حرفهایی از حقوق

بررسى فقهى حکم عده زنان بدون رحم
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ۱٠:٢٧ ‎ب.ظ روز ۱۳۸۸/٦/۳۱

بررسى فقهى حکم عده زنان بدون رحم

آیت الله محمد مؤمن

پیشرفتهاى نوین علمى، خارج کردن رحم را در برخى بیماریها و یا به دلیل انگیزه‏هاى شخصى، ممکن ساخته و بیمار، مى‏تواند پس از این عمل، به زندگى آسوده‏اى ادامه دهد.

سخن در این است که اگر رحم زنى را خارج کرده باشند، آیا در صورت طلاق، اگر به سن عادت ماهانه رسیده باشد، لازم است عده نگهدارد؟ یا همچون زنان یائسه، عده‏اى بر او نیست و بى‏درنگ پس از طلاق، گزیدن همسر بر او رواست؟

همان گونه که اشاره کرده‏ایم، این مساله گرچه نوپیداست، ولى شاید بتوان با مراجعه به سخنان فقیهان نیک‏اندیش [گذشته] معیار عده را دریافت و از این رهگذر، آنچه را که از دلیلهاى موجود بهره مى‏گیریم، تایید کرد.

سخنان فقیهان گذشته

آنچه از فقیهان درباره عده طلاق زنانى که عادت ماهانه ندارند، خواه به دلیل خردسالى و خواه بزرگسالى، رسیده دو قول است: مرحوم سید مرتضى و ابوالمکارم ابن زهره، قدس سرهما، گفته‏اند که هر گاه همسران، طلاقشان دهند، باید عده نگهدارند، در حالى که مشهور میان فقها آن است که عده‏اى بر آنان نیست.

مرحوم سید مرتضى در انتصار مى‏نویسد:

«مسالة: و مما ظن انفراد الامامیة به القول بان الایسة من المحیض من النساء اذا کانت فى سن من لاتحیض لا عدة علیها متى طلقت و کذا من لم‏تبلغ المحیض اذا لم‏یکن مثلها من تحیض لا عدة علیها و باقى الفقهاء یخالفون فى ذلک و یوجبون العدة على الایسة من المحیض و على التى لم‏تبلغه على کل حال و عدة هؤلاء عندهم الاشهر و هذا المذهب لیس بمذهب لجمیع الامامیة و ان کان فیهم من یذهب الیه و یقول على اخبار آحاد فى ذلک و لا حجة . لیس بمذهب لجمیع الامامیة فیلحق بما اجمعوا علیه و الذی اذهب انا الیه ان على الایسة من المحیض و التى لم‏تبلغ، العدة على کل حال من غیر مراعاة الشرط الذی حکیناه عن اصحابنا و الذی یدل على صحة هذا المذهب قوله تعالى: «واللائى یئسن من المحیض من نسائکم ان ارتبتم فعدتهن ثلاثة اشهر و اللائى لم یحضن‏» و هذا نص صریح فى ان الایسة من المحیض و اللائى لم‏تبلغ عدتهن الاشهر على کل حال لان قوله تعالى: «و اللائى لم یحضن‏» معناه و اللائى لم یحضن کذلک .»

از جمله چیزهایى که گمان مى‏رود شیعه، به تنهایى بدان معتقد باشد، این سخن است.زنانى که از سن عادت ماهانه گذشته و از حیض ناامیدند، به هنگام طلاق، عده‏اى بر آنان نیست. همچنین کسى که به عادت ماهانه نرسیده و در میان همسالانش نیز قاعدگى یافت نشود، عده‏اى بر او نیست. دیگر فقیهان با این مطلب، موافق نبوده و عده را بر کسى که از عادت ناامید بوده و نیز بر کسى که بدان حد نرسیده، در هر حال، واجب مى‏شمارند. عده چنین زنانى نزد اینان، همان ماههاست. البته همه فقیهان شیعه، این راه را دنبال نکرده‏اند، گرچه در میانشان کسانى همین راه را پیموده و به استناد حدیثهاى واحدى که حجت نیستند، چنین سخنى را گفته‏اند.. از این روى، این، روش همه امامیه نیست، تا آن را از جمله اجماعها به شمار آوریم. راهى که خودم بر مى‏گزینم آن است که: بر ناامید از قاعدگى و نابالغ، در هر صورت، عده لازم است بدون در نظر گرفتن شرطى که از فقهایمان آورده‏ایم. آنچه درستى روش ما را مى‏رساند، سخن خداوند بزرگ است: «زنانى که از قاعدگى ناامید گشته‏اند، اگر تردید کنید، عده‏شان سه ماه است و نیز زنانى که عادت نشده‏اند». آیه با صراحت نص در این است که زنان ناامید از قاعدگى و کسانى که بالغ نگردیده‏اند، عده‏شان در هر صورت، همان سه ماه است; زیرا عبارت: «آنان که عادت نشده‏اند» به این معناست که: آنان که عادت نشده‏اند نیز همین گونه‏اند.

سپس به روشن ساختن دلالت آیه و پاسخ از خرده‏گیریهاى انجام گرفته بر آن، مى‏پردازد. بدین سان، مرحوم سید مرتضى زنان ناامید از قاعدگى و دیگران را یکسان شمرده و بر همه، سه ماه عده را واجب مى‏داند.

سید ابوالمکارم ابن زهره، در بخش عده از «غنیه‏»، آن گاه که بحث عده زن طلاق گرفته را به میان مى‏آورد مى‏نویسد:

«. و ان کانت لاتحیض لصغر او کبر و لیس فى سنها من تحیض فقد اختلف اصحابنا فى وجوب العدة علیها فمنهم من قال لاتجب و منهم من قال: یجب ان تعتد بالشهور و هو اختیار المرتضى(رض) و هى ثلاثة اشهر و به قال جمیع المخالفین و طریقة الاحتیاط تقتضى ذلک و ایضا قوله تعالى: «واللائى یئسن من المحیض من نسائکم ان ارتبتم فعدتهن ثلاثة اشهر و اللائى لم یحضن‏» و هذا نص.

فقهاى ما، درباره عده زنى که عادت ماهانه ندارد،خواه به خاطر خردسالى و یا بزرگسالى و در همسالانش نیز کسى قاعدگى ندارد، اختلاف دارند. برخى گفته‏اند که لازم نیست و گروهى گفته‏اند که لازم است، همان ماهها را عده نگهدارد. این، همان برگزیده سید مرتضى است و سه ماه است. همه اهل سنت نیز آن را گفته‏اند و روش احتیاط همین گونه است. همچنین سخن خداوند بزرگ: «زنانى که از عادت ماهانه ناامید گشته‏اند، اگر شک کنید، عده‏شان سه ماه است و همین گونه‏اند زنانى که عادت نشده‏اند» این آیه بسیار روشن [= نص] است

سپس چگونگى دلالت آیه را روشن مى‏سازد، آن سان که سید مرتضى در «انتصار» آورده است. پس، در سخن این دو بزرگوار، دلیلى بر واجب نبودن عده بر زنى که رحم وى در آورده شده یافت نمى‏شود، بلکه لازم شمردن ایشان، عده را بر خردسال و بزرگسال ناامید از عادت [= یائسه] چنین مى‏رساند که از میان زنان طلاق داده شده، کسى بر کنار از این حکم نبوده و بر همه زنان، عده طلاق واجب است که مساله ما را نیز در بر مى‏گیرد.

پس اگر دلالت، یا اشاره‏اى باشد در سخن دیگران است که عده را از خردسال و بزرگسال ناامید برداشته‏اند که مى‏توان بررسى کرد: آیا تنها این دو دسته چنین‏اند یا هر کس عادت نمى‏بیند این گونه است؟

مرحوم شیخ مفید، قدس سره، در کتاب ارزشمند «مقنعه‏» در بخش عده زنان مى‏نویسد:

«و اذا طلق الرجل زوجته الحرة بعد الدخول بها وجب علیها ان تعتد منه بثلاثة اطهار ان کانت ممن تحیض و ان لم‏تکن تحیض لعارض و مثلها فى السن من تحیض اعتدت منه بثلاثة اشهر و ان کانت قد استوفت‏خمسین سنة و ارتفع عنها الحیض و آیست منه لم‏یکن علیها عدة من طلاق.»

هر گاه مردى زن آزاد [=غیر کنیز] خود را، پس از آمیزش جنسى، طلاق دهد، بر آن زن واجب است که به اندازه سه پاکى عده نگهدارد، اگر از کسانى است که حیض مى‏شوند و اگر از کسانى باشد که در پى عارضه‏اى عادت نمى‏شود، در حالى که همسالان او قاعدگى دارند، سه ماه عده نگه مى‏دارد و اگر پنجاه سالگى را پشت‏سر نهاده و قاعدگى از او رخت بربسته و امیدى بدان نیست، چنین زنى عده طلاق ندارد.

همان گونه که مى‏بینید، این عبارات، معیار را در سن قاعدگى بودن و بالاتر از پنجاه سالگى و رخت بربستن عادت ماهانه مى‏داند. نتیجه آن واجب بودن عده در موضوع سخن ماست. البته مى‏توان گفت که: این عبارت، بر اساس چیزى است که در آن زمان متعارف بوده است. [برداشتن رحم در آن روزگار نبوده و تنها برخى بیماریها باعث قطع غیر طبیعى قاعدگى مى‏گردیده است.] این جمله که «حیض از او رخت بربسته و از آن ناامید گشته‏» رساننده رمز و راز واجب نبودن عده است که در محل بحث ما نیز، یافت مى‏شود و نتیجه‏اش آن است که عده‏اى بر او نیست.

مرحوم صدوق، در باب طلاق از «مقنع‏» مى‏نویسد:

«و اعلم ان خمسا یطلقن على کل حال: الحامل المبین حملها و الغائب عنها زوجها و التى قد یئست من المحیض او لم‏تحض و هو على وجهین: ان کان مثلها لاتحیض فلا عدة علیها و ان کان مثلها تحیض فعلیها العدة ثلاثة اشهر.»

بدان که پنج دسته از زنان را مى‏توان در هر حال، طلاق داد: زن باردارى که آبستنى وى روشن باشد، زنى که شویش ناپیداست، زنى که با او آمیزشى انجام نگرفته است و زنى که از قاعدگى ناامید گشته یا عادت نمى‏شود که این خود، به دو گونه است: اگر همانندهایش نیز عادت نمى‏شوند، عده‏اى بر او نیست، ولى اگر قاعدگى دارند، بر او سه ماه عده است.

در این عبارت، تصریحى به این نشده که سن معتبر است، از این روى، اگر جمله «اگر همانندهاى وى عادت نمى‏شوند» را به گونه‏اى تفسیر کنیم که عادت نشدن ناشى از درآوردن رحم با عمل جراحى یاد شده را نیز، در برگیرد، رساننده این خواهد بود که چنین زنى عده‏اى بر او نیست. درست مانند کسى که سن قاعدگى را پشت‏سر نهاده است. البته ظاهر آن است که چنین عبارتى، به وضع موجود در آن روزگار بر مى‏گردد، ولى با این همه، اشارتى به رمز و راز حکم عده، عبارات پیشین، دارد.

مرحوم شیخ طوسى، در بخش عده‏ها از کتاب «نهایه‏» مى‏نویسد:

«و اذا دخل بها ثم اراد طلاقها فان کانت لم‏تبلغ المحیض و مثلها لاتحیض و حد ذلک ما دون التسع سنین لم‏یکن علیها منه عدة ... و ان کانت لاتحیض و مثلها تحیض کان علیها ان تعتد بثلاثة اشهر فاذا مضت فقد بانت منه و ملکت نفسها.»

هرگاه با زنى آمیزش کرده و سپس بخواهد او را طلاق دهد، اگر به سن عادت نرسیده و همسالان او نیز عادت نمى‏بینند(که میزان سن چنین کسى کمتر از نه سال است) عده‏اى بر او نیست .. و اگر عادت نمى‏شود، در حالى که همسانهایش عادت ماهانه دارند، بر اوست که سه ماه عده نگهدارد، پس از این درنگ، از همسر خویش جدا گشته و اختیار با خودش خواهد بود.

آن گاه، پس از بیان احکامى درباره زنانى که عادتى یک نواخت دارند و نیز دیگر زنان، چنین مى‏نویسد:

«و اذا طلقها و هى آیسة من المحیض و مثلها تحیض کان عدتها ثلاثة اشهر و ان کانت آیسة من المحیض و مثلها لاتحیض فلیس علیها منه عدة و بانت فى الحال و حلت للازواج.»

هر گاه همسرش را، که نا امید از قاعدگى است و همسالانش عادت ماهانه دارند، طلاق دهد، عده‏اش سه ماه خواهد بود. و اگر همسالانش نیز عادت نمى‏شوند، عده‏اى بر او نیست، بى‏درنگ از شویش جدا شده ازدواج با دیگرى بر او حلال است.

مى‏بینیم که ایشان، حکم کسى را که در سن قاعدگى است، ولى عادتى نمى‏بیند، دوبار به میان آورده و سه ماه عده را بر او لازم مى‏شمارد. گستره اطلاق سخن ایشان، مساله‏اى را که در آن هستیم در بر مى‏گیرد مگر اینکه گفته شود: گفته او بازگشت به وضع موجود در آن روزگار مى‏کند،چنانکه در پایان سخن مرحوم شیخ مفید احتمال داده‏ایم.

البته مى‏توان گفت: این گفته: «اگر ناامید از قاعدگى بوده و همسالانش عادتى نمى‏بینند، عده‏اى بر او نیست‏»، مساله ما را در بر مى‏گیرد; زیرا زنى که رحم وى برداشته شده، ناامید از عادت است و همسانهایش نیز قاعدگى ندارند، ناگزیر باید گفت: عده‏اى بر او نیست.پس مساله ما در عنوان «کسى که عادت نمى‏شود و همانندهایش مى‏شوند» جاى ندارند، بلکه جایگاهش، عنوان کسى است که «ناامید از عادت باشد و همسالانش نیز قاعدگى ندارند». ناچار باید عده‏اى بر او نباشد. گرچه این نیز برگشت به نمونه‏هاى آن روزگار مى‏کند، ولى با این همه، اشاره‏اى به مطلب دارد.

همچنین شیخ در بخش عده‏ها از کتاب «مبسوط‏» چنین مى‏نویسد:

«و المدخول بها ان کانت لم‏تبلغ و مثلها لم‏تبلغ لا عدة علیها عند اکثر اصحابنا و عند بعضهم یجب و هو مذهب جمیع المخالفین .»

