی، مقاله حاضر تنها به معیارهای تعیین دادگاه صالح می‌پردازد و معیارهای تعیین قانون حاکم بر دعوی در مقاله‌ای مجزا مورد بررسی قرار خواهد گرفت؛ همچنین معیارهای تعیین دادگاه صالح، صرفا در دعاوی حقوقی یا مدنی مورد توجه‌اند نه دعاوی کیفری؛ و بالاخره نکته آخر اینکه هرچند مرجع صالح به رسیدگی می‌تواند قضایی، شبه‌قضایی یا غیرقضایی باشد اما با توجه به اهمیت ویژه مراجع قضایی در رسیدگی به دعاوی، تاکید مقاله بیشتر بر معیارهای تعیین دادگاه صالح است با این حال در مواقع مقتضی از سایر مراجع نیز سخن به میان خواهیم آورد.
2- از این روست که سازمان جهانی مالکیت فکری (وایپو) برای حمایت بیشتر از حقوق صاحبان مالکیت فکری در برابر نقض حق در محیط الکترونیکی،‌ رهنمودهایی را به کشورهای عضو ارائه داده است.
3- لازم به ذکر است که نویسنده این مقاله در کتاب تالیفی خود تحت عنوان «حمایت از حقوق مالکیت فکری در محیط اینترنتی»، به نحوه حمایت از حقوق مالکیت فکری از جمله مالکیت ادبی و هنری، حقوق مرتبط، اختراعات، علائم تجاری و اسرار تجاری و چالش‌های این حقوق در محیط مجازی پرداخته است با این حال به دلیل گستردگی بحث، کتاب مورد اشاره به مقوله حقوق بین‌الملل خصوصی در فضای دیجیتالی یعنی تعیین دادگاه صالح و قانون حاکم، نپرداخته است. یعنی در این کتاب مشخص نشده است که اگر حقوق مزبور در فضای دیجیتالی نقض شود، کدام دادگاه صالح به رسیدگی است؛ لذا این مقاله در صدد تکمیل مطالب کتاب مزبور است.
4- محدودیت دیگر وارد بر قلمرو کنوانسیون بروکسل آن است که طبق ماده 57 این سند، سایر کنوانسیون‌هایی که بین دول عضو اتحادیه اروپا درباره صلاحیت یا شناسایی و اجرای احکام منعقد شده‌اند مانند کنوانسیون اروپایی حق اختراع، در صورت تعارض، بر کنوانسیون بروکسل تقدم دارند؛ با این حال چون در زمینه اسرار تجاری، کنوانسیونی منعقد نشده است، این محدودیت بر کنوانسیون بروکسل وارد نیست و از این رو در متن مقاله به این محدودیت اشاره نکردیم.
5- بند 4 ماده 12 این کنوانسیون راجع به تعیین صلاحیت انحصاری برای دادگاه‌های کشوری است که موضوع مالکیت فکری در آنجا تودیع یا ثبت شده است چون این بند در خصوص اسرار تجاری صدق پیدا نمی‌کند، بنابراین به آن نمی‌پردازیم.
6- طبق بند الف ماده 2 قانون تجارت الکترونیکی، داده‌پیام؛ هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوری‌های جدید اطلاعات؛ تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می‌شود.
7- بنگاه یا موسسه اقتصادی به معنای سازمان تولیدی یا بازرگانی است که با ترکیب عناصر مالی، انسانی و تجاری، برای به دست آوردن سود یا ارائه خدمت عمومی به فعالیت در زمینه تولید کالا یا عرضه آنها به بازار می‌پردازد. (ر. ک: میرسعیدی، 1385، ص 18).
8- یلحق الظن بالاعم الاغلب.
منابع و مآخذ
1- صادقی محسن، حمایت از حقوق مالکیت فکری در محیط اینترنتی، (تهران، موسسه مطالعات و پژوهش‌های بازرگانی، 1386)
2- صفایی سیدحسین، حقوق اشخاص و اموال، (تهران، نشر میزان، 1382).
3- کاتوزیان ناصر، اموال و مالکیت، (تهران، نشر دادگستر، 1380).
4- مصلحی علی حسین و صادقی محسن، شیوه‌ها جایگزین حل و فصل اختلاف (ADR)، مجله نامه مفید، سال دهم، شماره 46، بهمن و اسفند 1383.
منبع: مجله حقوق تطبیقی، دوره جدید – شماره 3، دو فصلنامه (بهار و تابستان 1386)


comment نظرات ()
امر به معروف ونهی از منکر و نقش پیشگیرانه آنها از جرم
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ۸:٢٤ ‎ب.ظ روز ۱۳۸٩/٢/۱٩

امر به معروف ونهی از منکر
و نقش پیشگیرانه آنها از جرم

جعفر رشادتی*، زیبا زعفری**

چکیده:
علمای حقوق جزا وجرم‌شناسی علل وعوامل مختلفی را در تحقق جرم و به طور کلی پدیده مجرمانه موثر می‌دانند لیکن به نظر این دانشمندان تاثیر هریک از علل وعوامل بر حسب شرایط، اوضاع و احوال متفاوت خواهد بود به نحوی که فرد بر اساس میزان تاثیر هر کدام از این شرایط بر دیگری بازیگری نقش مجرمانه را در جامعه به عهده میگیرد.این عوامل گاهی در خود فرد وجود دارد و گاهی جامعه او را در ایفای این نقش یاری می‌نماید.
دانشمندان این رشته از علم حقوق با طرح دیدگاههای متنوعی تلاش نموده‌اند تا ضمن شناسایی کلیه عوامل جرم‌زا روش‌های مختلفی را برای پیشگیری از وقوع جرم بر اساس مبانی دیدگاه خود ارائه نمایند که وجود دیدگاه‌های متعدد حاکی از جامع نبودن هریک از شیوه‌ها به تنهایی در پیشگیری از جرم می‌باشد.
تاثیرپذیری این رشته از علوم انسانی از حقوق غرب موجب گردیده در جمهوری اسلامی ایران جرم‌شناسی اسلامی که توان پاسخگویی به کلیه سؤالات مرتبط با جرم و پیشگیری را داردکمتر مورد توجه حقوق‌دانان قرار گیرد.
در نوشته حاضر ضمن پرداختن مختصر به مفاهیم جرم و پیشگیری در حقوق جزا و جرم‌شناسی، مفهوم پیشگیری از منظر جرم‌شناسی، تاریخ قرآنی پیشگیری، مفهوم و ضرورت امر به معروف و نهی از منکر، آثار معنوی، اجتماعی، سیاسی، اقتصادی و فرهنگی آن مورد بررسی قرار گرفته و این فرضیه که یکی از مبانی مهم نظری و نیز کاربردی پیشگیری از هر گونه کج مداری وجرم، عمل به معروف وپرهیز ودوری از منکرات براساس دستورات قرآن کریم می‌باشد.به اثبات رسیده است. کلید واژگان: جرم، پیشگیری، امر به معروف، نهی از منکر

بند اول:جرم وعلل وقوع آن
«درجرم‌شناسی، یعنی علمی که به علت‌های وقوع بزه و درمان اعمال مجرمانه می‌پردازد، جرم علی‌الاصول به کلیه اعمال ضداجتماعی یا تنش‌هایی که جامعه را دستخوش آسیب می‌کند، خواه موجب آنها علتهای روانی باشد یا اجتماعی، اطلاق می‌گردد.» (نور بها، 1386، 134(
در قلمرو حقوق جزا بر اساس ماده 2 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370: «هر فعل یا ترک فعلی که مطابق قانون قابل مجازات باشد جرم محسوب می‌گردد». در واقع جرم در حقوق جزا در محدوده قانون تعریف می‌گردد.
فقهای اسلامی نیز با توجه به مبانی اسلامی جرم راچنین تعریف کرده‌اند:
«جرم عبارتست از انجام دادن فعل، یا گفتن قول که قانون اسلامی آنرا حرام شمرده و بر فعل آن کیفری مقرر داشته است یا ترک فعل یا قول که قانون اسلام آن را واجب شمرده و بر آن ترک کیفری مقرر داشته است و این از آنجا نشأت گرفته که هرکس از اوامر و نواهی خدای تعالی سرپیچی کند برای او کیفر و مجازاتی معین شده است و آن کیفر یا در دنیا گریبانگر مجرم می‌شود و دراینصورت بوسیله امام علیه السلام یا نائب او یعنی حاکم شرع و ولی امر و فقیه جامع الشرایط یا قضات منصوب از طرف او به اجرا در می‌آید و یا کیفر، تکلیفی است دینی که مجرم برای اینکه گناهش پوشیده و محو گردد انجام می‌دهد تا کفاره گناه او گردد یا اینکه کیفر در آخرت مجرم را معذب خواهدداشت و گناهکار در سرای دیگر به سزای عمل زشت و ناهنجار خود خواهد رسید مگر آنکه توبۀ مجرم مورد پذیرش خدای تعالی قرار گیرد. این تعریفی است کلی که می‌توان آن را بر اثم، معصیت و خطیئه نیز تسری داد و در این تعریف همه دارای یک ماهیت هستند و عبارتند از نافرمانی خدای تعالی و سرپیچی از اوامر و نواهی او که بدنبال آن استحقاق مجازات وجود دارد.»( فیض، 1369، 69)
در زمینه علت شناسی جرم نظریه‌های بنیادی انسان‌شناسی، زیست‌شناسی، روانشناسی و جامعه‌شناسی مطرح گردیده که بر اساس هریک از این دیدگاه‌ها، نارسایی‌های جسمی، وراثت، اختلالات روانی، جامعه و عوامل وابسته به آن می‌توانند زمینه‌های مساعد مجرمیت را فراهم کنند.