زنى که با او آمیزش جنسى شده است، اگر به سن بلوغ نرسیده و همسالانش نیز چنین‏اند،نزد بیشتر فقهاى ما، عده‏اى بر او نیست، برخى از ایشان، عده را واجب مى‏شمارند و همه اهل سنت نیز، بدین سو رفته‏اند.

تا این که مى‏نویسد:

«الایسة من المحیض و مثلها لاتحیض لا عدة علیها مثل الصغیرة التى لاتحیض مثلها و من خالف هناک خالف هیهنا. و قالوا علیها العدة بالشهور على کل حال.»

زن ناامید از عادت ماهانه که همسانهایش عادت نمى‏بینند، عده‏اى بر او نیست، مانند خردسالى که همسالانش قاعدگى ندارند، هر یک جاز علماج که در مساله پیشین مخالفت کرد، در این جا نیز چنین کرده و گفته است:به هر روى، بر اوست که آن ماهها را عده بدارد.

سخن درباره این گفتار، همان گونه است که در عبارت «نهایه‏» گذشت که آیا مى‏توان گفت «نا امید» مساله ما را نیز در بر مى‏گیرد و یا روى به سویى دیگر دارد، یا این که اشاره‏اى، به موضوع سخن ما دارد.

در بخش عده از کتاب «خلاف‏» مى‏نویسد:

«مسالة 1: الاظهر من روایات اصحابنا ان التى لم‏تحض و مثلها لاتحیض و الایسة من المحیض و مثلها لاتحیض لا عدة علیهما من طلاق و ان کانت مدخولا بها. و خالف جمیع الفقهاء فى ذلک و قالوا یجب علیهما العدة بالشهور. و به قال قوم من اصحابنا. دلیلنا روایات اصحابنا و اخبارهم و قد ذکرناها، و ایضا قوله تعالى: «واللائى یئسن من المحیض من نسائکم ان ارتبتم فعدتهن ثلاثة اشهر» فشرط فى ایجاب العدة ثلاثة اشهر ان ارتابت و الریبة لاتکون الا فى من تحیض مثلها و اما من لاتحیض مثلها فلا ریبة علیها.»

«آنچه از روایات فقهاى ما، با روشنى بیشترى برمى‏آید این است: زنى که برنامه ماهانه ندارد و همسالانش نیز چنین‏اند، ناامید از عادتى که همسانهایش نیز عادتى ندارند، عده‏اى در طلاق بر او نیست، گرچه با او آمیزش شده باشد. همه فقهاى اهل سنت، با این مخالفند و مى‏گویند: بر ایشان عده، همان ماههاست. گروهى از فقهاى ما نیز، همین سخن را گفته‏اند. دلیل ما، روایات فقهاى ماست که آورده‏ایم و نیز سخن خداوند بزرگ که مى‏فرماید: «زنانى که از عادت ماهانه ناامید گشته‏اند، اگر شک کرده باشید، عده آنان سه ماه است‏» پس در لازم بودن عده سه ماهه، شرط کرده است که اگر شک کنید و شک جز در کسى که عادت مى‏شود، نشاید و آن که عادت نمى‏شود، شکى هم درباره او نیست.

این عبارتها، گرچه از جهت در بر گرفتن موضوع سخن ما، و دور بودن از آن، همانند عبارت «نهایه‏» است، ولى گفتارش در میانه استدلال: «زیرا عده نشینى در آیه، زن ناامید از عادت را در بر نمى‏گیرد»، چنین نتیجه مى‏دهد که مساله ما را نیز در بر نمى‏گیرد; زنى که رحم وى برداشته شده، دیگر شکى درباره او نیست.

قاضى ابن براج (م:481) در «مهذب‏» در بخش عده زن ناامید از عادت ماهانه که در همسالانش کسى که قاعدگى دارد، یافت نمى‏شود، مى‏نویسد:

«فاذا طلقها بانت منه فى الحال و کان بعد ذلک خاطبا من الخطاب.»

هرگاه وى را طلاق دهد، فورا از او جدا مى‏گردد و شوهر وى نیز، همسان دیگر خواستگاران خواهد بود.

هم ایشان درباره طلاق خردسال همین را مى‏گوید و چیزى که بتوان براى مساله خودمان، بدان استدلال کرد، بر آن نمى‏افزاید. مرحوم ابن ادریس در بخش عده‏ها از «سرائر» مى‏نویسد:

«و ان کانت لاتحیض لصغر لم‏تبلغ تسع سنین او لکبر بلغ خمسین سنة مع تغیر عادتها و هما اللتان لیس فى سنهما من تحیض، فقد اختلف اصحابنا فى وجوب العدة علیها، فمنهم من قال: لاتجب و منهم من قال تجب ان تعتد بالشهور و هى ثلاثة اشهر و هو اختیار السید المرتضى و به قال جمیع المخالفین . الى ان قال بعد ذکر دلیله کما فى الانتصار: و القول الاخر اکثر و اظهر بین اصحابنا و علیه یعمل العامل منهم و به یفتى‏المفتى و الروایات بذلک متظافرة متواترة . و هو مذهب شیخنا المفید و شیخنا ابى جعفر فى سائر کتبه، فاما الایسة فلا تعلق فیها بحال لاتصریحا و لا تلویحا لانه تعالى شرط فى ایجاب العدة ثلاثة اشهر ان ارتابت و الریبة لاتکون الا فیمن تحیض مثلها فاما من لاتحیض مثلها فلا ریبة علیها فلایتناولها الشرط المؤثر.»

اگر عادت نمى‏شود، خواه به خاطر کمى سن و نرسیدن به نه سالگى و خواه به دلیل بزرگسالى و رسیدن به پنجاه سالگى، با دگرگونى عادتش، که در میان همسالانشان کسى که عادت شود یافت نمى‏شود، فقهاى ما در واجب بودن عده بر این دو دسته اختلاف نظر دارند: کسانى مى‏گویند که واجب نیست و کسانى هم گفته‏اند که واجب است همان سه ماه را عده نگهدارد. این همان چیزى است که سید مرتضى برگزیده و همه اهل سنت گفته‏اند . پس از آوردن دلیلهاى سید، بدان گونه که در «انتصار»آمده که: قول دیگر، بیشتر و روشن‏تر در میان فقهاى ماست، عمل کنندگان بر آن عمل کنند و فتوا دهندگان بدان فتوا دهند. روایات نیز، در این باره بسیار و متواتر است .. نظر شیخ بزرگوار ما، مفید و نیز شیخ ما، ابى جعفر [طوسى‏] در دیگر کتابهاى خود همین است. اما آیه، درباره هیچ یک از حالتها، نه به تصریح و نه به اشارت، نیست; چرا که خداوند بزرگ، در واجب کردن عده سه ماهه، شرط فرموده که اگر تردید کند.شک هم جز درباره کسى که همانندهایش عادت مى‏شود، نیست، ولى کسى که همانندهایش عادتى نمى‏بینند، تردیدى هم بر او نیست و شرط نیز، او را در بر نمى‏گیرد.

مى‏بینید که ایشان در پاسخ به نظر سید مرتضى،درباره واجب بودن عده بر ناامید از قاعدگى و خردسال، چنین استدلال مى‏کند که شرط واجب بودن عده، تردید درباره باردارى یا قاعدگى است و این دو دسته چنین شکى بر آنان نمى‏رود.پس عده‏اى بر ایشان نیست. در این سخن دلالت روشنى است که هر کس رحم وى در آورده شود و در نتیجه حیض نگردد، عده‏اى هم ندارد. مگر این که گفته شود: تکیه سخن ایشان رد دلالت آیه است بر آنچه سید مرتضى مى‏خواهد، همان گونه که پیشتر نقل کرده‏ایم.پس او، تنها دلالت آیه را انکار کرده و تصریحى به این ندارد که معیار در عده، همان تردید است. با این همه، شک نیست که سخن او اشاره به این دارد.

سلار در بخش طلاق از کتاب «مراسم‏» درباره آنچه بر زن لازم است چنین مى‏نویسد:

«فاما غیر المتوفى عنها زوجها فعلى ضربین: احدهما یجب علیها عدة و الاخر لایجب علیها عدة; فمن لایجب علیها عدة من لم‏یبلغ المحیض و لیست فى سن من تحیض و غیر المدخول بها و الیائسة من المحیض و لیست فى سن من تحیض و قد حد فى القرشیة و النبطیة ستون سنة و فى غیرها خمسون سنة.»

زنى که شویش نمرده دو گونه است: بر یکى عده لازم است و بر دیگرى نیست. آن که عده بر اوست، زنى است که به سن قاعدگى نرسیده، زنى که با او آمیزش انجام نگرفته و زنى که از عادت ماهانه ناامید است و در سنى هم نیست که عادت ببیند. این سن درباره زنان قرشى و نبطى شصت‏سال و در دیگر زنان پنجاه سال معین گردیده است.

گرچه ایشان، با مشهور فقیهان در نبودن عده بر خردسال و ناامید، همراهى کرده است، ولى در عبارت وى، جاى این گمان که مساله ما را نیز در بر بگیرد نیست، مگر چونان اشارتى ضعیف.

ابن حمزه، در بخش عده از کتاب طلاق در «وسیله‏»، به هنگام سخن از عده طلاق مى‏نویسد:

«و التى لم‏تبلغ المیحض و لا مثلها و الایسة من المحیض و مثلها لاتحیض لا عدة علیهما و قال المرتضى علیهما العدة مثل عدة من لم‏تبلغ المحیض و مثلها تحیض و الایسة من المحیض و مثلها تحیض عدتها ثلاثة اشهر.»

زنى که خود و همسالانش به سن قاعدگى نرسیده‏اند و نیز ناامید از عادت که همسانهایش عادتى نمى‏شوند، عده‏اى بر ایشان ن‏یست. سید مرتضى گفته است:بر اینان عده است، مانند عده زنى که قاعدگى ندارد، ولى همسالانش دارند و ناامید از عادتى که همانندهایش عادت مى‏شوند. عده اینان، سه ماه است.

سخن در برگرفتن این عبارتها مساله ما را و اشاره آن، همان است که پیشتر گذشت.

حلبى در «کافى‏»، در بخش عده مى‏نویسد:

«فاما الطلاق فان وقع من حر او عبد بحرة او امة قبل الدخول او بعده و قبل ان تبلغ تسع سنین او بعد ما یئست من الحیض و مثلها لاتحیض فلا عدة علیها و ان کان بحرة بعد الدخول و قبل الحیض او بعد ارتفاعه لعلة و مثلها من تحیض فعدتها ثلاثة اشهر.» طلاقى که انجام مى‏گیرد، چه از سوى شوهرى آزاد یا برده و چه درباره زنى آزاد یا کنیز، پیش از آمیزش، یا پس از آن، پیش از رسیدن به نه سالگى یا پس از آن که از قاعدگى ناامید گردیده و همسانهایش عادت نمى‏شوند، عده‏اى در آن نیست. اگر طلاق بر زن آزادى،پس از آمیزش، خواه پیش از قاعدگى و یا پس از برطرف شدن آن، به هر دلیلى، در حالى که همسانهایش عادت مى‏بینند باشد، عده وى سه ماه است.

درباره سخن ایشان: «یا پس از ناامیدى از قاعدگى در حالى که همسانهایش عادت مى‏شوند .» مى‏توان گفت که مساله ما را در بر مى‏گیرد، ولى این ادعا که بازگشت آن، تنها به کسى باشد که سالخورده است، همچنان پا برجاست. به هر روى، چنانکه گذشت، اشاره‏اى دارد.

محقق در «شرایع‏»، در پایان فصل سوم از بخش عده‏ها مى‏نویسد:

«و فى الیائسة و التى لم‏تبلغ روایتان احدهما انهما تعتدان بثلاثة اشهر و الاخرى لا عدة علیهما و هى الاشهر و حد الیاس: ان تبلغ خمسین سنة.»

درباره زن ناامید از قاعدگى و نابالغ دو گونه روایت است: یکى آن که اینان سه ماه عده نگه مى‏دارند و دیگرى آن که عده‏اى که همان ماههاست، بر ایشان نیست. مرز ناامیدى نیز رسیدن به پنجاه سالگى است.

همو، در «المختصر النافع‏» مى‏نویسد:

«و لا عدة على الصغیرة و لا الیائسة على الاشهر و فى حد الیائس روایتان اشهرهما خمسون سنة.»

عده چند ماهه بر خردسال و ناامید نیست. درباره مرز ناامیدى دو روایت آمده که مشهورتر پنجاه سالگى است.

چنانکه مى‏بینید، این دو عبارت بر مساله ما دلالتى ندارند و تنها اشاره‏اى که گذشت.

در «کشف الرموز» شرح «المختصر النافع‏» هم، چیزى بر متن نیفزود، جز این که:

شیخین، ابن بابویه، ابن ابى عقیل و سلار به همین دو روایت (یعنى دو روایت عده نداشتن خردسال و ناامید از قاعدگى) عمل کرده‏اند.

علامه در بخش نخست از مبحث عده‏ها در کتاب «قواعد» مى‏نویسد:

«ولو دخل بالصغیرة، و هى من نقص سنها عن تسعة او الیائسة و هى من بلغت‏خمسین، او ستین ان کانت قرشیة او نبطیة فلا اعتبار به، و لایجب لاجله عدة طلاق و لا فسخ على رای، اما الموت فیثبت فیه العدة و ان لم‏یدخل و ان کانت صغیرة او یائسة، دخل او لا.»

اگر با زنى خردسال که کمتر از نه سال دارد ویا بزرگسالى که به پنجاه سالگى رسیده ویا اگر قرشى یا نبطى است به شصت‏سالگى، آمیزش کرده است، اعتبارى بدان نبوده و براى آن، عده طلاق یا برهم زدن پیمان زناشویى [=فسخ]، بنابر نظر برخى، لازم نمى‏گردد. اما در مرگ، چه آمیزش انجام داده باشد یا خیر، عده واجب مى‏شود هر چند خردسال یا ناامید باشد.

در کتاب «ایضاح الفوائد»، از فرزندش فخر المحققین، به دنبال کلمه: «بنابر نظر برخى‏» این عبارات آمده است: «اقول: الخلاف فى الصبیة التى لم‏تبلغ و الیائسة اذا طلقت بعد الدخول او فسخ نکاحها بعد الدخول، هل علیهما عدة الطلاق ام لا؟ قال الشیخان و ابن بابویه و ابوالصلاح و سلار و ابن‏البراج و ابن‏ادریس: لا عدة علیهما، و هو اختیار المصنف، و هو الحق عندى و قال السید المرتضى و ابن زهرة: علیهما العدة.»