بند دوم: مفهوم پیشگیری در جرم‌شناسی
پیشگیری در لغت به معنای عمل پیش‌گیر، دفع و جلوگیری، پیشگیری کردن به معنای دفع، جلوگیری کردن، مانع گشتن، منع کردن، به نگهداری برخاستن می‌باشد. (دهخدا، 1377، جلد دوم، 5991)
«واژه پیشگیری امروزه در معنی جاری و متداول آن دارای دو بعد است: پیشگیری یا جلوگیری کردن هم به معنی «پیش‌دستی کردن، پیش گرفتن و به جلوی چیزی رفتن» و هم به معنی «آگاه‌کردن، خبر چیزی را دادن و هشدار دادن» است اما در جرم‌شناسی پیشگیرانه، پیشگیری در معنی اول آن مورد استفاده واقع می‌شود یعنی با کاربرد فنون مختلف به منظور جلوگیری از وقوع بزهکاری، هدف به جلوی جرم رفتن و پیش‌گرفتن از بزهکاری است اما از نظر علمی پیشگیری یک مفهوم منطقی- تجربی است که همزمان با تأملات عقلانی و مشاهدات تجربی ناشی می‌شود. شاید بتوان گفت که به تعداد صاحب نظران جرم‌شناسی تعریف و طبقه‌بندی (تیپولوژی) از پیشگیری ارائه شده است.» (نجفی ابرندآبادی، 1383، 581) البته تقسیم بندی به پیشگیری اجتماعی و پیشگیری وضعی در حال حاضر معروف‌ترین تقسیم‌بندی بین علمای جرم‌شناسی می‌باشد.
«پیشگیری اجتماعی مجموعه تدابیر و اقدامات پیشگیرنده‌ای است که در پی حذف یا خنثی کردن عوامل اثرگذار بر تکوین جرم می‌باشند.»(نجقی ابرندآبادی، 1378، شماره26-25)
«اقدامات وضعی پیشگیرنده ناظر به اوضاع، احوال و شرایطی است که مجرم را در آستا نه ارتکاب جرم قرار می‌دهند این اوضاع و احوال که در جرم‌شناسی وضعیت‌های ماقبل بزهکاری یا وضعیت‌های پیش جنایی نام دارند فرآیند گذار از اندیشه به عمل مجرمانه را تحریک یا تسهیل کرده و نقش تعیین کننده‌ای در آن ایفا می‌کنند بزه دیده یا آماج (سیبل) جرم جزو این وضعیتها قلمداد میشود.»(همان)

بندسوم: تاریخ پیشگیری از جرم در قرآن
تاریخ پیشگیری قرآنی (دینی) مقدم بر پیشگیری حقوق جزا و جرم‌شناسی است در ماجرای قتل هابیل توسط قابیل که در آیات 27 تا 31 سوره مائده ذکر شده است عدم قبول قربانی قابیل از طرف خداوند به خاطر بی‌تقوایی وی، کشاکش نفس و فطرت و غلبه نفس بر فطرت علت قتل اعلام می‌شود. هابیل دوعلت برای اینکه مبادرت به قتل قابیل نمی‌کند را مطرح می‌نماید:
اول اینکه از خدا می‌ترسد و دوم چون نمی‌خواهد با کشتن قابیل مرتکب گناه و اهل آتش گردد در واقع اولین رگه‌های پیشگیری در ابتدای خلقت بشری نمود پیدا می‌کند، از طرفی نفس سرکش عامل درونی و فردی جرم زاانسانی را به جنایت وا می‌دارد، و در مقابل نظارت و حضور الهی و ترس از آتش جهنم (مجازات اخروی) که جزای ستمکاران است عامل پیشگیرنده از ارتکاب قتل توسط هابیل می‌شود.
«لَئِنْ بَسَطْتَ إِلَی یَدَکَ لِتَقْتُلَنی‏ ما أَنَا بِباسِطٍ یَدِیَ إِلَیْکَ لِأَقْتُلَکَ إِنی أَخافُ اللهَ رَب الْعالَمینَ‏إِنی أُریدُ أَنْ تَبُوءَ بِإِثْمی‏ وَ إِثْمِکَ فَتَکُونَ مِنْ أَصْحابِ النارِ وَ ذلِکَ جَزاءُ الظالِمینَ فَطَوعَتْ لَهُ نَفْسُهُ قَتْلَ أَخیهِ فَقَتَلَهُ فَأَصْبَحَ مِنَ الْخاسِرینَ».
«اگر تو برای کشتن من دست دراز کنی من دست به قتل تو نمی‌گشایم، چون از پروردگار جهانیان می‌ترسم من می‌خواهم تو گناه من و گناه خودت را بر عهده گیری و از دوزخیان گردی و همین است سزای ستمکاران، نفس سرکش تدریجا او را مصمم به کشتن برادر کرد، و او را کشت، و از زیان‌کاران شد.»
نکته جالب اینکه در اولین جنایت تاریخ بشری و به اصطلاح امروزی جرم حقوق کیفری برای قابیل مجازات دنیوی ذکر نشده وصرفا پشیمانی قابیل در آیه 31 سوره مائده بیان شده که البته این پشیمانی می‌تواند نشانه حق‌طلبی فطری انسان باشد.
خودداری حضرت یوسف علیه السلام از پذیرش درخواست زلیخا به صراحت آیات قرآنی با روشن شدن برهان الهی به آن حضرت صورت گرفته است:
«وَ لَقَدْ هَمتْ بِهِ وَ هَم بِها لَوْ لا أَنْ رَأی‏ بُرْهانَ رَبهِ کَذلِکَ لِنَصْرِفَ عَنْهُ السوءَ وَ الْفَحْشاءَ إِنهُ مِنْ عِبادِنَا الْمُخْلَصینَ»
«آن زن قصد او را کرد، و او نیز - اگر برهان پروردگار را نمی‌دید - قصد وی را می‌نمود، اینچنین کردیم تا بدی و فحشا را از او دور سازیم چرا که او از بندگان مخلص ما بود.»
نهی خداوند متعال از کشتن بچه‌های بی‌گناه مشرکین مکه که توسط پدرانشان صورت می‌گرفت مؤید نگاه پیشگیرانه قرآنی به جلوگیری از ارتکاب قتل است و اگر چه مقتول فرزند یک مشرک یا کافر بوده باشدو نهی از این جنایت با تهدید به عذاب الهی در روز قیامت صورت می‌گیرد:
«وَ إِذَا الْمَوْؤُدَه سُئِلَتْ‏بِأَی ذَنْبٍ قُتِلَت‏»
«پرسند زان دخترک زنده به‏گور به کدامین گناه کشته شده است»

بندچهارم: امر به معروف و نهی از منکر مبنای نظری پیشگیری
با توجه به علل وقوع جرایم و مفهوم پیشگیری آیا امر به معروف ونهی از منکر می‌توانند به عنوان مبانی نظری پیشگیری از جرم شناخته شوند؟ پاسخ به این پرسش مستلزم بررسی ضررورت این احکام می‌باشد البته در بیانی مختصرچنانچه در احکام و دستورات قرآن دقت شود ارتکاب معروف در کلیه محیط‌های اطراف انسان -مورد نظر در جرم‌شناسی- با رعایت شرایط اثر مطلوب دارد، حسن رفتار و رعایت حقوق زن و شوهر و اولاد در محیط خانواده، آداب در معاشرت‌ها در محیط فرهنگی، عدالت اقتصادی و اجتماعی در محیط سیاسی، در واقع عمل به معروف است و در مقابل آنچه موجب تزلزل و عدم استحکام محیط‌ها می‌گردد به نحوی که انسان را به سوی گمراهی وانحراف از صراط مستقیم سوق میدهد در مقوله منکرات جا می‌گیرند بنابراین اصل بحث مبنای نظری است و مصادیق است که در مقوله کاربردی بعنوان پیشگیری اجتماعی یا وضعی می‌تواند مورد توجه قرار گیرد. نکته قابل توجه مقدم بودن امر به معروف به عنوان امری پسندیده و مثبت بر نهی از منکر است چه اینکه رواج معروف‌ها درجا معه به خودی خود از ارتکاب منکرات می‌کا هد.

بند پنجم: ضرورت و مفهوم امر به معروف و نهی از منکر
«بحث و گفتگو درباره داوری‌های اخلاقی و ارزشی انسان در پاسخ به اینکه باید چه انجام دهد و به چه کاری مبادرت نورزد عمری به درازای زندگانی بشر دارد بخش مهمی از فلسفه اخلاق و حکمت عملی را در تاریخ اندیشه بشر همین بحث به خود اختصاص داده است دغدغه و دل‌نگرانی هرانسان در تمامی لحظات زندگی خود این است که درست را از نادرست تمیز دهد و باید و نباید زندگانی خویش را بشناسد و راه خویش را از میان هزار راهه‌هایی که در برابر او دام و دامن گسترانیده بیابد این از آن روست که انسان موجودی است که باید انتخاب‌گر به دنیا بیاید انتخاب‌گر بزرگ شود انتخاب‌گر زندگی کند، انتخاب‌گر به راه فساد برود انتخاب‌گر به راه اصلاح برود و این خود طرح کلی جامعه اسلامی و چهارچوب اعمال قدرت حکومت اسلامی را تعیین می‌کند چرا که تا لحظه مرگ هرگز نباید زمینه انتخاب از دست انسان گرفته شود و در نتیجه نظام اجتماعی و اقتصادی اسلام را نظام تربیتی اسلام را، نظام کیفر و مجازات و حقوق جزایی اسلام را، نظام مدنی و حقوق مدنی و اداری اسلام را همه را باید پس از توجه به این اصل شناخت هر جا انسان از انتخاب‌گری بیفتد دیگر انسان نیست اما اسباب و عواملی هستند که همواره این انتخاب‌گری را مورد تهدید قرار می‌دهند انسان اسلام نه زیر ضربات تازیانه تبلیغات شهوت‌انگیز انتخاب‌گری‌اش را از دست می‌دهد و نه زیر ضربات کشنده فقر و ناداری و ضربات مهلک اقتصادی و اینجاست که نقش سازنده و حیاتی اصل فراموش شده(و یا آمیخته با فهمی تنگ نظرانه و محدود) امر به معروف و نهی از منکر روشن می‌شود واداشتن به پسندیده (بدون تحمیل) و بازداشتن از ناپسند( به دور از تجسس و تفحص غیراخلاقی) ضامن بقای سلامت جامعه اسلامی است.»(بهشتی، 1380، 178-177)
«امر به معروف و نهی از منکر در واقع یک پوشش اجتماعی برای محافظت جمعیت است زیرا اگر امر به معروف و نهی از منکر نباشد عوامل مختلفی که دشمن بقای «وحدت اجتماعی» هستند ریشه‌های اجتماع را می‌خورند و آن را از هم متلاشی می‌سازند بنابراین حفظ وحدت اجتماعی بدون نظارت عمومی ممکن نیست در آیه 104 سوره آل عمران دستور داده شده که همواره در میان مسلمانان باید امتی باشند که این دو وظیفه بزرگ اجتماعی را انجام دهند مردم را به نیکی‌ها دعوت کنند و از بدی‌ها بازدارند و در پایان آیه تصریح می‌کند که فلاح و رستگاری تنها از این راه ممکن است.» (مکارم شیرازی، 1380، جلدسوم، 34)
«وَ لْتَکُن منکُمْ أُمه یدْعُونَ إِلی الخَْیرِ وَ یأْمُرُونَ بِالمَْعْرُوفِ وَ ینْهَوْنَ عَنِ الْمُنْکَرِ وَ أُولَئک هُمُ الْمُفْلِحُونَ»
«باید از میان شما جمعی دعوت به نیکی، و امر به معروف و نهی از منکر کنند! و آنها همان رستگارانند»
«در معنای معروف و منکر بین مفسرین اختلاف نظر است برخی معتقدند معروف انجام کارهایی است که انجام دادن آنها از نظر شرع مطلوب است و منکر کارهایی است که انجام دادن آنها در شرع ناپسند است و معیار قراردادن عقل برای معروف یا منکر بودن را رد می‌کند به اینکه این یک حکم شرعی است و وجوب آن تنها از طریق شرع است و نباید محدوده آن را فراتر از شرع دانست چون عقول بشر باتوجه به فرهنگ‌های اقوام مختلف در قضاوت فرق می‌کند و ممکن است چیزی در میان ملتی خوب و پسندیده و معروف باشد و همان چیز در میان ملت دیگری کاری ناپسند و منکر باشد و چون اخلاق در میان ملتهای گوناگون نسبی ولی شرع برای خود معیارهای ثابت و روشنی دارد بنابراین کلیه واجبات و مستحبات شرعی معروف و کلیه محرمات و مکروهات شرعی منکر است.» (جعفری، 1381، جلدچهارم، 210)
برخی مفسرین معروف را شناخته شده از نظر عقل یا شرع یا عرف صالح و در مقابل منکررا یعنی چیزی که در مقابل عقل و شرع نشناخته و مجهول و مبهم باشد می‌دانند. (مصطفوی، 1380، جلد سوم، 310) صاحب تفسیر مجمع البیان می‌نویسد: «در معنی معروف و منکر چند قول ذکر کرده‌اند:
1- هرچه را خدا و رسول او امر فرموده‌اند معروف است و هرچه را نهی کرده‌اند منکر می‌باشد.
2- معروف چیزی است که حسن و نیکی آن از نظر شرع و عقل شناخته شده و معلوم است و منکر چیزی است که عقل و شرع آن را بَد شمارد این معنا در واقع به معنای اول بر‌می‌گردد.» (طبرسی، 1382، جلد سوم، 807)
برای ضرورت امر به معروف و نهی از منکر دلایلی از قبیل قاعده لطف (حلی، 1398ق، 428)، مقدمه حفظ نظام (عراقی، 1413ق، جلدسوم، 531) گفته شده است. با این همه بیشتر فقیهان و متکلمان این اصل را واجب شرعی و عقلی دانسته‌اند. (محمدی گیلانی، 1379، 710)