«لنا ما رواه عبدالرحمن بن الحجاج فى الموثق [فساق الحدیث‏] و فى الحسن عن زرارة [فساقه ثم قال:] و لان کلا من هاتین المطلقتین انتفى سبب الاعتداد فیهما و کلما انتفى سبب الاعتداد; انتفى الاعتداد و الثانیة ظاهرة، و اما الاولى فلان سبب الاعتداد استعلام فراغ الرحم من الحمل، لما رواه محمد بن مسلم عن الباقر(ع) قال: التى لایحبل مثلها لا عدة علیها، و فى هذا الحدیث ایماء الى ما ذکرنا، و الحمل هنا ممتنع بالنظر الى العادة.»

ما چنین مى‏گوییم: اختلاف نظر در دختر نابالغ و نیز زن ناامید از عادت است که اگر پس از آمیزش، طلاق داده شوند و یا پیمان زناشویى بر هم زده شود، آیا بر ایشان عده طلاق است‏یا خیر؟ شیخین، ابن بابویه و پدرش، حلبى، سلار، ابن براج و ابن ادریس گفته‏اند: عده‏اى بر اینان نیست. نویسنده متن جعلامه حلى‏ج آن را بر گزیده و نزد من نیز همین درست است. سید مرتضى و ابن زهره گفته‏اند که عده بر آنان لازم است.

دلیل ما روایت موثقه عبدالرحمن بن حجاج و روایت‏حسنه زراره است. همچنین این دو دسته از زنان طلاق گرفته، علت عده نشینى در ایشان نیست و هر گاه علت آن نباشد، خود آن نیز نخواهد بود. نبود علت در دسته دوم، روشن است. در دسته نخست [باید گفت]: علت عده نشینى، پى‏گیرى درباره تهى بودن رحم از فرزند است; زیرا محمد بن مسلم از امام باقر(ع) نقل کرده است که فرمود: زنى که آبستن نمى‏شود عده‏اى بر او نیست.

در این حدیث، بدانچه ما گفته‏ایم اشاره‏اى یافت مى‏شود و در مساله ما، به طور عادى آبستنى ناممکن است.

موضوع سخن متن و شرح، گرچه مساله ما را در بر نمى‏گیرد و بیش از همان اشارت یاد شده، در آن یافت نمى‏شود، ولى دلیل دوم که در شرح بدان تکیه کرده است، نبودن عده در مساله ما را نیز مى‏رساند; زیرا فرض بر این است که رحم زن برداشته شده و به یقین،آبستنى ناممکن است. پس رحم تهى از فرزند بوده و علت عده هم در میان نیست که پیامدش نبود عده است، همان گونه که ایشان گفته است.

مرحوم ابن فهد (م:841) در «المهذب البارع‏» در کنار سخن محقق که گفت:

«عده‏اى بر خردسال و ناامید، بنا بر راى معروف‏تر، نیست‏» چنین ابراز داشت:

«اقول: هذا هو مذهب الشیخین و تلمیذه و ابن‏حمزة و التقى و ابن‏ادریس، و ذهب السید الى وجوب العدة علیهما بثلاثة اشهر، و اختاره ابن زهرة. احتج الاولون بان المقتضى للاعتداد زال، فیزول العدة، لان العدة انما شرعت لاستعلام فراغ الرحم من الحمل غالبا، و هذه الحکمة منتفیة هنا قطعا، فلا وجه لوجوب العدة.»

ما چنین مى‏گوییم: این همان روش شیخین و شاگردش و ابن حمزه و تقى [حلبى] و ابن ادریس است. سید جمرتضى‏ج راه واجب بودن عده سه ماه را پیموده و ابن زهره نیز همان را برگزیده است.

دسته نخست، چنین دلیل آورده‏اند که علت عده‏نشینى از میان رفته است، پس خود عده نیز رخت بر مى‏بندد; چرا که عده بیشتر اوقات، تنها براى آگاهى از تهى بودن رحم است و چنین حکمتى در این جا، به یقین یافت نمى‏شود، پس واجب بودن عده وجهى ندارد.

چنانکه روشن است، این عبارت، در چگونگى و رسایى، مانند عبارت «ایضاح‏» است.

علامه حلى در کتاب «ارشاد» افزون بر این جملات چیزى نگفته است:

«و ان کانت فى سن من تحیص و لا حیض لها فعدتها ثلاثة اشهر و لا عدة على الایسة و الصغیرة.» اگر در سن کسى است که عادت ماهانه دارد، ولى عادت نمى‏شود، عده‏اش سه ماه است. بر زن ناامید از قاعدگى و خردسال نیز عده‏اى نیست.

شیهد دوم در کتاب «مسالک‏» چنین مى‏نویسد:

«اختلف الاصحاب فى الصبیة التى لم‏تبلغ التسع و الیائسة اذا طلقت بعد الدخول...هل علیها عدة ام لا؟ فذهب الاکثر و منهم الشیخان و المصنف و المتاخرون الى عدم العدة. و قال السید المرتضى و ابن زهرة: علیهما العدة. و الروایات مختلفة ایضا، و اشهرها بینهم ما دل على انتفائها.»

فقها درباره دختر خردسالى که به نه سال نرسیده و همچنین زن ناامید از قاعدگى که پس از آمیزش طلاق داده شده‏اند، اختلاف کرده‏اند که آیا عده‏اى بر این دو دسته لازم است‏یا خیر؟ بیشتر آنان که از ایشان شیخین، مؤلف [محقق حلى] و فقیهان متاخرند، راه لازم نبودن عده را بپیموده‏اند. سید مرتضى و ابن زهره گفته‏اند: بر ایشان عده است. روایات نیز، چند گونه است و معروف‏ترین آنها، نبود عده را مى‏رساند. سپس چهار روایت را آورده و مى‏نویسد:

«حسنة محمد بن مسلم عن ابى جعفر(ع) قال: التى لایحبل مثلها لا عدة علیها.»

«و یؤیده من جهة الاعتبار انتفاء الحکمة الباعثة على الاعتداد فیهما; و هو استعلام فراغ الرحم من الحمل، کما نبه علیه روایة محمد بن مسلم السابقة، و انتفائها عن غیر المدخول بها، و هما فى معناها.»

روایت‏حسنه محمد بن مسلم از امام باقر(ع) که فرمود: «زنى که همسانهایش آبستن نمى‏شوند عده‏اى بر او نیست‏».

نبودن حکمتى که انگیزه عده است، پشتیبان همین بوده و با اعتبار همخوان است که همان آگاهى بر تهى بودن رحم از فرزند است، چنانکه روایت پیشین محمد بن مسلم، بدان گوشزد کرده است. لازم نبودن عده بر زنى که با او آمیزش نشده نیز، خود دلیلى بر همین است; چه این دو دسته همسان اویند.

چنانکه مى‏بینید، ایشان نبودن حکمت‏یاد شده را پشتیبان و نه دلیل، بر خواسته خویش مى‏گیرد و همچنین در پشتیبانى نظر خود، همسان بودن این دو گروه را با زنى که با او آمیزش نشده است، یادآور مى‏شود.

سید، صاحب «ریاض‏»، در شرح سخن محقق و آوردن دلیل بر آن از روایات، که گفت: «بنابر نظر معروف‏تر، عده‏اى بر خردسال و زن ناامید از قاعدگى نیست‏»، چنین مى‏نویسد:

«و هى مع استفاضتها و اعتبار سند اکثرها و انجبار باقیها بالشهرة العظیمة التى کادت تکون اجماعا بل اجماع فى الحقیقة، معتضدة باصالة البراءة و المخالفة للتقیة و فقد الحکمة الموجبة للعدة.»

این روایات، گذشته از فراوانى[= استفاضه]، معتبر بودن سند بیشتر آنها و جبران شدن سستى باقیمانده، با شهرت بسیار میان علما، که دور از اجماع نیست و بلکه به درستى، خود اجماع است، با اصل برائت، مخالفت با تقیه و نبودن حکمت واجب کننده عده، پشتیبانى مى‏شود.

گفته ایشان: «نبودن حکمت واجب کننده عده‏» همانند چیزى است که از «مسالک‏» آورده‏ایم، چنانکه روشن است.

ارزیابى گفتارهاى فقیهانه

برآیند این سخنان آن است که هر دو سید در ثابت بودن عده طلاق فرقى میان اقسام زنان نگذاشته و آن را، حتى بر ناامید از قاعدگى و خردسال لازم شمرده‏اند. البته جز این دو، دیگر فقیهان آن را نفى کرده‏اند و گفته‏هاى آنان درباره ناامید از عادت، چند گونه است، گاهى گفته‏اند:کسى که از قاعدگى ناامید گشته و در همسالانش نیز کسى عادت نمى‏شود، که این دسته بیشتر علمایند، چنانکه در مقنعه، انتصار، سرائر، مهذب، غنیه و مراسم و بلکه شرایع، نافع، قواعد و ارشاد چنین است. گاهى نیز گفته‏اند: کسى که از قاعدگى ناامید شده و همسانهایش نیز قاعدگى ندارند، چنانکه در گفته‏هاى صدوق در مقنع، شیخ در کتابهاى سه گانه‏اش، ابن حمزه در وسیله و حلبى در کافى آمده است. دانستیم که تعبیر دوم، مساله ما را مى‏تواند در بر بگیرد; چه، زنى که رحم وى بیرون کشیده شده باشد، از قاعدگى ناامید بوده و همسانهایش نیز عادتى نمى‏بینند و پیامد چنین چیزى، گستردگى حکم ایشان به نبود عده است. گرچه انصاف آن است که این سخنان، به وضع عادى موجود در آن روزگاران بر مى‏گردد که سرچشمه و خاستگاه این ناامیدى، کهنسالى و سالخوردگى است. از این روى، هر دو تعبیر همسان گشته و هیچ یک، مساله ما را در بر نمى‏گیرند. آرى، در هر دو اشارتى به رمز و راز نبودن عده بر این دو گروه از زنان یافت مى‏شود که همان ناممکن بودن قاعدگى و آبستنى است که علت و انگیزه عده، یا همان آگاهى یافتن از تهى بودن رحم، درباره اینان وجود ندارد. چنین علتى خود، در مساله ما نیز هست و پیامدش از میان رفتن حکم به لازم بودن عده در این جاست.

پس مساله ما از آن روى که نو پیداست، گفته‏هاى فقیهان جپیشین‏ج نفیا و اثباتا آن را در بر نمى‏گیرد، گرچه در سخنان آنان چیزهایى است که اشاره به نبود عده دارد. آرى، دانسته‏ایم که برخى از سخنان در استدلال براى نبودن عده بر ناامید از قاعدگى و خردسال، دلیلى آورده‏اند که نبودش را در مساله ما نیز، به دنبال دارد، چنانکه در پى‏نوشت آنچه از «خلاف‏» و «ایضاح‏» آوردیم، گوشزد کرده‏ایم.

بدین سان، مهم آن است که به ادله این بخش باز گردیم، تا روشن شود که آیا شمول دارد و مساله ما را نیز در بر مى‏گیرد، یا تنها درباره بزرگسال و پیر است؟

پیش از پرداختن به چند و چون معنى و برآیند این دلیلها، باید نکته‏اى را گوشزد کنیم و آن این که: مقصود ما آن است که بنا بر این نظر که دختر خردسال و زن ناامید از قاعدگى، عده‏اى بر ایشان در طلاق نیست، آیا این حکم، در برگیرنده زنى که رحم وى را در آورده‏اند، یا خیر؟ ولى بنابر نظر سید مرتضى و ابن زهره، که عده را درباره این دو نیز مى‏گویند، جایى براى بحث از استثناى مساله ما نمى‏ماند. پس، همان گونه که روشن است این بحث به دنبال نظر مشهور درست و معنى دار است.

همچنین، روشن مى‏شود که بررسى مساله ما پس از آن است که دلیلهاى عده نداشتن زن ناامید از قاعدگى و خردسال را مقدم داشته و از آنچه با آن ناسازگار است، از آن روى که مشهور فقها آن را فرو گذارده‏اند و یا با شیوه اهل سنت همخواند دارد و یا چیزهاى دیگر، دست برداریم.

البته ممکن است گفته شود: این که بررسى نبودن عدة در مساله ما به دنبال عده نداشتن زنان ناامید از عادت و خردسال باشد، در خور پذیرش نیست. زیرا ادله عده نداشتن عام است و حکم زنى را که رحم وى را در آورده‏اند نیز مى‏رساند; چه او نیز یکى از افرادى است که در گستره موضوع این ادله قرار دارد و هیچ گونه وابستگى و دنباله روى نسبت به داخل بودن زنان ناامید و خردسال در آن ادله، وجود ندارد.

ولى سخن درست جز این است; چرا که عنوانهاى دلیلهاى عده نداشتن، چنانکه خواهد آمد، همچون نص [=بسیار روشن] در این دو دسته است، به گونه‏اى که نمى‏توان آنان را بیرون انگاشته و دلیلها را تنها درباره زنان بدون رحم دانست. پس یا باید از آنها دست کشید، چنانکه سید مرتضى و ابن زهره چنین کرده‏اند و یا بدانها عمل کرد، چنانکه مشهور برآنند و در صورت دوم، جاى بحث و بررسى درباره این است که آیا موضوع دلیلها، نسبت به مساله ما عام و گسترده ست‏یا خیر.

بررسى دلیلها

حال پس از دانستن آنچه گذشت، به بررسى دلیلها مى‏پردازیم.

گفته مى‏شود که بر حسب قاعده، بر هر زن طلاق گرفته‏اى عده، لازم است. آنچه را که مى‏توان در استدلال بر این قاعده آورد، آیات و احادیثى چند است:

آیات:

1. «یا ایّها النبى اذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن و احصوا العدة .

اى پیامبر(به مردم بگوى) هر گاه زنان را طلاق دهید، به وقت عده آنان را طلاق دهید و عده را بشمارید ..

ظاهر آیه این است که طلاق، با رسیدن عده تحقق مى‏یابد و گستره «نساء» همه گونه‏هاى ایشان را که در میانشان زنان بدون رحم، وجود دارند در بر مى‏گیرد، پس لازم بودن عده در طلاق چنین زنانى را نیز مى‏رساند.

اگر بگویید: اضافه کردن عده به ضمیر نساء، در سخن خداوند بزرگ «لعدتهن‏» مى‏رساند که قانونگذارى اصلى عده پیشتر انجام گرفته و ناگزیر این آیه، اشاره به آیه سوره بقره دارد و از آن جا که آن آیه، تنها درباره زنانى است که عادت ماهانه دارند، این آیه نیز چنین شده و عمومى در آن نخواهد بود. بلکه گاهى گفته مى‏شود: چون آیه در صدد قانونگذارى اصل عده نیست و تنها مى‏گوید که طلاق و جدایى، ناچار باید پس از سپرى شدن عده باشد، ناگزیر تنها درباره زنانى است که عده براى آنان مقرر گردیده و عمومى در آن نیست، تا همه زنان را در بر بگیرد و قاعده‏اى فراگیر را برساند.

در پاسخ مى‏گوییم: چنانکه گفته شد، شکى در این نیست که آیه در صدد گفتن این است که جدایى، تنها با سر رسیدن مدت عده است، ولى در این هم تردیدى نیست که موضوع حکم در آن، عنوان «نساء» است که هیچ قیدى در آن نیست این واژه، اسم جمع است و همه زنان را در بر مى‏گیرد و جایى براى محدود ساختن موضوع این قضیه، آن گونه که در دیگر جاهاست، یافت نمى‏شود. این گونه موارد، با آن جا که بدانیم گزاره‏اى [=محمول] نمى‏تواند براى همه نمونه‏هاى یک موضوع درست باشد، مقایسه نمى‏شود; چه خود این دانستن قرینه و راهنماى همین تقیید است که خود خلاف ظاهر است، ولى اگر قرینه‏اى در میان باشد، باید ظاهر سخن را که همان فراگیرى است، گرفت. پس از آن روى که واژه «نساء» فراگیر است و همه زنان را در بر مى‏گیرد، مدلول التزامى آن، هر یک از ایشان است، پس براى هر کدام عده‏اى بنا نهاده شده که باید آن را نگهدارد که همین براى اثبات خواسته ما کافى است. آنچه گفته شد که این آیه اشاره به آیه سوره بقره دارد و از این روى، تنها درباره زنانى است که عادت ماهانه دارند، هیچ گواهى بر آن یافت نمى‏شود; زیرا مدلول واژه ولازمه آن جز این نیست که براى زنان عده‏اى قرار داده شده، حال آیا این همان عده‏اى است که در سوره بقره آمده است‏یا خیر، گواهى بر آن نیست. بلکه این مدلولى است التزامى که در گستردگى و تنگنا، دنباله‏رو و مدلول مطابقى است و دانستیم که موضوع حکم، عنوان «نساء» است که در برگیرنده همه گونه‏هاى ایشان است.

آرى مى‏توان گفت: فراگیرى و عموم گفته شده تنها در صورتى از آیه برگرفته مى‏شود که در پى آیه، چیزى دیگرى که مى‏تواند قرینه تقیید باشد، یافت نشود و گرنه آن دنباله، از پا گرفتن معناى فراگیر جلوگیرى مى‏کند و اجمال به بار مى‏آورد و این جا، از همین گونه موارد است. زیرا سخن خداوند بزرگ در آیه چهارم همین سوره چنین است:

و للائی یئسن من المحیض من نسائکم ان ارتبتم فعدتهن ثلاثة اشهر»

و زنانى که از عادت ماهانه ناامیدند، اگر شک داشتید، عده آنان سه ماه است.

عده نشینى سه ماهه، در این آیه،در گرو شک است که ظاهر در شک نسبت به آبستنى و احتمال آن است. پس مفهوم آیه مى‏رساند که با نبود احتمال آبستنى در چنین زنى، عده‏اى بر او نیست. چه بسا بتوان از آیه دریافت که هر گاه احتمال آبستنى نباشد، جایى براى عده نیست. پس این دنباله، خود، قرینه همراه و پیوسته‏اى است که گستردگى ابتداى آیه را محدود ساخته و از پا گرفتن اطلاق و عموم جلوگیرى مى‏کند.

ولى باید انصاف داد، تنها احتمال آن که این چهار آیه، به یکباره، فرو فرستاده شده باشند و نیز این احتمال که شک، همان تردید در آبستنى است، مبهم شدن معناى سخن را در پى دارد و بدین سان، نمى‏توان آن را دلیل بر قاعده‏اى فراگیر به شمار آورد و از آن روى که هر یک از این دو احتمال، پایدارند، تکیه بر چنین دلیلهاى مشکل، بلکه نادرست‏خواهد بود.والله العالم.

2. «والمطلقات یتربصن بانفسهن ثلاثة قروء»

زنان طلاق گرفته، باید سه قرء درنگ کنند [و عده نگهدارند].

این آیه، با توجه به فراگیر بودن واژه «المطلقات‏»، دربرگیرنده همه گونه‏هاى زنان است، چنانکه در واژه «النساء» گذشت. تحقیق در مطلب آن است که: دلالت این آیه تام و کامل نیست; زیرا حکم درنگ سه قرء فراگیر بودن آیه را تنها در محدوده زنانى که عادت ماهانه دارند، اختصاص مى‏دهد. قرءهاى سه گانه، چه به معناى پاکى باشد، چنانکه درست همین است و روایات بر آن گواهند و نیز مناسب با ریشه این واژه، که همان جمع و یک جا بودن است زیرا در هنگام پاکى، خون در رحم جمع مى‏گردد و چه به معناى قاعدگى باشد، چنانکه آن را در شمار معانیش آورداند، تنها درباره کسى متصور است که قاعدگى و پاکى دارد و مى‏توان براى وى سه پاکى و سه حیض در نظر گرفت، ولى کسى که پس از طلاق، هرگز عادت ماهانه نمى‏شود، خواه براى نرسیدن به سن قاعدگى و خواه براى گذشتن از سالهاى قاعدگى و یا به دلیل بیرون آوردن رحم و یا دیگر رخدادها و بیماریها، نمى‏تواند در گستره عموم آیه باشد و این حکم، بر او جارى گردد. پس، اختصاص داشتن گزاره [=محمول] به برخى از گونه‏ها و تصور نداشتن بقیه، خود گواه بر تخصیص موضوع خواهد بود که روشن است.

احادیث:

به دسته‏اى از روایات نیز، بر درستى این قاعده فراگیر، استدلال شده است، مانند:

1. روایت معتبر داود بن سرحان از امام صادق(ع):

«داود بن سرحان عن ابى عبد الله(ع) قال: «عدة المطلقة ثلاثة قروء او ثلاثة اشهر ان لم‏تکن تحیض.»

عده زن طلاق گرفته، سه قرء یا سه ماه است،اگر عادت نشده باشد.

در این روایت، امام(ع) بر زن طلاق گرفته، عده سه ماه یا سه قرء را لازم شمرده است و گستردگى آن، در برگیرنده همه زنان طلاق گرفته است. پس چنین قاعده‏اى را مى‏توان از این روایت بر گرفت.

گرچه مى‏توان از پذیرش اطلاق آن سر باز زد; چه آنچه روشن است امام(ع) در صدد رساندن اندازه عده زن طلاق گرفته است، حال آیا در همه گونه‏هاى ایشان همین سان است، یا خیر، چیز دیگرى است و درصدد رساندن آن نیستند.

2. روایت صحیحه حلبى از امام صادق(ع):

«صحیحة الحلبى عن ابى عبد الله(ع) قال: «لاینبغى للمطلقة ان تخرج الا باذن زوجها حتى تنقضى عدتها; ثلاثة قروء او ثلاثة اشهر ان لم‏تحض.»

براى زن طلاق گرفته، جز با اجازه شوهر، بیرون رفتن از خانه روا نیست، تا این که عده وى سرآید که سه قرء یا سه ماه است، اگر عادت نشده باشد.

چگونگى دلالت این روایت، از آنچه در روایت پیشین آورده‏ایم روشن مى‏شود.

پاسخ آن نیز آشکار گردیده است که امام(ع) در پى رساندن آن است که زن طلاق گرفته در هنگام عده، نباید از خانه بیرون رود، سپس اندازه آن را مى‏فرماید، ولى این که هر زن طلاق گرفته‏اى باید عده نشیند یا خیر چیز دیگرى است.

از همین جا، سخن درباره روایت محمد بن قیس، از امام باقر(ع) روشن مى‏شود که فرمود:

«محمد بن قیس عن ابى جعفر(ع) قال: «المطلقة تعتد فى بیتها و لاینبغى لها ان تخرج حتى تنقضى عدتها و عدتها ثلاثة قروء او ثلاثة اشهر الا ان تکون تحیض.»

زن طلاق گرفته، در خانه‏اش عده مى‏نشیند و او را نشاید که تا عده‏اش به سر نیامده از خانه بیرون رود. عده او، سه قرء یا سه ماه است مگر این که عادت شود.

به هر روى، سخن در این مساله پس از اقامه دلیل بر عده نداشتن زن ناامید از عادت و خردسال و لازم نشمردن عده در این دو دسته است. حال، زنى را که رحم او بیرون کشیده شده، باید از این دو دسته به شمار آورد یا خیر؟ به دیگر سخن، آیا مى‏توان دلیلى یافت که طلاق زن بدون رحم، از طلاقهاى «بائن‏» است، تا مانند زن ناامید از قاعدگى و خردسال، عده‏اى بر او نباشد، یا خیر؟

بررسى روایات

براى یکسان شمردن زن بدون رحم با این دو گروه، مى‏توان به دسته‏هایى از روایات استدلال کرد.

دسته نخست: روایاتى که دلالت دارند بر لازم نبودن عده بر کسى که همسانهایش آبستن نمى‏شوند:

1. روایتى از کتابهاى: «کافى‏»، «تهذیب‏» و «استبصار»، با سند صحیح از صفوان از محمد بن حکیم از محمد بن مسلم از امام باقر(ع) که فرمود:

«التى لاتحبل مثلها لا عدة علیها»

زنى که مانندش باردار نمى‏شود، عده‏اى بر او نیست.

سخن در این روایت درباره سند و دلالت آن است.

درباره سند آن، باید گفت: کسى که در درستى گفتارش درنگ شود جز محمد بن حکیم نیست. او، گرچه بپذیریم که همان خثعمى است، ولى بر راستگویى وى تصریح نشده است; زیرا درباره او، جز این نیامده است که: امام هفتم(ع) او را فرمان مى‏داد که در مسجد مدینه بنشیند و با مردم آن سامان به گفت و گو بپردازد. او نیز، چنین کرد و درباره صاحب قبر باایشان سخن گفت و هنگامى که به نزد حضرت بازگشت به او فرمود: با آنان چه گفتى و با تو چه گفتند؟ و بدین سان، از او خرسند گردید. البته این خرسندى، دلیل بر آن نمى‏شود که او در گفتار راستگو بوده است.

آرى، این حدیث را صفوان از او آورده است که بى‏تردید صفوان بن یحیى است. او، یکى از سه نفرى است که مرحوم شیخ، در کتاب «عده‏» درباره ایشان گفته است.

«انهم من الثقات الذین عرفوا بانهم لایروون و لایرسلون الا عمن یوثق به.» «چنین شناخته شده‏اند که هرگز جز از کسى که مى‏توان بدو

اعتماد کرد، حدیث با واسطه یا بى‏واسطه‏اى نقل نمى‏کنند» افزون بر این، صفوان، خود از اصحاب اجماع است و یکى از سومین گروه شش نفره - بدین سان، بر اساس عمل به ظاهر سخن مرحوم شیخ، چنانکه دور از صواب نیست، سند روایت معتبر خواهد بود. والله العالم.


فقه اهل بیت فارسی ,شماره 4


comment نظرات ()
حضانت
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ۱٠:٢٢ ‎ب.ظ روز ۱۳۸۸/٦/۳۱

حضانت

الف) تعریف حضانت

حضانت از ریشه حضن به معناى دامن‏گرفته شده است که کنایه از نگهدارى وپرورش فرزند خردسال در دامان مادراست (1) و در اصطلاح به معناى اقتدارى است‏که قانون به منظور نگهدارى و تربیت اطفال‏به پدر و مادر آنان عطا کرده است‏بطورى که‏در این اقتدار حق و تکلیف به هم آمیخته‏است. (2) حقوق پدر و مادر وسیله اجراى‏تکالیف آنان است و مى‏توان آن را به دوعنصر نگهدارى و تربیت طفل تجزیه کرد.این دو عنصر بدشوارى در عمل جدا از هم‏تصور مى‏شود; زیرا شیوه نگهدارى کودک‏در پرورش استعدادهاى او مؤثر است وزمینه آموزش به او را نیز فراهم مى‏سازد. باوجود این آنچه بطور مستقیم ناظر به‏پذیرفتن کودک و پرستارى و تامین نیازهاى‏مادى و معنوى اوست، مانند تهیه غذا،مسکن، لباس و پرستار در زمره کارهاى‏مربوط به نگهدارى اوست ولى هویت او درشناسایى محیط و آموختن تجربه زندگى وعادات و رسوم آن و تامین وسیله تحصیل ومانند اینها در شمار تکالیف مربوط به تربیت‏کودک است. (3)

نگاهدارى طفل مستلزم بکار بردن سایل لازم براى بقا، نمو و بهداشت‏جسمى و روحى طفل مى‏باشد و درهر سنى یک نوع نگهدارى مى‏خواهدکه متناسب با طبیعت اوباشد. (4)

نگاهدارى کودک

نگاهدارى به معناى عام کلمه‏شامل همه کارهایى است که براى‏سرپرستى و مواظبت‏از کودک لازم‏است. قانون نمى‏تواند تمام لوازم‏نگاهدارى را تعیین کند و براى آن‏ضمانت اجرا قرار دهد. ولى پذیرفتن‏طفل در کانون خانوادگى یا تهیه محل‏سکناى مناسب دیگر، از جمله‏اقدامهایى است که نه تنها اجراى آن‏مى‏تواند بآسانى مورد نظارت قرارگیرد بلکه نشانه انجام سایر مواظبتهانیز هست; به همین جهت پاره‏اى ازنویسندگان نگاهدارى به معناى خاص‏را ناظر به تهیه مسکن دانسته‏اند.