بند ششم: شیوه و شرایط امر به معروف و نهی از منکر
حکم و دستور به امر به معروف و نهی از منکر که در واقع خداوند متعال با امر به عدل و احسان خود اولین آمر به معروف و ناهی از منکر است تکلیف حاکمیت و مردم در حکومت اسلامی است که باید با تربیت ناظرین متخصص به این وظیفه عمل نمایند. در واقع، امر در قرآن برای عموم توصیه و برای حاکمیت دستور است. به همین جهت با شیوه و شرایط خاص باید صورت پذیرد.
«امر به معروف و نهی از منکر به دو صورت انجام می‌گیرد:
1- به عنوان وظیفه‌ای عمومی و همگانی که هرکس به مقدار توانایی خود باید به آن اقدام نماید.
2- وظیفه‌ای که یک گروه سازمان یافته و منسجم آن را به عهده دارد و با قدرت آن را پی‌می‌گیرد. چنان که اگر راننده‌ای در خیابان خلاف کند هم سایر رانندگان با چراغ و بوق به او اعتراض می‌کنند و هم‌ پلیس راهنمایی برای برخورد قاطع با متخلف وارد صحنه می‌شود.» (قرائتی، 1383، جلددوم، 125)
«نهی از منکر علاوه بر وظیفه عمومی یک کار تخصصی است و نیاز به کار کارشناسی علمی، روانی، اجتماعی، تبلیغی و هنری دارد آمرین به معروف و ناهیان از منکر باید از دانشمندان، متفکران، معلمان و دلسوزان جامعه باشند برای هر معروف و نهی از منکری از هر شخصی در هر مکانی و هر زمانی شیوه‌ای خاص لازم است که اگر مراعات نشود امکان دارد اثر منفی دهد.» (قرائتی، 1386، 80)
البته اختلاف استنباط فقها از مفهوم «من» در آیه 104 سوره آل عمران موجب گردیده تا در شیوه عمل به این دو حکم نیز برداشتهای متفاوتی صورت پذیرد.
برخی آن را من تبعیضیه می‌دانند و معتقدند که اینها گروهی هستند که از طرف حکومت برای ارشاد و پاک نگه داشتن جامعه قیام می‌کنند تا در کارها نظارت کنند و کارشان این است که اول با تعلیم احکام دینی مردم را دعوت به خیر کنند دوم اگر دیدند که مردم کارهای نیک اعم از واجب و مستحب را نمی‌کنند و یا کارهای بد مرتکب می‌شوند آنها را امر و نهی کنند این گروه نظارت حتی به زدن و زخمی کردن گناهکاران نیز اجازه دارند. (قرشی، 1377، جلد دوم، 157) با این تفسیر امر به معروف و نهی از منکر واجب کفایی است.(عاملی، 1360، 155)
«برخی از مفسرین «من» را من بیانیه تلقی نموده دراینصورت امر به معروف و نهی از منکر واجب عینی می‌شود که این قول را شیخ ابوجعفر اختیار کرده است.»(مترجمان، 1360، جلدچهارم، 193)
صاحب المیزان بحث در خصوص تبعیض یا بیانیه بودن «من» را بی فایده اعلا م می‌فرماید:
«گفتگو درخصوص تبعیض یا بیانیه بودن«من» بحثی بی‌فایده است و به نتیجه‌ای منتهی نمی‌شود برای اینکه دعوت به خیر و امر به معروف و نهی از منکر از اموری است که اگر واجب باشد طبعا واجب کفایی خواهد بود چون بعد از آنکه فرضا یکی از افراد اجتماع این امور را انجام داد دیگر معنا ندارد که بر سایر افراد اجتماع نیز واجب باشد که همین کار را انجام دهند پس اگر فرض کنیم امتی هست که روی هم افرادش داعی به سوی خیر و آمر به معروف و ناهی از منکرند قهرا معنایش این خواهد بود که در این امت افرادی هستند که به این وظیفه قیام می‌کنند پس مسأله در هر حال قائم به بعضی افراد جامعه است نه به همه آنها و خطابی که این وظیفه را تشریع می‌کند اگر متوجه همان بعضی باشد که هیچ، و اگر متوجه کل جامعه باشد بازهم به اعتبار بعض است و به عبارتی دیگر بازخواست و عقاب در تخلف این وظیفه، متوجه تک تک افراد است ولی پاداش و اجرش از آن کسی است که وظیفه را انجام داده باشد و به همین جهت است که می‌بینیم دنبال جمله فرمود: «واولئک هم المفلحون» پس ظاهر همین است که کلمه «من» تبعیضی است و در محاورات خود ما نیز اگر در مثل چنین ترکیبی و چنین کلامی کلمه «من» بکار رفته باشد ظاهرش همین است که برای تبعیض باشد مگر آنکه دلیلی در کلام باشد و دلالت کند براینکه معنای دیگری از این کلمه منظور است.» (موسوی همدانی، 1417ق، پنجم، 579)
البته شناخت همه جانبه و علمی اصول دین، مفاهیم و تطبیقهای تحولی آنها از عهده هر یک از افراد مؤمن و مکلف بر نمی‌آید باید گروه آگاه و اهل نظر و دارای بیان و قدرت اجرایی را برگزینند و تشکیل و تکوین دهند. (طالقانی، 1362، جلدپنجم، 259)
اهمیت امر به معروف و نهی از منکر و نقشی که در جامعه بعنوان یک نظارت همگانی مردمی دارد ایجاب می‌کند که این تکلیف با معیارهای مشخصی صورت پذیرد و علیرغم اینکه امر به معروف و نهی از منکر یک تکلیف اولیه همگانی است لیکن اقدام به اجرای آن بایستی از ناحیه گروهی متخصص صورت پذیرد چه اینکه اگر به این شیوه عمل نشود ممکن است باعث تشخیص‌های نادرست و هرج و مرج گردد. با این بیان حکومت اسلامی بایستی کار گروهی مجرب را آموزش داده و نظارت بر این امور را عهده‌دار باشد تا هم به تکلیف الهی عمل شود و هم نظارت همگانی در مسیری درست به حرکت خود ادامه دهد، در واقع در سیاست جنایی قرآن کریم ساماندهی این دو حکم از وظایف حکومت اسلامی است و اگر غیر از این معتقد باشیم به این نتیجه منجر خواهد شد که هر فردی با تشخیص خود مبادرت به امر و نهی کند و چنانچه با این تشخیص یکی از مراحل امر و نهی منجر به ضرب و جرح طرف مقابل گردد معلوم نیست که عاقبت کار به کجا خواهد انجامید. مؤید این برداشت حذف بند 3 از ماده 31 قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب 1361 در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 می‌باشد:
ماده 31-اعمالی که برای آنها مجازات مقرر شده است در موارد زیر جرم محسوب نمی‌شود:«3 -ارتکاب عمل بعنوان امر به معروف و نهی از منکر باشد.»
در واقع مقنن با حذف تجویزدفاع به بهانه امر به معروف ونهی از منکر محدوده عمل را از هر کس سلب مینماید که اقدامی منطقی به نظر میرسد.
شأن نزول آیه 118 سوره توبه مربوط به ماجرای سه نفر مسلمانی که از شرکت در جنگ تبوک و همراهی پیامبراکرم خودداری کردند از شیوه‌های مناسب ارائه شده در برخورد بامتخلفان می‌باشد.
«آنها در یک محاصره عجیب اجتماعی قرار گرفتند به طوری که فضای مدینه با تمام وسعتش چنان بر آنها تنگ شد که مجبور شدند برای نجات از این خواری ورسوایی بزرگ شهر را ترک گویند وبه کوههای اطراف مدینه پناه ببرند. سر انجام پس از پنجاه روز توبه وتضرع به پیشگاه خداوند توبه آنان قبول شد وآیه در این زمینه نازل گردید.» (بابایی، 1382، جلداول، 185)
تنبیه فرد بی‌اعتنا به فرمان رهبری، بی‌اعتنایی و بایکوت متخلفان و مجرمان به عنوان شیوه‌های تربیتی ومبارزه منفی با آنهااز پیام‌های آیه می‌باشد حتی پیامبر اکرم که مظهر رحمت الهی است به عنوان مربی از اهرم قهر هم استفاده می‌کند.(قرائتی، 1386، 158)
صاحب وسائل‌الشیعه شرایط وشیوه‌های امر به معروف و نهی از منکر را چنین بیان نموده‌اند:
«خود باید علم به معروف و منکر داشته و اسلام‌شناس باشد احتمال تاثیر سخنان خود در طرف مقابل را بدهد. اصرار و استمرار بر گناه از ناحیه فرد احراز شود و به صرف یکبار ارتکاب گناه نیازی به این امر نیست و از طرفی احتمال ضرر جانی و مالی داده نشود.» (حر عاملی، 1391ق، جلدچهاردهم، 415)
بنا بر این با توجه به تخصصی بودن امر ونهی لازم است هر گونه اقدام در این خصوص با ساماندهی ونظارت حکومت اسلامی واز ناحیه افرادی که واجد شرایط هستند صورت پذیرد.

بند هفتم: آثار امر به معروف و نهی از منکر
امر به معروف و نهی از منکر در سیاست جنایی، از جلوه‌های سیاست جنایی مشارکتی است که مردم مستقیما و از طریق نظارت عمومی و همگانی بر عملکردها نظارت می‌نمایندحال پس از بیان مفهوم و ضرورت عمل به این دو فریضه گرانقدر، برخی پیامدها وآثار آنها نیزذکر می‌گردد:
1-اثر معنوی
ذکر عناوین و مصادیق معروف و منکر در قرآن کریم خود معرفی مسیر هدایت و سعادت و نیز مسیر خروج از صراط مستقیم و راه انحراف و بزهکاری است هر فردی با عمل به دستورات این کتاب نورانی ضمن دسترسی به روح وروانی آرام وسالم از اختلالات روانی که از علل همیشگی ارتکاب جرایم میباشد مصون خواهد بود.
2- اثراجتماعی
وجود افرادی مخصوص امر به معروف و نهی از منکر، و اساسا وجود نفس این دو فریضه از ویژگیهای جامعه صالح و نیز افراد صالح جامعه است. همانطور که در آیه 104 سوره آل عمران ذکر شد عاقبت امتی که دعوت به خیر و امر به معروف و نهی از منکر می‌کنند رستگاری است.و نیز در آیه 110 سوره آل عمران نیز به این امر اشاره دارد:
«کُنتُمْ خَیرَ أُمه أُخْرِجَت لِلناسِ تَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ تَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنکرِ وَ تُؤْمِنُونَ بِاللهِ وَ لَوْ ءَامَنَ أَهْلُ الْکتَبِ لَکانَ خَیرا لهُم منْهُمُ الْمُؤْمِنُونَ وَ أَکثرُهُمُ الْفَسِقُونَ»
«شما بهترین امتی بودید که به سود انسانها آفریده شدید (چه اینکه) امر به معروف می‌کنید و نهی از منکر، و به خدا ایمان دارید، و اگر اهل کتاب (به چنین برنامه و آئین درخشانی) ایمان آورند به سود آنها است (ولی تنها) عده کمی از آنها با ایمانند و اکثر آنها فاسق (و خارج از اطاعت پروردگار) می‌باشند»
افراد صالح جامعه نیز در قرآن کریم آمران به معروف و ناهیان از منکر معرفی شده‌اند:
«یؤْمِنُونَ بِاللهِ وَ الْیوْمِ الاَخِرِ وَ یأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ ینْهَوْنَ عَنِ الْمُنْکَرِ وَ یسرِعُونَ فی الْخَیرَتِ وَ أُولَئک مِنَ الصلِحِینَ»
«به خدا و روز دیگر ایمان می‌آورند، امر به معروف و نهی از منکر می‌کنند و در انجام کارهای نیک بر یکدیگر سبقت می‌گیرند و آنها از صالحانند.»
3- اثر سیاسی
نظام اجتماع از طریق نظارت همگانی می‌تواند عملکرد مسئولین را تحت کنترل خود قرار داده واز انحراف حاکمیت از حاکم و حکومت باویژگیهای الهی، قرآنی که قطعا موجب تسلط اشرار، محاربین، هرج و مرج در جامعه خواهد شد جلوگیری نماید. امر به معروف که یکی از مصادیق آن رعایت عدالت است از طریق رعایت عدالت اجتماعی، اقتصادی، قضایی می‌تواند تاثیردر استمرار حاکمیتها داشته ومانع خروج مردم وحاکمیت از مسیر صحیح منطبق با معیارهای قرآنی گردد.
حضرت علی(ع) می‌فرماید: «آن کس که می‌خواهد پیشوای مردم باشد ومردم رابه دنبال خود به راهی دعوت کند، پیش از آنکه بخواهد به دیگران یاد بدهد، خود را مخاطب کند وبه خودش تعلیم وتلقین نماید، پیش از آنکه می‌خواهدمردم را با زبان خود تربیت کند با عمل وروش اخلاقی خوب واخلاق صحیح، خود را تربیت کنددآن کس که خودش را تعلیم وتلقین می‌کند وخودش راتربیت وتادیب می‌کند برای احترام شایسته تر است از آن کس که معلم و مربی دیگران است.»(مقیمی، 1361، 1252)
4- اثر اقتصادی
درآیه 96 سوره اعراف آمده است:
«وَ لَوْ أَن أَهْلَ الْقُرَی ءَامَنُوا وَ اتقَوْا لَفَتَحْنَا عَلَیهِم بَرَکَتٍ منَ السمَاءِ وَ الاَرْضِ وَ لَکِن کَذبُوا فَأَخَذْنَهُم بِمَا کانُوا یکْسِبُونَ »
«و اگر مردمی که در شهرها و آبادی‌ها زندگی دارند ایمان بیاورند و تقوی پیشه کنند برکات آسمان و زمین را بر آنها می‌گشائیم ولی (آنها حقایق را) تکذیب کردند ما هم آنانرا به کیفر اعمالشان مجازات کردیم»
به‌موجب آیه ایمان و تقوا سبب نزول برکات الهی می‌شود (قرائتی، 1386، 36) و یکی از مصادیق تقوی امر به معروف و نهی از منکر است.

5- اثر فرهنگی

«فرهنگ به مجموعه دانش و افکار و آراء و هنر و سنن و آئین و مذهب و اخلاق و آداب زندگی و شعائر و مناسک و شیوه‌ها و قوانین و مقررات و عادات و استعدادهایی که انسان ذاتا داراست و یا به عنوان عضو جامعه آن را کسب کرده و رشد داده است اطلاق می‌شود. مجموعه عناصر عینی و ذهنی که در سازمانها و نهادهای اجتماعی جریان می‌یابد و از نسلی به نسلی منتقل می‌شود میراث اجتماعی یا میراث فرهنگی یا به اختصار- فرهنگ - نام دارد فرهنگ دارای دو جنبه مادی و معنوی است مراد از فرهنگ مادی عبارت از اشیاء قابل لمس مانند منزل، لباس، اثاث، ابزار و وسائل تجسم افکار مانند کتاب و نقاشی و مظاهر هنرهای تزیینی است مقصود از فرهنگ معنوی عبارت از افکار و آرایی که مربوط به این اشیاء است و همچنین چگونگی تفکر و باورها، عمل و واکنش‌های عاطفی و مذهبی، به طورکلی ساخته‌های معنوی انسان مانند زبان و ادبیات و علوم و قوانین. هیچ قوم یا جامعه‌ای بدون فرهنگ نیست.» (گسن، مترجم کی نیا، 1374، 121) بعد فرهنگی اسلام مهم‌ترین و اساسی‌ترین بعد اسلام است تصادفی نیست که وحی الهی بر پیغمبر اسلام –ص- با این آیات شروع شده است: «بخوان بنام پروردگارت که انسان را از علق آفرید بخوان که خدای تو کریمترین کریمان است خدایی که نوشتن را با قلم آموخت خدایی که به انسان آنچه را نمی‌دانست آموخت.» به طور مسلم آغاز وحی‌الهی با این آیات اهمیت و اساسی‌ بودن بعد فرهنگی اسلام را نشان می‌دهد. «فرهنگ اسلام را می‌توان دو بخش نمود مفاهیم یا جهان‌بینی، تعالیم یا آموزشها. در بخش مفاهیم یا جهان‌بینی اسلامی اعتقاد به خداوند متعال، عبادت برای اثبات یکتاپرستی و اخلاص در بندگی است در این مفهوم انسان سرشتی پاک دارد که خود می‌تواند راه راستی را که ترسیم شده برود و یا از این راه گمراه شود. در مفهوم اسلام جامعه برای رفاه و سعادت انسانهاست فلذا جامعه اسلامی رنگ انسانی دارد و بالاخره تفسیرها و مفاهیمی در اسلام برای کار، دنیا و آخرت، جسم و روح و خیر و شر، پاکی و پلیدی، حلال و حرام و امثال اینها دیده می‌شود.»(صدر، 1379، 11-6)
«در آموزشها، قرآن کریم و سیره پیغمبر بزرگ اسلام دو منبع اصلی و پراهمیت برای بالا بردن سطح فرهنگ مسلمانان می‌باشد افکار مسلمانان برای آموزش‌های گرانبهای این دو منبع بزرگ که مشتمل بر عقاید، حقوق، ادبیات و هنر، ضرب‌‌المثل‌ها، داستان‌های آموزنده و تواریخ بوده تغییر یافت سطح فکر آنها بالا رفت و تربیت کاملی یافتند.» (همان، 12)
از مجموع آنچه در آیات مختلف قرآن کریم در سه حوزه احکام، اخلاق و اعتقاد وجود دارد. می‌توان معیارهای فرهنگی قرآن کریم را در خصوص داشتن یک محیط فرهنگی سالم دریافت و در این معیارها قرآن هم توجه به فرد و هم جامعه و به‌طور کلی به آداب و سنن و تاریخ و علم و... دارد. نتایجی که امر به معروف و نهی از منکر در فرد و جامعه در بعد فرهنگی از خود به‌جا می‌گذاردبیانگراین واقعیت است که این دو حکم الهی آثار مستقیمی در زندگی خصوصی و اجتماعی افراددارند که درروایتی امام باقر علیه‌السلام این آثار و نتایج را چنین می‌فرمایند (کلینی، 1401ق، 5):
«1-اقامه و برپایی دیگر فرائض بوسیله آن «بها تقام الفرائض»
2- امنیت راه‌ها «و تأمن المذاهب»
3- حلال شدن کسبها و درآمدها «تحل المکاسب»
4-رد مظالم «و ترد المظالم»
5- عمران و آبادانی زمین «و تعمر الارض»
6- انتقام از دشمنان «ینتصف من الاعداء»
7-روبراه شدن کارها «ویستقم الامر»