آیا شیر دادن از لوازم نگاهدارى‏است؟

شیر مادر بهترین غذاى کودک درماههاى نخستین تولد است و حمایت‏از کودک ایجاب مى‏کند که این وسیله‏از او دریغ نشود چنانکه طبیعت نیزچنین خواسته و قانون نیز بر همین مبناحضانت را با مادر مى‏داند. در فقه نیزبا اینکه بسیارى از قواعد حقوقى بااحکام اخلاقى همراه است، بیشترفقیهان شیر دادن کودک را بوسیله مادرمستحب مى‏دانند ولى اجبار او را جایزنمى‏شمرند و اعتقاد دارند که مادر دراین باره اختیار دارد و مى‏تواند براى‏شیر دادن به طفل خود مطالبه اجرت‏کند و فقط بعضى از آنان دادن شیرى‏را که هنگام تولد طفل در پستان مادرجمع مى‏شود(لباء) و بطور معمول تاسه روز به بچه داده مى‏شود، واجب‏شمرده‏اند.

ضمانت اجراى حق تکلیف نگاهدارى

ضمانت اجراى حق تکلیف‏نگاهدارى را از نظر حقى که پدر ومادر در این باره دارند و تکالیفى که به‏عهده آنان نهاده شده است، مى‏توان به‏دو نوع تقسیم کرد:

1- ضمانت اجراى حق نگاهدارى :

هرگاه فرزندى از خانه پدرى‏بگریزد و یا دیگرى او را نزد خودببرد، پدر و مادر مى‏توانند از دادگاه‏بخواهند به بازگشت فرزندشان حکم‏دهد.

2- هیچ یک از ابوین حق ندارند درمدتى که حضانت طفل به عهده‏آنهاست از نگاهدارى او امتناع کنند.در صورت امتناع یکى از ابوین، حاکم‏باید به تقاضاى دیگرى یا تقاضاى قیم‏یا یکى از اقربا و یا به تقاضاى مدعى‏العموم نگاهدارى طفل را به هریک ازابوین که حضانت‏به عهده اوست،الزام کند و در صورتى که الزام ممکن‏یا مؤثر نباشد، حضانت را به خرج پدرو هرگاه پدر فوت شده باشد، به خرج‏مادر تامین کند.

اگر ولى یا سرپرست طفلى که‏دیوانه یا سفیه باشد و در معالجه اومسامحه کند، مجرم است.

بطور کلى حضانت طفل عبارت‏است از :

1) تربیت طفل: پدر و مادر درصورت قدرت و استطاعت‏باید درحد توان به تربیت اطفال خودبپردازند.

2) تنبیه طفل: ابوین حق تنبیه طفل‏خود را دارند ولى به استناد این حق‏نمى‏توانند طفل را خارج از حدودتادیب تنبیه کنند. (5)

3) اطاعت فعل: در مقابل هر حق‏تکلیفى است و در مقابل حقى که طفل‏بر والدین خود دارد، قانونگذار او رامجبور به اطاعت از آنها نموده است.

ب : حضانت طفل با کیست؟

نظر مشهور متاخران آن است که‏حضانت در مورد پسر تا دو سالگى ودر مورد دختر تا هفت‏سالگى‏مى‏باشد. ولى فقهاى سلف برخى‏بطور مطلق - چه دختر و چه پسراظهار داشته‏اند، حضانت‏با مادر است‏مادامى که مادر پس از مرگ شوهر،ازدواج مجدد نکرده باشد و برخى درمورد پسر، هفت‏سالگى تا هشت‏سالگى و در مورد دختر تا ازدواج‏مجدد مادر را قبول دارند.

اساسا مادران در رابطه با کودکان‏خود، دو حق قانونى و شرعى دارند:حق رضاع و حق حضانت و به موجب‏اطلاق آیه " لا تضار والدة بولدها" (6) نباید مادران از هرگونه حقى که درباره‏فرزندان خود دارند، محروم شوند ومورد رنجش قرار گیرند.

حق حضانت

همانطور که گفته شد، حق‏نگهدارى و پرورش کودکان از مادرشروع مى‏شود و تا دو سالگى ادامه‏دارد; از آن پس میان علما اختلاف‏است که درباره پسر تا پایان دو سالگى‏حق حضانت مادر پایان مى‏یابد ودرباره دختر تا فت‏سالگى ادامه‏دارد. ولى برخى فقها مطلقا حق‏حضانت مادر را چه در مورد پسر، چه‏دختر تا موقعى که مادر شوهر نکرده‏باشد، مى‏دانند.

تفضیل آراء

ابو جعفر على بن الحسین صدوق(ت‏381 ق) در کتاب المقنع به نقل ازعلامه حلى و دیگران مى‏گوید: " حق‏حضانت‏بطور مطلق در مورد پسر ودختر از آن مادر است تا زمانى که مادرشوهر نکرده است ."در کتاب من لا یحضره الفقیه به‏روایتى در این باره استدلال شده‏است:

" عن حفص بن غیاث و غیره قال :سالت ابا عبدالله‏«علیه السلام‏» عن رجل طلق‏امراته و بینهما ولد، ایهما احق به ؟ قال:لامراة مالم تتزوج"; (7) از اباعبدالله‏«علیه السلام‏» سؤال کردم در موردمردى که زنش را طلاق داده بود و یک‏فرزند داشتند، کدام احق هستند؟گفتند: زن تا وقتى که ازدواج نکرده‏باشد، فرزند براى اوست. "ولد" دراین روایت مطلق پسر و دختر و "احق"ناظر به اولویت‏حقى است نه ترجیح‏تکلیفى و استحبابى .

شیخ طایفه محمد بن الحسن‏طوسى (ت 460 ق) در کتاب"مبسوط" (8) مى‏فرماید: کودک چه پسرو چه دختر تا به سن تمیز نرسیده و آن‏سن هفت‏سالگى و هشت‏سالگى‏است در اختیار مادر است و مادر درحضانت او احق است. پس از سن تمیزتا حد بلوغ اگر پسر است، پدر احق‏است ولى در مورد دختر تا زمانى که‏مادر شوهر نکرده، حضانت‏با اوست‏و این طبق روایاتى است که اصحاب(فقهاى امامیه) با توجه به کتاب‏مختلف الشیعه ذکر کرده‏اند. (9)

علامه ابن المطهر هم این طورگفته‏اند ولى ابن ادریس حلى نسبت‏به نظر این گروه اعتراض نموده است.

سؤال : چگونه عده‏اى حضانت راتا دو سالگى به مادر و بعد از آن اگرپسر باشد به پدر و اگر دختر باشد به‏مادر نسبت مى‏دهند و چگونه عده‏اى‏مى‏گویند: حضانت دختر تا زمانى که‏مادر شوهر نکرده باشد براى او است‏و براى پسر تا هشت‏سالگى، در حالى‏که، هر دو به روایات استنادمى‏دهند؟

اگر چه در هر دو دسته از روایات‏فرزند بطور مطلق یاد شده است ولى‏به دلیل اعتبار پدر به پرورش پسرشایسته‏تر است و مادر به پرورش‏دختر شایسته‏تر است و روات بین این‏احادیث و روایات را جمع کرده‏اند واجماع حاصل شده است.

حضرت آیت الله خوئى فرمودند:بهتر است که حضانت دختر و پسر تامدت هفت‏سالگى به مادر واگذارشود و این اولى است; اما بیشتر فقهاى‏معاصر معتقدند که حضانت فرزندمطلقا با مادر است و پس از دو سالگى‏در مورد پسر، پدر احق و در مورددختر مادر احق است.

مذهب حنفیه: پسر، هفت تا نه‏سالگى، و دختر تا نه سالگى یاقاعدگى.

مذهب مسالکى : پسر تا حد بلوغ‏و دختر تا زمان ازدواج.

مذهب شافعى : زمان معینى نداردو بستگى به زمانى دارد که ولد قدرت‏تمیز داشته باشد و بعد از آن خوداختیار کند که نزد پدر باشد یا مادر. دراینکه در ابتدا باید بچه پیش مادر بمانداختلافى نیست.

روایات:

1- عن ابى عبدالله‏«علیه السلام‏»:والوالدات یرضعن اولادهن حولین‏کاملین مادام الولد فى الرضاع فهو بین‏الابوین بالسویه، فاذا فطم فالاب احق‏من الام ... (10) مادران فرزندان خود را دوسال کامل شیر مى‏دهند و مادامى که‏فرزند شیر مى‏خورد، حق حضانت‏بین‏آن دو به سویه است و اگر ولد از شیرگرفته شد، پدر احق است در نگهدارى‏فرزند.

گروهى از جمله صاحب جواهراین روایات را خبر یاد کرده‏اند که‏حاکى از ضعف سند آن است وگروهى از جمله علامه مجلسى آن راموثقه مى‏گویند.

طبق این روایت، مساوى بودن پدرو مادر در دوران رضاع ناظر به حق‏رضاع از جانب مادر و حق‏سرپرستى و وجوب انفاق از جانب‏پدر است.

2- محمد بن على بن الحسین(محمد باقر«علیه السلام‏») " انه کانت لى امراة‏ولى منها ولد و خلیت‏سبیلها و المراة احق‏بالولد الى ان یبلغ سبع سنین الا ان تشاءالمراة " من زنى داشتم و از او فرزندى.زن مرا ترک کرد در حالى که او نسبت‏به حضانت فرزندم احق است تا سن‏هفت‏سالگى مگر اینکه زن بخواهدحضانت را برعهده نگیرد.

1- خلاصه آن که در هیچ یک ازروایات، تفکیکى میان پسر و دخترقایل نشده است‏با وجود آنکه در مقام‏بیان بوده و هرگونه اطلاق در این زمینه‏در حکم صراحت است.

2- روایات تا دو سال عموما ناظربه مساله رضاع است و مساله حضانت‏در آن مطرح نیست. (11)

صاحب حدائق مى‏گوید: اگرحضانت پس از طلاق مورد نزاع قرارگرفت، پدر احق است جز در مورد دوسال رضاع و اگر نزاع رخ نداد در آن‏صورت مادر تا هفت‏سال احق است تازمانى که شوهر نکرده باشد. پس حق‏حضانت‏براى ولد مطلقا با مادر است‏تا هفت‏سالگى.

خلاصه کلام

1- نظر مشهور متاخران طبق نظرمحقق، صاحب کتاب شرائع الاسلام‏این است که پسر تا دو سالگى و دخترتا هفت‏سالگى باید با مادر باشد.صاحب جواهر نیز به دو دلیل قول‏محقق را اشهر و مشهور میان فقهادانسته است:

الف ) اجماع منقول: که در کلام‏ابن زهره حلبى در کتاب "غنیه" آمده‏است.

ب ) اعتبار : زیرا پدر به پرورش‏پسر، و مادر به پرورش دختر،شایسته‏تر است.

2- نظر فقهاى سلف : ( در برخى‏موارد به طور مطلق) چه در مورددختر و چه در مورد پسر، اظهار نظرکرده‏اند، حضانت‏با مادر است،مادامى که مادر پس از مرگ شوهرش،شوهر نکرده باشد برخى نیز درباره‏پسر، هفت‏یا هشت‏سالگى و درباره‏دختر تا زمانى که مادر شوهر نکرده‏باشد، پایان حضانت دانسته‏اند. (12)

3- نظر حضرت امام «رحمه الله‏» درتحریر الوسیله: حق حضانت فرزند- چه دختر و چه پسر - تا دو سالگى بامادر است و پس از دو سال اگر فرزندپسر است، پدر احق است و اگر دختراست تا هفت‏سالگى با مادر، و پسر ازآن پدر است. (13)

د : موارد سقوط حق حضانت:

1) جنون: حق حضانت هریک ازپدر و مادر در صورتى است که قدرت‏اعمال آن را داشته باشند و زیان روحى‏و جسمى متوجه طفل نشود; بنابراین‏اگر مادر که اولى بر حضانت است،دیوانه شود، چون قادر به نگهدارى‏طفل نخواهد بود، حق حضانتش‏سقوط مى‏کند و پدر تنها کسى خواهدبود که این حق را داراست. در صورت‏مجنون شدن پدر حضانت طفل تاهجده سالگى بعهده مادر است زیرانگهدارى اطفال حق و تکلیف ابوین‏است; البته مجنون حق ملاقات طفل‏خود را دارد مگر اینکه موجب اضرارطفل گردد.

2) ازدواج مجدد مادر: هرگاه حق‏حضانت‏با مادر بود و مادر شوهردیگرى کند حق حضانت‏با پدراست. (14)

3) کافر شدن یکى از ابوین: هرگاه‏یکى از ابوین که مسلمان هستند کافرشوند، حضانتش از بین مى‏رود (زیراولایت کافر برمسلمان جایز نیست) وهرگاه هر دو کافر شوند حق حضانت‏هر دو نسبت‏به طفل ساقط مى‏گردد;مانند طفلى که فاقد پدر و مادر است.

4) در صورت عدم مواظبت‏یاانحطاط اخلاقى : (15)

در صورت عدم مواظبت‏یاانحطاط اخلاقى پدر یا مادرى که طفل‏تحت‏حضانت اوست اگر صحت‏جسمانى و یا تربیت اخلاقى طفل درمعرض خطر باشد، محکمه مى‏تواندبه تقاضاى اقرباى طفل یا قیم او یا به‏تقاضاى مدعى العموم هر تصمیمى راکه براى حضانت طفل مقتضى بدانداتخاذ کند. در این صورت فرض‏مى‏شود:

الف) ابوین در یک منزل زندگى‏نمى‏کنند و حضانت طفل به دست‏کسى است که باعث ضرر رساندن به‏طفل مى‏شود که طفل از این شخص‏گرفته و به دیگرى سپرده مى‏شود.

ب ) ابوین در یک منزل زندگى‏مى‏کنند و در اثر انحطاط اخلاقى آنهاصحت جسمانى یا اخلاقى طفل درخطر است که در اینجا دادگاه‏مصلحت طفل را اختیار مى‏کند، مانندسپردن طفل به دیگرى و تعیین‏سرپرستى براى او.

5- بیماریهاى مسرى: اگر مادردچار بیمارى مسرى صعب العلاج‏شود; حق اعمال حضانت او ساقطمى‏شود.