نتیجه‌گیری:
با توجه به مفهوم ومصادیق امر به معروف و نهی از منکر در قرآن کریم ونقش آنها در کلیه مراحل زندگی انسان‌ها می‌توان به این نتیجه رسید که چون نگرش الهی بر اساس هدایت آدمیان به سوی سعادت است بنابر این کلیه دستورات این کتاب مقدس برای راهنمایی بشر با هدف جلوگیری از سقوط به حیطه گمراهی و ضلالت می‌باشد به همین دلیل تبعیت از آنها نقش تعیین‌کننده‌ای در سلامت محیط‌های اطراف انسان‌ها دارد.
امر به معروف ونهی از منکر از منظر قرآن کریم، از طرفی در کاهش موقعیت‌هایی که انسان را در معرض ارتکاب جرم قرار می‌دهد اثرگذار است وبه همین جهت در قرآن کریم آیات متعددی در نهی اعمالی از قبیل نگاه به نامحرم، حضور در مجالس گناه، ارضای شهوت به طریق حرام، سخن گفتن هوس‌انگیز، ورود به منازل غیر بدون اجازه و... آمده و از طرف دیگر با سالم‌سازی محیطی که انسان در آن زندگی می‌کند او را از ورود به حیطه جرم بازمی‌دارد ودر واقع به عنوان عواملی اساسی در پیشگیری اولیه از تکوین موقعیت‌های مجرمانه اثر گذاری خود را نشان می‌دهد که در این خصوص نیز آیات زیادی در این کتاب مقدس به چشم می‌خورد وشاید بتوان گفت اکثر آیات قرآن در این مقوله می‌گنجد، مودت ورحمت بین زن وشوهر، حسن معاشرت در محیط خانواده، آداب ارائه شده در خصوص گفت‌وگو، معاشرت‌های اجتماعی و الگوپذیری تاریخی در محیط فرهنگی، رعایت عدالت در محیط سیاسی و...از این جمله می‌باشند. البته پرداختن به این دو حکم الهی با شرایط و شیوه‌های مربوط صورت می‌گیرد. فرد یا افرادی که با ساماندهی حاکمیت اسلامی مبادرت به این امور می‌کنند باید افرادی شایسته بوده و خودشان عامل به این احکام باشندتا عملکرد آنها تاثیر گذار باشد در مواردی نیز که جامعه توفیق بهره‌برداری از حکومت اسلامی را ندارد رعایت شرایط و شیوه‌ها ضروری می‌نماید. نهایت امر اینکه عمل به آنچه در این خصوص در آیات قران کریم آمده است فرد وجامعه را به سوی رستگاری سوق خواهد دادو درواقع تبعیت انسان‌ها از اصول و فروع دین مبین اسلام آنها را در سه حوزه اعتقادات، احکام واخلاقیات از هرگونه کج‌مداری مصون می‌دارد و این همان نتایج مورد انتظار از آثار امر به معروف ونهی از منکر می‌باشد و به همین دلایل از مبانی مهم پیشگیری از هرگونه کج‌مداری و جرم محسوب می‌گردند.

منابع

کتب‌ فارسی و عربی
-قرآن
-نهج البلاغه
1- الهی قشمه‌ای، مهدی، ترجمه قرآن کریم، قم، انتشارات فاطمه الزهرا-س-، 1380.
2- بابایی، احمدعلی، برگزیده تفسیر نمونه، تهران، دارالکتب الاسلامیه، 1382.
3- بهشتی، سیدمحمدحسین، بایدها و نبایدها، تهران، بنیاد نشر آثار و اندیشه‌های آیت ا... شهید دکتر بهشتی، 1380.
4- جعفری، یعقوب، تفسیر کوثر، قم، هجرت، 1381.
5- حرالعاملی، محمدبن حسن، وسائل الشیعه الی التحصیل مسائل الشریعه، بیروت، احیاء التراث، 1391ق.
6- حلی، جمال الدین، کشف المراد فی شرح تجرید الاعتقاد، ترجمه، ابوالحسن شعرانی، تهران، اسلامیه، 1398ق.
7- صدر، سید محمدباقر، اسلام و فرهنگ قرن بیستم، ترجمه علی حجتی کرمانی، تهران، آوند دانش، 1379.
8- طالقانی، سیدمحمود، پرتوی از قرآن، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1362.
9- طباطبایی، محمدحسین، المیزان فی تفسیر القرآن، قم، دفتر انتشارات جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1417ق.
10- طبرسی، فضل بن حسن، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، تهران، انتشارات ناصر خسرو، 1372.
11- عاملی، ابراهیم، تفسیر عاملی، تحقیق علی اکبر غفاری، تهران، انتشارات صدوق، 1360.
12- عراقی، ضیاءالدین، شرح تبصره المتعلمین، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، 1413ق.
13- فیض، علیرضا، مقارنه و تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلام، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، 1369.
14- قرائتی، محسن، امر به معروف و نهی از منکر، تهران، مرکز فرهنگی درسهایی از قرآن، 1386.
15- قرائتی، محسن، تفسیر نور، تهران، مرکز فرهنگی درسهایی از قرآن، 1383.
16- قرشی، سیدعلی اکبر، تفسیر احسن الحدیث، تهران، بنیاد بعثت، 1377.
17- گسن، ریموند، جرم‌شناسی نظری، ترجمه مهدی کی نیا، تهران، مجد، 1374.
18- مترجمان، ترجمه مجمع البیان فی تفسیر القرآن، تحقیق رضا ستوده، تهران، فراهانی، 1360.
19- محمدی گیلانی، محمد، «فریضه امر به معروف و نهی از منکر»، به کوشش جعفر سعیدی، مجموعه مقالات، تهران، نشر سایه، 1379.
20- مرکز فرهنگ و معارف قرآن، ترجمه قرآن، قم، نشر دفتر تبلیغات حوزه علمیه قم، 1385.
21- مصطفوی، حسن، تفسیر روشن، تهران، مرکز نشر کتاب، 1380.
22- مقیمی، محمد، کلیات نهج البلاغه، تهران، انتشارات سعدی، 1361.
23- مکارم شیرازی، ناصر، تفسیر نمونه، تهران، دارالکتب الاسلامیه، 1383.
24- موسوی همدانی، سیدمحمدباقر، ترجمه تفسیر المیزان، قم، دفتر انتشارات جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1417.
25- نجفی ابرندآبادی، علی حسین، «پیشگیری از بزهکاری و پلیس محلی»، مجله تحقیقات حقوقی، دانشکده حقوق دانشگاه شهیدبهشتی، شماره 26 و 25، 1378.
26- نجفی ابرندآبادی، علی حسین، «پیشگیری عادلانه از جرم»، مجموعه مقالات علوم جنایی،
تهران، سمت، 1383.
27- نوربها، رضا، زمینه حقوق جزای عمومی، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1386.
* دکتری حقوق جزا و جرم‌شناسی دانشگاه شهید بهشتی
** کارشناس ارشد فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه تهران


comment نظرات ()
ماهیت حقوقی وفای به عهد- بخش دوم
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ۸:٥٢ ‎ب.ظ روز ۱۳۸٩/٢/۱٤

ماهیت حقوقی وفای به عهد- بخش دوم
نویسنده : داوود ایمان‌زاده آرباطان، دادیار دادسرای عمومی و انقلاب تهران و کارشناس ارشد حقوق خصوصی
مبحث دوم: نظریه ایقاع بودن وفای به عهد به موجب این نظر وفای به عهد یک عمل حقوقی یکطرفه (ایقاع) است که برای تحقق آن اراده انشایی ایفاکننده لازم است؛ بی‌آن که نیازمند اراده انشایی طرف مقابل (متعهدله) باشد؛ یعنی ادای دین و وفای به عهد با قصد متعهد مبنی بر پرداخت دین و انجام تعهد واقع می‌شود و قبول متعهدله شرط تحقق وفای به عهد نـیـسـت.این دیدگاه هم در میان فقها و هم در بین حقوق‌دانان طرفدارانی دارد. بیشتر فقهای امامیه ادای دین و اجرای تعهد را بدون تفصیل بین تعهد ناشی از قرارداد و تعهد ناشی از غیر قرارداد از باب ایقاع دانسته‌اند. نظر به این‌که ایقاع همانند عقد به ایقاع لازم و ایقاع جایز تقسیم شده است، ماهیت وفای به عهد را ایقاع لازم دانسته‌اند. برخی نویسندگان ایرانی وفای به عهد را به پیروی از فقهای امامیه ایقاع لازم محسوب نموده‌اند. به نظر می‌رسد ایفاء عمدتاً ایقاع است؛ اما به صورت عقد هم درمی‌آید؛ مانند عقد حواله که ایفای دین است. عده‌ای نیز ایفای تعهد را در مواردی که سبب تملیک یا انتقال حقی به متعهدله شود، یک عمل حقوقی یکطرفه (ایقاع) محسوب کرده‌اند که برای تحقق آن اراده انشایی تأدیه‌کننده لازم است. براساس این تحلیل، در مواردی که ایفای تعهد انتقال یا تملیک مال یا حقی می‌باشد، ایقاع است که به اراده انشایی ایفاکننده نیاز دارد و در غیر این صورت صرفاً یک عمل قضایی ساده (واقعه حقوقی) است و نیاز به اراده انشایی ندارد. در حـقوق خارجی نیز تعدادی از حقوق‌دانان ایتالیایی ماهیت وفای به عهد را ایقاع توصیف نموده‌اند. نقد نظریه: این نظریه نیز همانند نظریه اول مصون از انتقاد و ایراد نیست. همه کسانی ‌که این نظریه را قبول دارند منکر قرارداد بودن آن هستند؛ یعنی فقط یک اراده را در آن دخیل می‌دانند. علاوه بر این، برخی طرفداران این نظریه در مواردی آن را ایقاع می‌دانند که موضوع تعهد انتقال حق یا مال باشد؛ والا در سایر موارد آن را واقعه‌ حقوقی برمی‌شمارند. مهم‌تر از اینها، معتقدان به ایقاع بودن وفای به عهد آن را ایقاع لازم می‌دانند؛ یعنی خود بر این مطلب تأکید دارند که وفای به عهد به حکم شرع یا قانون واجب است. بنابراین چنان‌که خواهیم گفت معنای این سخن چیزی جز واقعه حقوقی بودن وفای به عهد نیست. ‌ همان‌گونه که در نقد نظریه قبلی عنوان شد، وصف اصلی قرارداد آزادی در انتخاب و تراضی و نفوذ انشا می‌باشد؛ اما در وفای به عهد مدیون از پیش ملزم شده است مالی را به دیگری واگذار نماید تا تعهدی را انجام دهد؛ نه در انتخاب گیرنده آزادی دارد و نه در گزینش میزان و اوصاف مال و به حکم قانون باید این التزام را به جای آورد. اگر مدیون به طوع و رغبت مفاد عقد را انجام ندهد، به زور وادار به اجرای آن می‌‌شود. با این توصیف، چگونه می‌توان ادعا نمود که اراده در آن دخیل است و نیازمند انشای یک یا دو طرف می‌باشد؛ در حالی که عملی که انجام می‌دهد یا تعهدی که ایفا می‌شود، ناگزیر از انجام آن می‌باشد و اراده هیچ نقشی در ایجاد یا سقوط التزام ندارد. مبحث سوم: نظریه واقعه حقوقی بودن وفای به عهد بـراسـاس ایـن نـظر که هم در میان فقها و هم حقوق‌دانان طرفدارانی دارد، وفای به عهد نه قرارداد است و نه ایقاع؛ بلکه عملی است که متعهد باید طبق قانون به انجام آن مبادرت ورزد؛ یعنی انجام تعهد به حکم قانون بوده و اگر مدیون به رغبت آن را انجام ندهد، به زور وادار می‌شود. بنابراین نیازی به اراده انشایی اجراکننده تعهد و متعهدله ندارد. در میان فقها "آل کاشف الغطا" بر این مطلب تأکید دارد: <وفای به عهد را از بـاب ایـقاع قرار دادن هیچ دلـیـــل مــنــطــقـــی نــدارد ]کــاری بی‌حاصل است[؛ زیرا وفای به عهد نه عقد است و نه ایقاع؛ بلکه عملی است واجب و حقی است که باید ادا شود.> ‌در میان حقوق‌دانان، دکتر کاتوزیان به واقعه حقوقی بودن وفای به عهد نظر دارد و آن را واقعه حقوقی می‌داند. به موجب نظر وی، وفای به عهد دارای دو رکن اساسی است: ‌1- وجود تعهدی که باید اجرا شود. ‌2- اجرای آن طبق مفاد قرارداد و تعهد؛ خواه به اراده مدیون و توافق با طلبکار باشد یا بدون آگاهی آنان. اما از آنجا که اجرای تعهد بستگی به مفاد و طبیعت آن دارد، گاه این اجرا مستلزم وقوع عمل حقوقی یا قراردادی است که باید توسط یکی از آن دو یا شرکت دو طرف انجام شود؛ مانند تعهد به فروش مال که با وقوع بیع بین دو طرف اجرا می‌گردد. بنابراین وفای به عهد پدیده‌ای است که اگر رخ دهد، اثر حقوقی خود را بر جای می‌گذارد.به طور معمول در وفای به عهد اختیاری نوعی توافق مقدماتی درباره شیوه اجرای تعهد بین دو طرف حاصل می‌شود؛ اما این توافق را نباید لازمه وفای به عهد و در شمار ارکان آن برشمرد. پس اگر دینی به اکراه گرفته شود، اثر مـعـهــود در اجـرای تـعـهـد و سقوط آن را دارد. اهلیت پرداخت‌کننده هم شرط درستی وفای به عهد نیست؛ مگر در موارد دادن مال (ماده 269 قـانـون مـدنی) که نیاز به گزینش و تصرف در آن را دارد. بنابراین وفای به عهد به حکم قانون و عملی است که متعهد ناگزیر از انجام آن می‌باشد و اراده هیچ نقشی در ایجاد یا سقوط التزام ندارد. سقوط تعهد نیز نتیجه پدیده مادی اجرای تعهد است و ارتباطی به قصد انشا و اثر اراده ندارد. به همین جهت اگر طلبکار خود به موضوع طلب دست یابد یا شخص ثالثی بدون اذن و اطلاع مدیون آن را بپردازد، وفای به عهد و سقوط تعهد انجام می‌شود.


comment نظرات ()
ماهیت حقوقی وفای به عهد قسمت اول
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ۸:٤٥ ‎ب.ظ روز ۱۳۸٩/٢/۱٤
ماهیت حقوقی وفای به عهد
نویسنده : داوود ایمان‌زاده آرباطان، دادیار دادسرای عمومی و انقلاب تهران و کارشناس ارشد حقوق خصوصی-نقل از نشریه ماوی

سرآغاز:

و اوفوا بالعهد ان العهد کان مسئولاً (اسراء/ 34)

وفای به عهد که گاه به جای آن واژه‌های <ایفای تعهد>، <پرداخت> و <اجرای تعهد> به کار برده می‌شود، در لغت به معنای به جای آوردن تعهد، اجرای تعهد و انجام دادن عهد و پیمان می‌باشد و در اصطلاح عبارت است از عملی که به موجب آن متعهد آنچه را که در قرارداد برعهده گرفته است، انجام می‌دهد. بنابراین وفای به عهد در واقع به معنای اجرای قرارداد می‌باشد.

وفای به عهد اصطلاحی است عام که شامل پرداخت پول، انجام کار یا خودداری از انجام کار و انتقال یا تسلیم حق یا مال می‌باشد. با این حال متبادر از کلمه <عهد> در این ترکیب (وفای به عهد) پیمان و قرارداد است نه دین؛ زیرا اجرای ضمانی را که در نتیجه مسئولیت مدنی یا غصب یا استیفای نامشروع برعهده شخص قرار می‌گیرد، وفای به عهد نمی‌نامند. به عبارت دیگر، اصطلاح وفای به عهد ویژه اجرای تعهد قراردادی است. البته برخی معتقدند که پرداخت (وفای به عهد) عبارت است از اجرای تعهد خواه ناشی از عقد یا ایقاع باشد و خواه ناشی از واقعه حقوقی و بزه قانونی؛ یعنی اسباب بروز تعهد تأثیری در بحث از پرداخت ندارد.

وفای به عهد موجب برائت ذمه و سقوط تعهد می‌‌شود و تفاوتی نمی‌کند که موضوع آن فعل یا ترک فعل باشد یا انتقال و پرداخت مبلغی پول. علاوه بر این، با توجه به مواد مربوط به وفای به عهد در قانون مدنی و نظرات بیشتر حقوق‌دانان، وفای به عهد ویژه اجرای تعهد قراردادی است؛ یعنی مربوط به تعهدی می‌باشد که از قرارداد ناشی شده است.

اجرای تعهد قراردادی در حقوق کشورهای تابع نظام <کامن‌لا> تحت عنوان performance‌ مطرح شده و عبارت است از انجام تعهد ناشی از وعده قرارداد یا سایر تعهدات توسط متعهد که هرگاه از اجرای آن تعهد خودداری نماید، آثار نقض قرارداد متوجه او خواهد بود.  ‌

در فرهنگ حقوقی آمریکا نیز این عبارت به معنای اجرا یا انجام تعهد، قرارداد یا سایر الزامات (تعهدات) مطابق با شرایط آن است. این اقدام، شخص را از تمامی تعهدات قبلی یا مسئولیتی که در آن قرار دارد، می‌رهاند.

با این مقدمه در مورد وفای به عهد، در این نوشته سعی بر این است که با توجه یه دیدگاه‌های مختلف در مورد وفای به عهد، به تبیین ماهیت آن پرداخته شود.

ماهیت حقوقی وفای به عهد

پیش از آن که به چگونگی انجام تعهد و بررسی ارکان و احکام آن پرداخته شود، باید روشن گردد که انجام تعهد و وفای به عهد از نظر حقوقی و فقهی چه حقیقتی دارد. روشن ساختن ماهیت عناوین مطرح شده در فقه و حقوق هم می‌تواند دلیل اختلافات اهل فن را آشکار سازد و هم زمینه تجزیه و تحلیل بهتر احکام و مقررات را فراهم آورد.

در مورد وفای به عهد نیز لازم است روشن شود که چه ماهیتی دارد؟ آیا عقد است و باید تابع قواعد عمومی قراردادها باشد یا یک عمل حقوقی یکطرفه و ایقاع است و نیازی به موافقت طرف مقابل ندارد؟ یا ماهیتی غیر از عقد و ایقاع دارد و واقعه‌ای حقوقی است؟

قانون مدنی ایران همانند قانون مدنی فرانسه در مورد تعریف وفای به عهد و بیان عقد و ایقاع بودن ماهیت آن ساکت است و به جای آن در مقام احصای سقوط تعهدات برآمده و وفای به عهد را یکی از طرق سقوط تعهد برشمرده است.

در حقوق سایر کشورها مانند انگلیس، مصر، آلمان، سوییس، آمریکا و عراق نیز اشاره‌ای به موضوع نشده است. با این حال، فقهای عظام و حقوق‌دانان در این خصوص اظهار نظر نموده‌اند و هر کدام به نحوی درصدد بیان ماهیت قضیه برآمده‌اند که حاصل آن چند نظریه است.  ‌

یک: نظریه قرارداد بودن وفای به عهد

براساس این نظریه، وفای به عهد دارای ماهیتی قراردادی است و نیاز به اراده انشایی دو طرف (متعهد و متعهدله) دارد. در واقع وفای به عهد نوعی قرارداد و توافق است و مانند سایر قراردادها و توافق‌ها اراده انشایی طرفین برای تحقق آن ضروری می‌باشد.

این نظریه در میان حقوق‌دانان فرانسوی و برخی کشورهای دیگر مانند آلمان و مصر مطرح می‌باشد. بر اساس نظر مشهور در فرانسه، وفای به عهد توافق یا قراردادی است که موضوع آن پایان دادن به تعهد و برائت مدیون می‌باشد.

مطابق این نظریه، وصول طلب برای سقوط دین بدهکار کافی نیست و پذیرش او امری است ضروری؛ به همین جهت باید اهلیت تصرف داشته باشد.