سؤال : حضانت طفل در صورت‏فوت ابوین با کیست؟ (16)

در صورت فوت یکى از ابوین حق‏حضانت‏براى زنده است‏حتى اگرمرده، براى طفل خود وصى معین‏کرده باشد و با وجود دیگرى، نماینده‏سمتى ندارد و در صورتى که هر دو(پدر و مادر) بمیرند، حق حضانت‏باجد پدرى است و در صورت نبودن‏جد پدرى عده‏اى از فقها بر آنند که‏حضانت‏حق اقارب است - به ترتیب‏ارث - و برخى با نبودن جد پدرى،وصى پدر و سپس وصى جد را مقدم‏دانسته‏اند و در صورت نبودن وصى وجد و داشتن دارایى، از طرف حاکم‏کسى اجیر مى‏شود که طفل را تربیت ونگهدارى کند و اگر دارایى نیز داشت‏نگهدارى او به صورت واجب کفایى‏به عهده مردم است. (17)


پى‏نوشتها:

×) تحقیق کلاسى فقه(2)، کار گروهى از دانشجویان‏ادبیات عرب ورودى 74
1) معرفت - محمدهادى: ماهنامه دادرسى، بحث‏حضانت، شماره 4 شهریور و مهر، سال 74، ص 12
2) طبق ماده 1168 قانون مدنى: نگاهدارى طفل هم‏حق و هم تکلیف ابوین است. منظور از حق آن است که‏پدر و مادر نسبت‏به حضانت فرزندشان اقتدار دارند واین حق از عقد حاصل شده است و منظور آن است که‏لزوم انفاق به اولاد فقیر قابل نقل است و نه موجب‏ضمان; مثلا اگر پدر به فرزند فقیر خود انفاق نکندهرچند گناه مرتکب شده است ولى فرزند نمى‏تواندنفقه ایام گذشته را مطالبه کند. طبق این قانون نمى‏توان‏ابوین یا یکى از آنها را از حضانت طفلشان منع کرد.کلمه نگهدارى در این قانون شامل تربیت نیز مى‏شود.(مجتبى اشرفى - غلامرضا: مجموع کامل قوانین ومقررات حقوقى با آخرین اصلاحات زیر نظر غلامعلى‏امیرى، چاپ شانزدهم، 758)
3) کاتوزیان ناصر: حقوق مدنى خانواده، شرکت‏انتشار با همکارى بهمن برنا، چاپ بهمن، چاپ سوم،ج 3 ، ص‏158
4) ر.ک. به شایستگان - سیدعلى: حقوق‏مدنى، انتشارات طه، چاپ اول، ج 2، ص‏281-284 ; حسینى - سیدعلى: ترجمه وشرح لمعه، انتشارات دارالعلم، 1375، ج 2،ص 565-566
5) براى آشنایى بیشتر ر.ک به: بهشتى -امجد: اسلام و حقوق کودک، انتشارات دفترتبلیغات اسلامى، چاپ دوم; غفورى - على : بادستورات اسلام آشنا شویم، چاپ چهارم،ص 338
6) بقره، آیه 233
7) حفص بن غیاث : من لا یحضره، الفقیه،ج 3، ص 285
8) ج 6 ، ص 39
9) ج 77 ، ص 306
10) الکافى فى الشریف ، ج 6 ، ص 45
11) طبق ماده 1169 قانون مدنى: براى‏نگهدارى طفل ، مادر تا دو سال از تاریخ‏ولادت اولویت‏خواهد داشت; پس از انقضاى‏این مدت حضانت‏با پدر است مگر نسبت‏به‏اطفال اناث که تا سال هفتم، حضانت آنها بامادر خواهد بود(منظور از سال ، سال قمرى‏است نه شمسى). مادر حق دارد براى نگهدارى‏طفل و پرورش او از پدرش اجرت بگیرد.
تنبیه 1 : حق حضانت که با مادر است اعم‏است از اینکه مادر شیر بدهد یا اجنبیه.
تنبیه 2 : اگر در مدت مقرر فوق زوجه مطلقه‏شوهر کند، حق حضانت از او ساقط مى‏شود.
تنبیه 3 : اگر اجنبیه حاضر باشد تبرعا از طفل‏حضانت کند، مادر حق مطالبه اجرت نخواهدداشت.
تنبیه 4 : اگر پدر بعد از انتقال حضانت‏به او یاقبل از آن فوت کند، مادر ذیحق در حضانت‏فرزند است هرچند شوهر کرده باشد اعم ازذکور یا اناث .
تنبیه 5 : مادر از وصى پدر طفل نیز احق به‏حضانت است و همچنین از سایر اقارب حتى‏پدر و مادرش تا چه رسد به دیگران.(کاتوزیان ناصر: حقوق مدنى خانواده، چاپ‏سوم، ج 1، ص 169)
12) مجله دادرسى ، ص 12
13) تحریرالوسیله، ج 2، ص 312
14) طبق ماده 1170 قانون مدنى: اگر مادر درمدتى که حضانت طفل با اوست، مبتلا به‏جنون شود یا به دیگرى شوهر کند حق‏حضانت‏با پدر خواهد بود. شرط حضانت‏مادر، این امور است: 1- مسلمان باشد.
2- کنیز نباشد. 3- عاقل باشد. 4- فاسقه نباشد.
5- زوجه باید مقیم در شهرى باشد که زوج درآنجاست. (شایستگان- سیدعلى : حقوق‏مدنى، ج 2 ، ص 282 )
15) ر.ک ، همان منبع، ماده 1173
16) ماده 1171 قانون مدنى
17) ر.ک به: امامى - سیدحسن: حقوق مدنى ،انتشارات کتابفروشى اسلامى، چاپ‏نهم، ص 195-199 ; کاتوزیان- ناصر:همان منبع، ج 1، ص 169 ; شایستگان-سیدعلى: همان منبع، ج 2 ، ص 282-284

دو ماهنامه مشکوة النور - شماره 4


comment نظرات ()
بلوغ
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ۱٠:۱٥ ‎ب.ظ روز ۱۳۸۸/٦/۳۱

بلوغ

سید محمد موسوى بجنوردى*

چکیده: محتواى این مقاله از یکسو مى‏تواند بر احکام مربوط به دختران و پسران، اعم از عبادات و معاملات، مؤثر افتد و از سوى دیگر موضوعى را مطرح مى‏کند که از نظر بین‏المللى منشا برخى ابهامات در باب نسبت فقه اسلامى و حقوق بشر شده است. نویسنده در این مقاله با رویکردى فقهى و اصولى در صدد اثبات تکوینى بودن پدیده بلوغ است و ادله نفى و اثبات را در این باب مى‏کاود.

بلوغ پدیده اعجاب‏انگیزى است که در روند رشد انسانى از اهمیت ویژه‏اى برخوردار است. بلوغ طبق نظریه دانشمندان انتقال از مرحله کودکى به بزرگسالى است. در این دوره تغییرات فیزیولوژیکى در مغز و غدد داخلى بدن باعث دگرگونى جسمى، روانى و رفتارى چشمگیرى مى‏شود. در واقع، شخصیت نوجوان در این مرحله از زندگى است که ثبات مى‏یابد و شکل مى‏گیرد.

بلوغ تنها پدیده‏اى زیستى نیست‏بلکه یکى از نشانه‏هاى رشد فکرى و اجتماعى است و در نتیجه نشانه آمادگى پذیرش مسئولیت در زندگى فردى و اجتماعى به شمار مى‏رود. بلوغ در ادیان الهى نیز اهمیت ویژه‏اى دارد; زیرا بلوغ از شرایط تکلیف است و مکلف از نظر ادیان الهى، خاصه اسلام، کسى است که حقوق و وظایف و تکالیفى دارد که موجب پذیرش مسئولیتهاى متفاوت مى‏شود. مسئولیتهایى که فرد را موظف به انجام اعمالى مى‏کند. دایره شمول این اعمال تمام شئون زندگى فرد را دربرمى‏گیرد: اعمالى چون نماز، روزه، حج و... که در زمره اعمال عبادى هستند. شرکت، حواله، اجاره، عقود و ایقاعات، ازدواج و طلاق و... که در معاملات گنجانده مى‏شوند و قضاوت، شهادت، اجراى حدود و قصاص که در حقوق مطرح مى‏شوند.

بلوغ از جمله مسائل اختلافى بین علماى شیعه و اهل سنت است. مشهور بین علماى شیعه آن است که پسران در 15 سالگى و دختران در9 سالگى بالغ مى‏شوند. این نظر موجب بروز پاره‏اى اختلافات و اعتراضات در میان اقشار مختلف شده است. از طرفى، باعث ایجاد نکات مبهم و سؤالات زیادى براى مکلفین، بویژه دختران در شرف بلوغ و والدین آنها شده است. از طرف دیگر، باعث‏بروز زمزمه‏هاى مغرضانه کسانى که خارج از مجموعه دین و در سایر ملل و ادیان هستند شده است که در دین اسلام حقوق، بویژه حقوق دختران، رعایت نمى‏شود. گاهى در بعضى محافل و مجلات و مقالات، مطالبى با هدف بهره‏برداى سیاسى و تخریبى در بین مردم منتشر مى‏شود که بعضا به دلیل جهل به احکام قرآن و روایات و احادیث و یا تجاهل نسبت‏به آنهاست.

طرح و مشاهده این مسائل و مشکلات انگیزه نگارش یک مقاله جدى در مورد این موضوع مهم را قوت مى‏بخشد. البته در سالهاى اخیر این موضوع نظر اینجانب و بعضى از صاحبنظران را به خود مشغول داشته و بحثهایى در قالب مقاله و رساله ارائه شده است و برخى نیز به رد نظریات جدید و تاکید بر نظر پیشینیان پرداخته‏اند. در مجموع با اینکه بررسیهاى مثبتى در جهت روشن‏نمودن نکات مبهم مساله بلوغ انجام شده است; اما متاسفانه این بررسیها از عمق کافى برخوردار نیست. در حالى که سزاوار است‏بحث‏بلوغ در طلیعه مباحث فقهى قرار گیرد و این دگرگونى عظیم روحى و جسمى و مسئولیت‏آفرین به طور جدى و مستقل بحث‏شود، با مراجعه به کتب فقهى و روایى دیده مى‏شود که بجز چند کتاب‏روایى مثل وسائل‏الشیعه و جواهرالکلام و جامع احادیث الشیعه و برخى از کتب فقهى که به طور مستقل بحث‏بلوغ را مطرح کرده‏اند; فقهاى دیگر در کتابهاى خود فقط در فصولى مثل کتاب الحجر و مباحثى مثل نکاح، حیض، حدود، روزه و... به طور پراکنده به این مساله مهم اشاره کرده‏اند.

در مقاله حاضر برآنیم تا به پرسشهاى زیر پاسخ دهیم:

1- آیا قرآن کریم اشاره صریح و روشنى به سن بلوغ دارد یا خیر؟

2- آیا سن به تنهایى مى‏تواند بیانگر بلوغ باشد؟

3- آیا همه فقها در مورد سن بلوغ اتفاق نظر دارند؟

4- آیا علائم متعدد بلوغ که در روایات و احادیث‏به آنها اشاره شده است در همه دختران در سن‏9 سالگى ظهور مى‏کند یا خیر؟

در ادامه، ضمن پاسخ به پرسشهاى فوق، به پرسشهاى دیگرى که در این خصوص مطرح است نیز پاسخ خواهیم داد.

بلوغ امرى تکوینى است

قبل از هر چیز باید مشخص شود که آیا بلوغ یک امر تعبدى و قراردادى است‏یا یک امر تکوینى؟ به تعبیر دیگر، آیا بلوغ عبارت از این است که انسان به حدى از رشد جسمى و جنسى برسد که در آن صورت موضوعى براى احکام شرعیه - حدود و تعزیرات، واجبات و محرمات - قرار گیرد یا اینکه بلوغ منوط به قرارداد و اعتبار قانونگذار و شارع مقدس است که در وقت و زمان خاصى انسانها را بالغ معرفى مى‏کند؟

از مجموع روایات و آیات در این زمینه استفاده مى‏شود که نظر قانونگذار اسلام به بلوغ جنسى و جسمى است و بلوغ را یک امر تکوینى و طبیعى معرفى کرده است. بر فرض، اگر بخواهیم بلوغ را تعبدى بدانیم، ابتدا باید ببینیم خود قانونگذار در مورد آن چه گفته است تا اینکه به همان مقدار تعبد کنیم نه بیشتر از آن.

بجاست که قبل از مراجعه به آیات و احادیث‏به نظر علما و کارشناسان فن در این باره رجوع کنیم و نظریات کارشناسى و تخصصى آنان را به دست آوریم و سپس به بررسى مباحث فقهى بپردازیم.

دانشمندان و متخصصان فیزیولوژى بر این عقیده‏اند که چنانچه انسان به حد خاصى از رشد جسمى و جنسى رسید، دگرگونیهاى مختلفى در بدن او رخ مى‏دهد. البته رشد جسمى و جنسى انسان ارتباطى به کمال عقلى او ندارد; چون دیوانه و سفیه هم رشد جسمى و جنسى دارند. بنابراین لازمه رشد جسمى، رشد عقلى نیست. رشد جسمى و جنسى عبارت است از دگرگونیها و تغییراتى که در بدن رخ مى‏دهد و دانشمندان فیزیولوژى از آن به بلوغ جسمى و جنسى تعبیر مى‏کنند. فقهاى شیعه نیز همچون صاحب جواهر، قدس‏سره، در مقام تبیین بلوغ، بلوغ را به معناى رشد جسمى و جنسى در نظر مى‏گیرند و به عبارتى اعتقاد دارند که بلوغ، یک امر تکوینى و واقعى است که در بدن انسان رخ مى‏دهد. بلوغ، یک امر تعبدى نیست که قانونگذار اسلام مسلمانها را متعبد کرده باشد بر اینکه هرگاه سن شما به فلان حد رسید، بالغ مى‏شوید.

تاثیر عوامل طبیعى در بلوغ: بلوغ تکوینى است

علماى فیزیولوژى سردسیر بودن و گرمسیر بودن آب و هواى منطقه‏اى را که انسان در آن زندگى مى‏کند در زودرس و یا دیررس بودن بلوغ مؤثر مى‏دانند; در منطقه گرمسیر، رشد جسمى و جنسى سریع‏تر صورت مى‏پذیرد; به خلاف مناطق سردسیر که بلوغ در آن مناطق دیر صورت مى‏گیرد. عامل دیگر در زودرس یا دیررس بودن بلوغ تغذیه است. اگر تغذیه مناسب نباشد، بلوغ دیررس مى‏شود و اگر تغذیه مناسب باشد، سبب زودرسى رشد جنسى مى‏گردد. اختلال بینایى و صداهاى ناهنجار و غیرمانوس نیز موجب مى‏شود که دگرگونى در بدن، زودتر از وقت طبیعى خودش صورت گیرد. چشم بر اثر دیدن بعضى مناظر، و گوش بر اثر شنیدن بعضى از صداها، سبب زودرسى بلوغ مى‏گردد. مساله ژنتیک (قانون وراثت) نیز تاثیر دارد; یعنى زودرسى و دیررسى بلوغ در پدرها و مادرها، در بلوغ فرزندان اثر مى‏گذارد.