در میان حقوق‌دانان فرانسوی، <فرجاوی> معتقد است که وفای به عهد ذاتاً یک عمل حقوقی بوده و دارای دو عنصر مادی و قراردادی است. عنصر مادی‌اش عبارت است از تسلیم مال و انجام فعل و عنصر قراردادی آن توافق متعهد و متعهد‌له می‌باشد.<بودن>، دیگر حقوق‌دان فرانسوی نیز عقیده دارد که وفای به عهد عبارت از یک قرارداد است. به همین جهت توافق اراده متعهد و متعهد‌له در آن ضرورت دارد و توافق هر دو اراده دارای آثاری است که منجر به سقوط حقی می‌شود.

در حقوق آلمان هم پس از تصویب قانون مدنی، نظریه قرارداد یا توافق بودن وفای به عهد مطرح شد و طرفدارانی پیدا کرد. در حقوق مصر نیز برخی حقوق‌دانان وفای به عهد را توافق یا قرارداد می‌دانند.

به موجب این نظر، وفای به عهد واقعه مختلطی است که مرکب از عمل مادی (مانند تسلیم مقداری پول یا اجرای عملیات ساختمانی) یا ترک عملی و توافق بر انجام تعهد است که خود یک عمل حقوقی می‌باشد؛ اما عنصر عمل حقوقی غالب است. به همین علت به اعمال حقوقی ملحق می‌شود. به هر حال وفای به عهد توافق و قراردادی برای انجام تعهد می‌باشد: <ان الوفاء هو اتفاق علی قضاء الدین> و وقتی که وفای به عهد قرارداد و توافق بین متعهد و متعهدله است، در این صورت عمل حقوقی Acte juridiquc‌ می‌باشد که در آن احکامی که در سایر اعمال حقوقی جاری می‌شود، جاری خواهد بود. از آنجا که وفای به عهد عملی حقوقی است، ناگزیر باید تراضی در آن باشد و ایجاب و قبول آن هم به این صورت است که آنچه متعهد تسلیم می‌کند <ایجاب> و گرفتن و تسلم آن توسط متعهدله <قبول> می‌باشد. همچنین به خالی بودن اراده از عیوب آن تأکید شده است.برخی از نویسندگان ایرانی نیز ضمن نوشته‌های خود به قرارداد بودن وفای به عهد-  ولو در برخی مصادیق- اشاره نموده‌اند که ذکر آن موارد خالی از فایده نیست. به نظر مرحوم دکتر امامی، اگر مورد تعهد، کلی فی‌الذمه باشد، تسلیم آن معامله جدید محسوب می‌شود. وی تصریح می‌کند: <تسلیم مورد تعهد در صورتی که کلی فی‌الذمه باشد، از نظر تحلیل عقلی معامله جدیدی است و مانند انتقال عین خارجی است؛ زیرا کلی که مورد تعهد قرار گرفته، دارای افراد عدیده در خارج می‌باشد که متعهد ملزم به تسلیم یکی از آنهاست و می‌تواند هر یک از افراد کلی را برای ایفای تعهد خود انتخاب نماید و انتخاب فرد به‌تنهایی موجب ایفای تعهد نمی‌شود؛ بلکه باید آن را تسلیم متعهد‌له کرده و او آن را قبض نماید. این عمل که به صورت یک عمل قضایی می‌باشد، به نظر می‌رسد در حقیقت معامله جدیدی است؛ زیرا تسلیم در این مورد تملیک به متعهدله می‌باشد که کلی آن مورد تعهد بوده است. تملیک محتاج به قصد انشاست که به وسیله تسلیم از طرف متعهد و قبض از طرف متعهدله اعلام می‌‌شود.

برخی دیگر از نویسندگان در باب ایفای تعهد به وسیله تأدیه غیر مورد تعهد عقیده دارند که معامله جدیدی است؛ یعنی اگر مورد تأدیه با مورد تعهد از جهتی متفاوت باشد، توافق طرفین برای تبدیل تعهد و سپس سقوط آن یا تشکیل قرارداد دیگری لازم است.

نقد نظریه

برخی از نویسندگان وفای به عهد را توافق و قرارداد می‌دانند و بر این مبنا به تحلیل و بررسی آن می‌پردازند. در این قسمت با توجه به دیدگاه‌هایی که گفته شد، این نظریه مورد نقد و رسیدگی قرار می‌گیرد.

تحلیلی که حقوق‌دانان فرانسوی و برخی کشورهای دیگر از ماهیت وفای به عهد ارائه می‌دهند و آن را قرارداد می‌دانند، دنباله‌رو عادت فردگرایان است که می‌خواستند همه روابط اجتماعی را در قالب قرارداد توجیه کنند و تراضی را مبنای تمامی التزام‌ها و نهادها سازند. درست است که گاه موضوع وفای به عهد شرکت در قرارداد است (فرض کنیم در قولنامه‌ای مالک متعهد شده است که خانه خود را به دیگری بفروشد. در این فرض اجرای تعهد با وقوع بیع در دفترخانه اسناد رسمی صورت می‌پذیرد و نیاز به ایجاب و قبول دارد)؛ اما از این امر نباید نتیجه گرفت که وفای به عهد باید با تراضی صورت پذیرد و ماهیت قراردادی دارد. وصف اصلی قرارداد آزادی در انتخاب و تراضی و نفوذ انشا است؛ اما در وفای به عهد مدیون از پیش ملزم شده است مالی را به دیگری واگذار کند یا کاری انجام دهد؛ نه در انتخاب گیرنده آزادی دارد و نه در گزینش میزان و اوصاف مال و به حکم قانون باید به این التزام عمل کند و اگر به رغبت مفاد عقد را انجام ندهد به زور وادار می‌‌شود.

با این توصیف چگونه می‌توان ادعا نمود که با اجرای عقد عمل حقوقی دیگری انجام می‌دهد؛ عملی که ناگزیر از انجام آن است و اراده هیچ نقشی در ایجاد یا سقوط التزام ندارد. به همین جهت، اگر طلبکار خود به موضوع طلب دست یابد یا شخص ثالثی بدون اذن و اطلاع مدیون آن را بپردازد، وفای به عهد و سقوط تعهد انجام می‌شود. بنابراین رضای مدیون در این موضوع هیچ نقشی ندارد. علاوه بر این، حقوق‌دانان فرانسوی خود تصریح نموده‌اند که طلبکار نمی‌تواند از دریافت موضوع تعهد که توسط شخص ثالث به او تسلیم می‌شود، خودداری کند.

به عنوان مثال، "ریپر" معتقد است که توافق متعهد و متعهد‌له ضروری نیست. وی در اثبات نظر خود چنین استدلال می‌کند که متعهد می‌تواند متعهدله را به قبول وفای به عهد مجبور کند و متعهد‌له نمی‌تواند از قبول آن خودداری ورزد.

آنچه در این مورد باید گفت این است که مسلماً تفاوتی بین ایفای تعهد توسط ثالث و ایفای تعهد توسط شخص متعهد وجود ندارد. بنابراین هرگاه متعهدله نتواند از دریافت موضوع تعهد خودداری کند، مسلماً اراده او در وقوع وفای به عهد تأثیری ندارد.

ازاین‌رو همین که مدیون به عهد خود وفا کند، دین خود به خود ساقط می‌شود و اراده طلبکار نه در وقوع این پدیده اثر دارد و نه می‌تواند مانع آن شود.

مهم این است که آنچه بدهکار انجام می‌دهد یا تسلیم می‌نماید، با موضوع دین و مفاد عقد منطبق باشد. خشنودی طلبکار نشانه این انطباق است؛ اما از ارکان اجرای عقد و سقوط تعهد نمی‌باشد. همچنین در موردی که موضوع تعهد خودداری از انجام کار است، چه کسی می‌تواند رضای طلبکار را در اجرای تعهد مؤثر بداند؟!

در مورد اهلیت متعهدله که برخی آن را برای تحقق وفای به عهد لازم می‌دانند، باید گفت این‌که اهلیت متعهدله برای قبض مورد تعهد لازم است و ایفای تعهد به متعهدله فاقد اهلیت برابر قانون (ماده 274 قانون مدنی ایران و ماده 1241 قانون مدنی فرانسه) اعتبار ندارد، نه از آن جهت است که برای تحقق وفای به عهد اراده متعهدله لازم می‌باشد و متعهدله فاقد اهلیت، اراده معتبر لازم برای وقوع وفای به عهد را ندارد؛ بلکه از این جهت است که متعهدله فاقد اهلیت صلاحیت تصرف در اموال خود را ندارد و تسلیم مورد تعهد به وی مانند تسلیم آن به شخص ثالث نمی‌تواند مصداق یک وفای به عهد باشد؛ همچنان‌که اگر مورد تعهد به نماینده قانونی او تسلیم شود، این شخص نمی‌تواند از قبول آن امتناع نماید و ایفای تعهد برابر قانون واقع می‌‌شود.

این‌گونه ایرادها سبب شد تا اعتبار نظری که وفای به عهد را توافق یا قرارداد می‌داند، از میان برود. به این ترتیب، برخی آن را ابقاع محسوب نمودند، عده‌ای وفای به تعهد را انتقال و ایجاد حق را توافق دانستند و اجرای دیونی را که در طبیعت آنها رضای طلبکار نقشی ندارد، در زمره وقایع آوردند و گروهی دیگر نیز آن را یک واقعه حقوقی برشمردند.

comment نظرات ()
عدم‌النفع» و «منافع ممکن‌الحصول»
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ۸:۳٩ ‎ب.ظ روز ۱۳۸٩/٢/۱٤
عدم‌النفع» و «منافع ممکن‌الحصول»
نویسنده : سید وحید بلادی، کارشناس ارشد حقوق خصوصی نقل از نشریه ماوی
در روش قـانـون‌گـذاری ایـران گاه تعارض‌هایی مشاهده می‌شود که ایجاب می‌نماید درباره آن بحث تحلیلی به عمل آید. بــرای نـمــونـه مـی‌تـوان بـه دو اصـطـلاح حـقـوقـی <مـنـافـع ممکن‌الحصول> و <عدم‌النفع> اشاره کرد. بعضی از حقوق‌دانان در توجیه این مطلب، این دو اصطلاح را مترادف یکدیگر می‌دانند. به عنوان نمونه، دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی در کتاب <ترمینولوژی حقوقی> در توضیح اصطلاح <عدم النفع> چنین می‌گوید: <ممانعت از وجود پیدا کردن نفعی که مقتضی وجود آن حاصل شده است؛ مانند توقیف غیرقانونی شاغل به کار که موجب حرمان او از گرفتن مزد شده باشد. با توجه به ملاک ماده 728 قانون آیین دادرسی مدنی می‌توان عدم‌النفع را منشأ خسارت دانست؛ اما به شرط این‌که قاعده مذکور و شرایط آن جمع شود. ماده 226 قانون مدنی و فصل مربوط به آن با توجه به مأخذ فرانسوی‌اش مجوز اخذ خسارت ناشی از عدم‌النفع است. ماده 49 قانون ثبت علایم مصوب 15 تیر 1310 به طور کلی عدم النفع را ضرر شمرده است و نیز بند سوم ماده نهم آیین دادرسی کیفری.>1 عدم النفع معادل منافع ممکن‌الحصول شناخته شده و در آن به مواد بعضی از قوانین مختلف نیز اشاره شده است که با توجه به اهمیت این مواد لازم است در اینجا ذکر مختصری از آنها به عمل آید: قسمتی از ماده 728 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 با اصلاحات بعدی به اختصار می‌گوید: <ضرر ممکن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا به واسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می‌شده است.> ‌چنین برمی‌آید که دکتر جعفری لنگرودی فوت منفعت را معادل با عدم‌النفع یا منافع ممکن‌الحصول دانسته‌اند. ماده 226 قانون مدنی اشعار می‌دارد که ادعای خسارت از سوی یکی از متعاملان منوط به آن است که برای ایفای تعهد مدتی معین و آن مدتی منقضی شده باشد. اگر برای ایفای تعهد مدتی مقرر نشده باشد، طرف دیگر می‌تواند ادعای خسارت کند که اختیار زمان انجام تعهد با او بوده و ثابت نماید که این تعهدات را مطالبه کرده است. در ماده 49 قانون ثبت علایم و اختراعات مصوب اول تیر ماه 1310 آمده است: <در مورد خساراتی که خواه از مجرای حـقوقی و خواه از مجرای جزایی در دعاوی مربوط به اختراعات و علایم تجارتی مطالبه می‌شود، خسارات شامل ضررهای وارده و منافعی خواهد بود که طرف از آن محروم شده است.> ‌در این ماده نیز به ضررهایی که طرف از آن محروم؟؟؟ گشته، اشاره شده است که می‌توان آن را به عنوان عدم‌النفع تلقی کرد. درخصوص منافع ممکن‌الحصول هم ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1352 آن را برای زیان دیده از جرم قابل مطالبه می‌دانست. بند 3 این ماده اشعار می‌داشت: <منافعی که ممکن‌الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم می‌شود.> ‌همین مطلب در ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 که در حال اجرا می‌باشد نیز تکرار شده است: <شخصی که از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان شده یا حقی از قبیل قصاص و قذف پیدا کرده و آن را مطالبه می‌کند، مدعی خصوصی و شاکی نامیده می‌شود. ضرر و زیان‌های قابل مطالبه شرح ذیل هستند: 1-ضرر و زیان‌های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل می‌شوند. 2-منافعی که ممکن‌الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آنها محروم و متضرر می‌شود.> ‌بعضی حقوق‌دانان در تعریف منافع ممکن‌الحصول گفته‌اند: منافعی است که امکان به دست آوردن آنها وجود دارد. به عنوان مثال، اگر خودرویی مانند تاکسی و تاکسی‌بار یا اتوبوس و کامیون به سرقت رود، در تفویت منافع آن شکی نیست و قابل مطالبه است. دکتر محمود آخوندی معتقد است اگر کلمه <ممکن> در برابر <محال> قرار گیرد، در نتیجه <ممکن الحصول> در مقابل <ممتنع الحصول> قرار گرفته و قلمرو این نوع ضـرر و زیان به طور غیرمعقولی گسترش مـی‌یـابـد. بـه عنوان مثال، هرگاه کسی بـازداشت غیرقانونی شود، بعد از آزادی می‌تواند علاوه بر مطالبه ضرر و زیان مادی و معنوی این ادعا را نیز داشته باشد که چـنـانـچـه آزاد بـود مـی‌توانست با شــرکـت در مـسـابـقـات اسـب‌دوانـی و تیراندازی که در زمان بازداشت او برگزار شده، جوایز بزرگی را به خود اختصاص دهد. چنین امری ممکن است و محال نیست. حقوق‌دان دیگری می‌گوید: <منفعت محقق آن است که هرگاه فعل زیانبار به وقوع نمی‌پیوست، آن منفعت یقیناً عاید شخص می‌شد و به نظر می‌رسد که منظور قانون‌گذار از منافع ممکن‌الحصول به شرح مندرج در بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری همین منفعت محقق و مسلم باشد.>3 ‌ بـعـضـی از حـقـوق‌دانـان فـرانـسوی معتقدند تنها یک خسارت تحقق یافته است و حتی اگر خسارت شامل از دست دادن شانس استفاده از عدم النفع باشد، خسارت فعلی تلقی می‌شود. بدین ترتیب در حقوق فرانسه نیز بسیاری از حقوق‌دانان عدم‌النفع و منافع ممکن‌الحصول را مترادف هم دانسته‌اند. تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 می‌گوید: <خسارت ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست.> این تبصره با بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری و نیز با ماده 320 قانون مدنی که منافع مستوفات و غیر مستوفات را قابل مطالبه می‌داند، در تعارض آشکار است؛ زیرا هرگاه خسارت عدم‌النفع قابل مطالبه نباشد و این خسارت معادل با منافع ممکن‌الحصول تلقی شود، تعارضی آشکار میان تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی و بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری و درنتیجه، سایر موارد مشابه به وجود خواهد آمد؛ چراکه از یک سو مطابق تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی خسارت ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست و از سوی دیگر، به موجب مواد مذکور این گونه خسارت می‌تواند در دادخواست به عنوان خواسته تعیین شود. ‌از نظر فقهی، قول مشهور در فقه امامیه آن اسـت کـه <عـدم الـنـفـع لـیس بضرر>؛ یعنی عدم‌النفع ضرر نیست5؛ اما بعضی دیگر از فقهای امامیه مانند مرحوم میرزای نایینی عقیده دارند عدم‌النفع در صورتی که مقتضی آن موجود باشد، عرفاً ضرر به شمار می‌آید: <یعد عرفاً عدم النفع بعد تمامیه المقتضی له من الضرر.> 6 ‌ بدین ترتیب فقهای امامیه درخصوص عدم‌النفع دارای دو دیدگاه هستند: بعضی خسارت عدم النفع را قابل مطالبه نمی‌دانند و بعضی دیگر قائل به تفصیل شده و با قابل مطالبه دانستن منفعت محقق‌الحصول، منفعت محتمل‌الحصول را قـابل مطالبه نمی‌دانند. بنابراین منظور از منافع ممکن الحصول مذکور در بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی در امور کیفری منافع محقق‌الحصول (قسم اول) است و مقصود از عدم النفع در تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی در امور مدنی منافع محتمل‌الحصول (قسم دوم) می‌باشد. منافع محقق‌الحصول همان گونه که در بعضی از منابع معتبر فقهی بدان تصریح شده، قابل مطالبه است. ‌فـقـهای امامیه درخصوص عدم‌النفع وحدت نظر ندارند. جمعی که مشهور فقها هستند آن را ضرر نشمرده و از شمول قاعده <لاضرر> خارج می‌دانند. از میان فقها، شهید ثانی ، علامه حلی، صاحب جواهر و آیت‌الله فاضل لنکرانی قـائـل بـه ایـن نـظـر هـسـتـنـد و گـروهی دیگر بین منافع محقق‌الحصول و محتمل‌الحصول تفاوت قائل شده‌اند و خسارت ناشی از عدم‌النفع در قسم اول را ضمان‌آور می‌دانند. ‌از میان فقهای قدیم، مرحوم نایینی در <منیته الطالب>، عاملی در <مفتاح الکرامه>، بجنوردی در <قواعد فقه> و از فقهای معاصر آیات عظام مکارم شیرازی در <قواعد فقه> و جعفر سبحانی در <قاعدتان فقهیتان> به نظر دوم معتقدند. ‌نتیجه آن که: نخست، بین بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 و تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی تعارض آشکار وجود دارد. به‌علاوه این‌که ماده 267 قانون آیین دادرسی مدنی در مبحث کارشناسی نیز حاکی از آن است که ضرر و زیان ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست. ‌ دوم، از جمع‌بندی نظریات ابرازی فقها و حقوق‌دانان چنین حاصل می‌شود که بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری را باید مربوط به منافع محقق‌الحصول دانست و این مفهوم از معنای مصطلح آن خارج است و باید به محقق و مسلم تعبیر شود؛ یعنی منافعی که محقق و مسلم‌الحصول می‌باشد و نه منافعی که محتمل‌الحصول است. ‌سوم، در مطالبه خسارت محقق‌الحصول مانند توقیف شخص کارگر که مانع انجام کار وی شود یا غصب مال دیگری به طوری که نتواند از مال خود استفاده ببرد، موضوع هم ضمن دعوای ضرر و زیان کیفری و هم به صورت جداگانه؛ یعنی با تقدیم دادخواست خسارت از طریق حقوقی می‌تواند مطرح شود؛ اما در مورد منافع محتمل‌الحصول طرح دعوا به صورت کیفری یا حقوقی امکان‌پذیر نیست. ‌چـهــارم، در تـفـسـیــر مـنــافـع مـحـقـق‌الـحـصـول و محتمل‌الحصول باید شرایط و اوضاع و احوال دعوا را در نظر گرفته و قدر متیقن آن را مورد نظر قرار داد. پی‌نوشت‌ها: 1-دکتر جعفری لنگرودی، محمد جعفر؛ ترمینولوژی حقوقی، چاپ دوم، سال 1367، انتشارات گنج دانش، صفحه 445 2-دکتر زراعت، عباس؛ قانون آیین دادرسی کیفری در نظم حقوقی کنونی، صفحه 62 3-دکتر آخوندی، محمود؛ آیین دادرسی کیفری، جلد اول، صفحات 277 و 278 4-دکتر آشوری، محمد؛ آیین دادرسی کیفری، جلد اول، صفحات 235و 236 5-لواسور- بولوک، استفانی؛ آیین دادرسی کیفری، ترجمه دکتر حسن اربان، جلد اول، صفحه 236 6-دکتر آشوری، محمد؛ همان، صفحه 236، پاورقی 7-مجموعه نظریات مشورتی فقهی در امور حقوقی، معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، جلد اول، صفحه 136

comment نظرات ()