ملاحظه مى‏کنیم که عواملى از قبیل تغذیه، وراثت، آب و هوا، عوامل محیطى مثل صدا و بینایى و نابینایى در بلوغ تاثیر مى‏گذارد. به همین جهت است که بلوغ دختران و پسران در سنهاى مختلف گزارش شده است. بنابه اوضاع و شرایط دختران گاه در9 سالگى، گاه در 10 سالگى و حتى گاه در16 سالگى بالغ مى‏شوند. اگر عوامل خارجى را در نظر نگیریم، بلوغ دختر بین‏13 تا 14 سالگى رخ مى‏دهد. تاثیر این عوامل طبیعى در نوسان بلوغ، خود نشانگر این حقیقت است که بلوغ یک امر تکوینى است نه قراردادى و تعبدى.

تکوینى بودن سن بلوغ در پسرها نیز محرز است. کارشناسان فن، یعنى دانشمندان فیزیولوژى، معتقدند وقتى رشد جسمى به آن حدى رسید که فرد قدرت تولید مثل پیدا کرد آن وقت‏بالغ شده است. نشانه بلوغ در پسرها احتلام و در دخترها حیض است. احتلام و حیض اعتبارى و قراردادى نیست تا آن را امرى تعبدى و قراردادى بدانیم.

بلوغ از منظر آیات قرآن کریم

قرآن کریم آیاتى دارد که مساله بلوغ در آنها به روشن‏ترین وجه بیان مى‏شود. مطابق این آیات مساله بلوغ به‏طور قطع و یقین تکوینى و طبیعى است و با توجه به آنها نمى‏توان سن را ملاک بلوغ قرارداد. آیاتى که بیانگر تکوینى‏بودن سن هستند عبارتند از:

آیه‏6 سوره نساء:و ابتلوا الیتامى حتى اذا بلغوا النکاح فان آنستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم.

«و یتیمان را بیازمایید تا هنگامى که به حد بلوغ برسند [در این موقع] اگر در آنان رشد یافتید، اموالشان را به آنان بدهید».

در این آیه مطالب زیادى وجود دارد; ولى ما آن قسمتهایى از آیه را توضیح مى‏دهیم که به مساله بلوغ مربوط است.

«وابتلوا الیتامى‏» ابتلاء به معناى اختبار و امتحان است و یتامى جمع یتیم و یتم مى‏باشد. بعضى گمان مى‏کنند یتیم کسى است که پدر خود را از دست داده باشد. البته این هم صحیح است; ولى جامع نیست. در اینجا، یتیم به معنى محجور است; یعنى ممنوع از تصرف. چون در روایت هم یتم به معناى ممنوع از تصرف وارد شده است: «الجاریه اذا حاضت، ذهب عنها الیتم‏».

یتیم، صفت مشبهه و بر وزن فعیل است. در عرب به کسى که صغیر یا محجور از تصرف، یعنى فاقد استقلال در تصرف باشد، مى‏گویند هذا یتیم; یعنى به آن حد از رشد جسمى و فکرى که بتواند استقلال در تصرف داشته و معاملات مالى را خودش انجام دهد نرسیده است. بنابراین، ترجمه آیه شریفه «وابتلوا الیتامى‏» چنین مى‏شود: کسانى را که محجور و ممنوع از تصرف در اموال باشند، آزمایش و امتحان کنید. البته خیلى واضح است که این آزمایش و اختبار، قبل از زمان بلوغ صورت مى‏گیرد، چون در آیه شریفه، کلمه «حتى‏» براى غایت است که در فارسى به معناى «تا» مى‏باشد. افرادى را که در تصرفات مالى خود استقلال ندارند و ممنوع از تصرف مى‏باشند امتحان کنید «تا» اینکه بالغ شوند. «حتى اذا بلغوا النکاح‏» یعنى تا اینکه به حد نکاح برسند.

«بلغ‏» در لغت‏به معناى رسیدن است. مثلا مى‏گویند: «بلغ فلان الى رتبة الاجتهاد» یعنى فلانى به حد اجتهاد رسید. «بلغوا النکاح‏» یعنى به حدى از رشد جسمى و جنسى برسد که بتواند نکاح کند و قدرت تولیدمثل و بارورى داشته باشد. بلوغ النکاح، عام است و به طور کلى حالت طبیعت انسان را بیان مى‏کند که اگر به حدى از رشد جسمى و جنسى رسید که توانست نکاح کند; یعنى در پسر به حد تولیدمثل و در دختر به حد بارورى رسید، آن وقت‏بلوغ حاصل شده است.

«آنس‏» به معناى دریافتن است. حضرت موسى(ع) در جریان دریافت پیام الهى در کوه طور مى‏گوید: «انست نارا» (طه: 10) یعنى دریافتم. البته به حسب ظاهر دریافت او غیر از دریافت ماست. به هر حال، اگر یتیم و ممنوع‏التصرف از اموال را آزمایش کردید و به رشد معاملى، جنسى و حقوقى در او رسیدید و دریافتید که مصلحت و منفعت‏خود را تشخیص مى‏دهد، بر شما واجب است که اموالش را به او برگردانید.

بلوغ نکاح، نهایت و غایت ولایت است‏بعد از بلوغ نکاح، بر ولى حرام است که اموال شخصى را نگه دارد. از این آیه شریفه استفاده مى‏شود که اگر تا یک ساعت پیش اموال یتیم تلف مى‏شد ولى یدش امانى و ضامن نبود; ولى از این لحظه (بلوغ النکاح) در صورتى که قیم و ولى دربرگرداندن اموال کوتاهى کند و مال تلف گردد، ید او عدوانى محسوب مى‏شود و ضامن است و قاعده «و على الید ما اخذت حتى تؤدیه‏» جارى مى‏شود.

از این آیه استفاده مى‏شود که بلوغى را که خداوند در «بلغوا النکاح‏» بیان کرده است، تعبدى نیست; چون بلوغ النکاح، یعنى توان آمیزش و تولیدمثل و بارورى داشتن، و این حالت‏براى پسر و دختر یک امر تکوینى است; یعنى طبیعت انسان (چه پسر و چه دختر) اگر به این حد از رشد جسمى و جنسى برسد، توان تولیدمثل و بارورى دارد.

البته بلوغ النکاح را در دختر و پسر، از طریق ابتلا و آزمایش مى‏توان تشخیص داد چون توان هرکدام از آنها در تولیدمثل و بارورى مختلف است. به اصطلاح علمى، توان مرد به اسپرم و توان زن به تخمگذارى (اوول) است. یعنى از طریق احتلام پسر و عادت ماهانه دختر مشخص مى‏شود که آنها به حد تکلیف و بلوغ رسیده‏اند.

آیه 58 سوره نور:یا ایها الذین امنوا لیستاذنکم الذین ملکت ایمانکم والذین لم یبلغوا الحلم منکم ثلاث مرات من قبل صلوة الفجر و حین تضعون ثیابکم من الظهیرة و من بعد صلوة العشاء ثلاث عورات لکم لیس علیکم و لاعلیهم جناح بعدهن طوافون علیکم بعضکم على بعض کذلک یبین الله لکم الایات والله علیم حکیم.

«اى کسانى که ایمان آورده‏اید! باید بردگان شما و همچنین کودکانتان که به حد بلوغ نرسیده‏اند، در سه وقت از شما اجازه بگیرند: قبل از نماز فجر و در نیمروز هنگامى که لباسهاى خود را بیرون مى‏آورید و بعد از نماز عشا. این سه قت‏خصوصى براى شماست. اما بعد از این سه وقت، گناهى بر شما و بر آنها نیست و برگرد یکدیگر طواف کنید. اینگونه خداوند آیات را براى شما تبیین مى‏کند و خداوند عالم و حکیم است‏».

از اطفال کسانى که به حد احتلام نرسیده‏اند، و مصداق «لم یبلغوا الحلم‏» هستند، در ارتباط با ورود به اتاق استراحت پدر و مادر حکمى دارند و کسانى که به حد احتلام رسیده‏اند و به تعبیر شیرین قرآن «بلغ الاطفال منکم الحلم‏» هستند، حکمى دیگر دارند. خداوند براى سالم‏سازى جامعه و ایجاد مدینه فاضله و همین‏طور براى سلامتى خانواده، یک حکم تربیتى و اخلاقى را در این آیه شریفه ذکر فرموده است، و در عین حال، مساله بلوغ را که از شرایط عامه تکلیف است، در این آیات بیان نموده است.

در آیه شریفه به مؤمنین دستور مى‏دهد که به بردگان و کودکان یاد بدهند در سه وقت هنگام ورود اجازه بگیرند:

الف) قبل از نماز فجر;

ب) نیمروز و هنگام ظهر;

البته به نظر مى‏رسد منظور بعد از نماز عصر، که وقت استراحت است، باشد نه بعد از نماز ظهر.

ج) بعد از نماز عشاء.

این دستور قرآن کریم واقعا از مسائل عالى تربیتى است که در سالم‏سازى جامعه دخالت تمام دارد و به حق باید گفت که خانواده، محل رشد تمام صفات فاضله، یعنى محل تحقق اخلاق فاضله است. همین‏طور که مى‏تواند منشا فسادهاى اخلاقى هم باشد. به این دلیل است که خداوند به مؤمنین دستور مى‏دهد که افراد نابالغ را تحت کنترل داشته باشند تا گرفتار ناهنجاریهاى اخلاقى نشوند.

آیه‏59 سوره نور:و اذا بلغ الاطفال منکم الحلم فلیستاذنوا کما استاذن الذین من قبلهم کذلک یبین الله لکم ایاته و الله علیم حکیم.

«و هنگامى که اطفال شما به سن بلوغ رسند، باید اجازه بگیرند; همان گونه که اشخاصى که پیش از آنها بودند، اجازه مى‏گرفتند. این چنین خداوند آیاتش را براى شما تبیین مى‏کند و خداوند عالم و حکیم است‏».

موضوع در این آیه شریفه، اطفالى هستند که به حد بلوغ الحلم رسیده‏اند که در هنگام ورود به اتاق استراحت پدر و مادر، باید اذن بگیرند. به عبارت دیگر، هنگامى که اطفال به حد احتلام رسیده باشند، باید هنگام وارد شدن اجازه بگیرند. احتلام، یک حد از رشد جسمى و جنسى است و ارتباطى با مساله سن ندارد. خداوند، بلوغ را به عنوان امرى تکوینى و حقیقى معرفى مى‏کند. هیچ آیه‏اى از قرآن نداریم که خداوند بلوغ را در ارتباط با سن و سال مطرح کرده باشد.

هنگامى که طفل به این حد از رشد جسمى و جنسى رسید، که از آن در قرآن کریم تعبیر به حلم مى‏شود، واجب است که همچون افراد دیگر که به حد بلوغ رسیده‏اند، هنگام دخول اذن بگیرد.

واژه حلم و احتلام هم در قرآن آمده و هم در سنت. معناى این واژه در قرآن و سنت و عرف عقلا واحد است; چرا که واژه حلم و احتلام، حقیقت‏شرعیه ندارد; بلکه حقیقت عقلایى دارد و شارع مقدس نیز در هر جا که این واژه را به کار برده به معناى عقلایى آن توجه داشته است و آن را از معناى حقیقى و لغوى خودش خارج ننموده است.

حلم که جمع آن احلام است، در واقع به معناى خواب دیدن مى‏باشد; زیرا جوانان مقارن بلوغ خوابهایى مى‏بینند که سبب احتلام آنها مى‏شود.

این واژه کنایه از بلوغ و یکى از تعبیرات زیباى کنایى قرآن کریم مى‏باشد; یعنى ذکر لازم و اراده ملزوم کرده است.

خداوند در این آیه، مبناى بلوغ را یک امر طبیعى و تکوینى یعنى حلم قرار داده است. حلم عبارت از رسیدن به آن حد از رشد جنسى و جسمى است که توان تولید مثل را داشته باشد. در اینجا دیگر، سن و جنس مطرح نیست و کارى به طول عمر ندارد که در چند سالگى به بلوغ مى‏رسد و همین‏طور کارى به جنس انسان هم ندارد که دختر است‏یا پسر. به طور کلى، مطابق قرآن کریم به حلم و بلوغ رسیدن مطرح است نه جنس اطفال و دختر یا پسر بودن آنها.

در پسر حلم همزمان با خروج اسپرم هست; ولى در دختر این امر چگونه تحقق پیدا مى‏کند؟ به عبارتى دیگر، از کجا بفهمیم که دختر نیز به حد حلم رسیده است؟ حلم و احتلام در دختر از کجا و به چه طریق تشخیص داده مى‏شود؟

براى فهم مطلب، باید به عرف عقلا رجوع کرد. اگر در عرف به زنى بگویند: «هذه المرئة احتلمت اى بلغته الحلم‏» یعنى این زن، به حدى رسیده است که توان تولید مثل دارد. نشانه این توان در زن تخمگذارى است که با عادت ماهانه و حیض شدن ملازم است. البته این یک بحث کارشناسى و تخصصى است. اگر در حال حاضر، از دانشمندان فیزیولوژى، که کارشناسان این مساله هستند، بپرسید: بلوغ و احتلام در دختر چگونه است؟ پاسخ مى‏دهند: وقتى که دختر تخمگذارى کند به سن بلوغ رسیده است. این زمان مقارن است‏با عادت ماهانه او که اماره‏اى قطعى است‏بر اینکه این دختر به سن بلوغ رسیده است.

بلوغ از دیدگاه احادیث و روایات

ائمه اطهار که قرآنهاى ناطق هستند و سخنانشان تبیین و توضیح آیات قرآن مى‏باشد، درباره مساله بلوغ، احادیث زیادى را به مناسبتهاى مختلف بیان کرده‏اند. پاره‏اى از آن احادیث، که مطلوب ما (تکوینى بودن بلوغ) را ثابت مى‏کند، ذکر مى‏کنیم.

«1»عن اسحاق بن عمار، قال: سالت اباالحسن(ع) عن ابن عشر سنین یحج، قال(ع): علیه حجة‏الاسلام، اذا احتلم و کذلک الجاریة علیها الحج، اذا طمثت. (1)

«اسحاق بن عمار از حضرت رضا(ع) در مورد پسرى که ده سال دارد سؤال مى‏کند که: آیا مى‏تواند حج‏به جا آورد؟ حضرت در جواب مى‏فرماید: در صورتى که محتلم شود، حج‏بر او واجب مى‏گردد. دختر نیز هنگامى که حیض بیند، ج‏بر او واجب است‏».

حقیقت‏سؤال این است که حجة‏الاسلام که یکى از شرایط آن بلوغ مى‏باشد چه زمانى بر پسر و دختر واجب مى‏گردد؟ حضرت در پاسخ انگشت روى یک امر تکوینى مى‏گذارد: در پسر ملاک را احتلام و در دختر حیض معرفى مى‏کند و اصلا سخنى از سن به میان نمى‏آورد.

«2»عن شهاب، عن ابى عبدالله، قال: سالته عن ابن عشر سنین یحج، قال(ع): علیه حجة‏الاسلام، اذا احتلم و کذلک الجاریة، علیها الحج، اذا طمثت. ()

«شهاب از امام صادق(ع) سؤال مى‏کند پسرى که ده ساله است آیا مى‏تواند حج‏به جا آورد؟ امام مى‏فرماید: پسر هنگامى که محتلم گردد و دختر زمانى که حیض ببیند مى‏توانند حجة‏الاسلام را به جا آورند».

«3»عن ابى عبدالله(ع) قال: ان اولاد المسلمین موسومون عندالله شافع و مشفع. فاذا بلغوا اثنتى عشرة سنة، کتبت لهم الحسنات; فاذا بلغوا الحلم، کتبت علیهم السیئات. (3)

«امام صادق(ع) مى‏فرماید: فرزندان مسلمانان نزد خداوند داراى علامت هستند که هم شفاعت مى‏کنند و هم شفاعت مى‏شوند; زمانى که به سن 12 سالگى برسند، حسنات بر آنها نوشته مى‏شود و زمانى که به مرتبه حلم برسند، گناهان بر آنها ثبت مى‏گردد».

این روایت از روایات جالب تربیتى است که در آن مساله بلوغ نیز مطرح شده است. پسرها زمانى که دوازده ساله باشند، اعمال نیک و مستحباتى را که به جا مى‏آورند، در نامه اعمال آنها ثبت مى‏شود; اما گناهان آنان از زمان حلم ثبت مى‏گردد. در واقع، فعل حرام در زمان بلوغ و تکلیف عقاب و کیفر دارد.

امام(ع) مى‏فرماید: «اذا بلغوا الحلم، کتبت علیهم السیئات‏». زمانى که به مرتبه حلم برسند، در صورت ارتکاب جرم، مستحق کیفر خواهند بود. امام(ع) بلوغ را به معناى حلم گرفته و جنس مذکر و مؤنث‏بودن را مشخص نکرده است، بلکه به طور کلى طبیعت انسان را - زمانى که به حد حلم رسید - معرفى کرده است.

«4»عن حمران، قال: سالت ابا جعفر(ع) قلت له: متى یجب على الغلام ان یوخذ بالحدود التامة و یقام علیه و یؤخذ بها؟ قال: اذا خرج عنه الیتم و ادرک. قلت: فلذلک حد یعرف به؟ فقال: اذا احتلم، او بلغ خمس عشرة سنة، او اشعر او انبت قبل ذلک، اقیمت علیه الحدود التامة و اخذ بها و اخذت له قلت: فالجاریة متى تجب علیها الحدود التامة و توخذ بها و یوخذ لها؟ قال: ان الجاریة لیست مثل الغلام، ان الجاریة اذا تزوجت و دخل بها، و لها تسع سنین، ذهب عنها الیتم و دفع الیها مالها و جاز امرها فى الشراء و البیع، واقیمت علیها الحدود التامة و اخذ لها و بها. (4)

«حمران مى‏گوید: از امام باقر(ع) سؤال کردم که چه زمانى حد تام بر پسر اقامه مى‏شود؟ فرمود: زمانى که از یتم (محجوریت) خارج گشته و ادراک کند. گفتم: آیا براى آن نشانه‏اى هست؟ فرمود: زمانى که احتلام شود، یا به 15 سالگى برسد و یا قبل از آن انبات شعر صورت گیرد، حد تمام به نفع و ضرر او اقامه مى‏شود. گفتم: چه زمانى حد تام به ضرر و نفع دختر اقامه مى‏شود؟ فرمود: دختر همانند پسر نیست; دختر زمانى که ازدواج کند و مدخول بها واقع شود و داراى نه سال باشد، یتم (محجوریت) از او برداشته مى‏شود و اموالش به او بازگردانده مى‏شود و در خرید و فروش امر او نافذ است و حد تام به نفع و ضرر او اقامه مى‏گردد».

در این حدیث‏شریف، راوى از امام باقر(ع) زمان وجوب تکلیف و اقامه حد بر پسر و دختر را سؤال مى‏کند. امام(ع) در جواب به چند مساله اشاره مى‏کنند; هم مساله تکوینى بودن بلوغ (احتلام و حیض یا تزویج) و هم مساله سن مطرح مى‏شود.

همه فقهاى ما این روایت را دیده‏اند; ولى بدون توجه به مساله احتلام و حیض و تزویج، مساله سن را ملاک تکلیف و اقامه حدود قرار داده‏اند و احکام را روى‏9 سال در دختر و 15 سال در پسر برده‏اند. در حالى که سن نمى‏تواند ملاک تکلیف و اجراى حد قرار گیرد، چون در حدیث دارد که «ان الجاریة اذا تزوجت و دخل بها و لها تسع سنین‏» باید دید که مقصود از «تزوجت‏» چیست؟

مقصود از «تزوجت و لها تسع سنین‏»، این است که دختر ازدواج کرده و قابلیت آمیزش داشته باشد. فقط صرف تزویج مهم نیست، بلکه قابلیت آمیزش مهم است. «و لها تسع سنین‏» در تکلیف و بلوغ، موضوعیت ندارد; بلکه مى‏خواهد اقل مراتب قابلیت‏براى تزویج را بیان کند آنچه در فقرات حدیث‏شریف عمده هست «اذا تزوجت و دخل بها» مى‏باشد.

البته امکان دارد که دختر در9 سالگى هم قابلیت تزویج و آمیزش داشته باشد. به اجماع همه فقها دخول به غیر بالغ جایز نیست; بلکه باید دختر به یک حد از رشد جسمى و جنسى رسیده باشد که از آن تعبیر به بلوغ مى‏کنیم. این روایت مى‏خواهد بگوید که امکان دارد در9 سالگى هم این قابلیت تزویج و آمیزش پیدا شود، نه اینکه ملاک‏9 سال باشد.

«5»ان رسول الله(ص) دخل بعائشه و هى بنت عشر سنین و لیس یدخل بالجاریة حتى تکون امرءة. (5)

«رسول خدا(ص) با عایشه که در سن ده سالگى بود، ازدواج کرد و دختر مورد آمیزش قرار نمى‏گیرد، مگر زمانى که به حد زنى رسیده باشد».

اینکه در ذیل حدیث مى‏فرماید: «لیس یدخل فى الجاریه، حتى تکون امراة‏» بسیار حائز اهمیت است. چون مى‏گوید، باید زن باشد. زن بودن یعنى چه؟ یعنى اینکه قابلیت زناشویى داشته باشد. وقتى زن قابلیت آمیزش داشت، در آن صورت جایز است که مدخول بها واقع شود و آمیزش و قابلیت زناشویى یک امر تکوینى است; یعنى باید به حد خاصى از رشد جسمى و جنسى رسیده باشد. عایشه هم در سن ده سالگى به آن حد از رشد جنسى و جسمى رسیده بود که قابلیت تزویج‏با رسول گرامى اسلام را پیدا کرد.

«6»عن ابى ظبیان، قال: اتى عمر بامراة مجنونة، قد زنت; فامر برجمها. فقال على(ع): اما علمت ان القلم یرفع عن الثلاثه: عن الصبى حتى یحتلم و عن المجنون حتى یفیق و عن النائم حتى یستیقظ. (6)

«ابوظبیان مى‏گوید: زن دیوانه‏اى را نزد عمر آوردند که زنا کرده بود. عمر دستور داد تا سنگسارش کنند. على(ع) به عمر گفت: آیا نمى‏دانى که قلم تکلیف از سه گروه برداشته شده است: از کودک تا اینکه احتلام شود و از دیوانه تا اینکه به هوش آید و از شخصى که در خواب است، تا اینکه بیدار گردد؟»این حدیث‏به دو طریق عامه و خاصه نقل شده است و مى‏توانیم بگوییم که تواتر لفظى دارد. آنچه در این حدیث مورد نظر ما مى‏باشد، فقره «عن الصبى حتى یحتلم‏» است و در اینجا قطعا صبى و صبیه مراد است; چرا که امام(ع) حکم طبیعت انسان را اعم از دختر و پسر بیان مى‏کند.

احتلام، که در حدیث ملاک تکلیف قرار داده شده، اختصاص به پسران ندارد. از این روایت نیز استفاده مى‏کنیم که ملاک بلوغ در دختر و پسر سن نیست.

«7»عن عمار الساباطى، عن ابى عبدالله(ع) قال: سالته عن الغلام، متى تجب علیه الصلاة؟ قال: اذا اتى علیه ثلاث عشرة سنة، فان احتلم قبل ذلک، فقد وجبت علیه الصلاة و جرى علیه القلم و الجاریة مثل ذلک ان اتى لها ثلاث عشرة سنة او حاضت قبل ذلک، فقد وجبت علیها الصلاة و جرى علیها القلم. (7)

«عمار ساباطى مى‏گوید: از امام صادق(ع) سؤال کردم که چه هنگام بر پسر نماز واجب است؟ فرمود: زمانى که‏13 ساله شود و اگر قبل از سیزده سالگى احتلام شود نماز بر او واجب و قلم تکلیف بر او جارى مى‏گردد. دختر نیز همانند پسر است; اگر سیزده سال بر دختر بگذرد یا قبل از13 سالگى حیض شود، نماز بر او واجب و قلم تکلیف بر او جارى مى‏گردد».

از اینکه امام(ع)13 سالگى را بیان کرده است، استفاده مى‏کنیم که در پسر احتلام با این سن، غالبا ملازمه عادى دارد و اینکه مى‏فرماید اگر قبل از سیزده سالگى احتلام شود، موضوع تکلیف قرار مى‏گیرد، استنباط مى‏کنیم که سن ملاک نیست. آنچه در اینجا ملاک واقع شده و جاى توجه و تامل دارد این است که احتلام را که یک امر تکوینى و طبیعى است مطرح نموده است.

در دختر هم ملاک بلوغ، همانند پسر یک امر تکوینى قرار داده شده است. از اینکه امام(ع) مى‏فرماید: اگر قبل از سیزده سالگى حیض شود موضوع تکلیف واقع مى‏شود و قلم تکلیف بر او جارى مى‏گردد، استنباط مى‏شود که در دختر، ملاک همان «اذا حاضت‏» و زمانى که حیض گردد است و سن هیچ موضوعیتى ندارد.

«8»صدوق، علیه الرحمه، در کتاب من لایحضره الفقیه نقل مى‏کند:

على الصبى اذا احتلم الصیام و على المرئة اذا حاضت الصیام. (8)

«زمانى که پسر محتلم شود، روزه بر او واجب مى‏گردد و زن زمانى که حیض شود، باید روزه گیرد».

از اینکه در حدیث‏شریف، حیض عدل احتلام قرار داده شده است، با دقت و تحقیق در مورد استعمال این کلمه، مى‏توان استنباط کرد که احتلام و حیض معناى واحدى دارند و هر دو بیانگر حالت طبیعى و تکوینى هستند که در بدن انسان بروز مى‏کند. اینکه در حدیث‏شریف، حیض و احتلام را با هم آورده است، خواسته مصادیق را بیان کند.

«9»صدوق، علیه الرحمه، نقل مى‏کند:

فى وصیة النبى لعلى(ع) قال: یا على لارضاع بعد فطام ولا یتم بعد احتلام. (9)

«اى على! بعد از اینکه طفل از شیر گرفته شود، رضاع تحقق پیدا نمى‏کند و بعد از احتلام، یتمى (محجوریت) نخواهد بود».

یتم در اینجا به معناى بى‏پدر نیست; بلکه منظور از یتم، آن کسى است که به حدى از رشد جسمى و جنسى نرسیده است که قابلیت تصرف در اموال را داشته باشد. یتم یعنى کسى که از معامله کردن و تصرف در اموال، ممنوع و محجور باشد. در اینجا مخاطب، طبیعت انسان است و اختصاص به مذکر ندارد.

انسانى که احتلام شد، دیگر یتم ندارد; یعنى محجوریت از معامله کردن و تصرف در اموال از او برداشته مى‏شود; اعم از اینکه پسر باشد یا دختر. مصداق این امر در دختر، با حیض شدن و در پسر، با خروج منى مى‏باشد.

«10»عن عبدالله بن سنان، عن ابى عبدالله(ع) قال: اذا بلغ الغلام ثلاث عشرة سنة، کتبت له الحسنه و کتبت علیه السیئة و عوقب، و اذا بلغت الجاریه تسع سنین، فکذلک و ذلک انها تحیض لتسع سنین. (10)

«امام صادق(ع) مى‏فرماید: هنگامى که پسر به سن‏13 سالگى برسد، حسنات و سیئات بر او نوشته مى‏شود و کیفر نیز مى‏بیند و دختر نیز هنگامى که به سن‏9 سالگى برسد، حسنات و سیئات بر او نوشته مى‏شود و این بدین دلیل است که دختر در سن‏9 سالگى حیض مى‏شود».

این روایت موثقه است و راویانش توثیق شده‏اند. امام(ع) علت مکلف بودن دختر را در9 سالگى بیان مى‏کند چون دختر در آن سن حیض مى‏شود. ولى اگر حیض نشود، موضوع تکلیف قرار نمى‏گیرد. ملاک عمده، حیض شدن است، سن نمى‏تواند ملاک قرار گیرد. با توجه به این حدیث، مى‏توانیم بگوییم: روایاتى که‏9 سال را سن تکلیف معرفى مى‏کنند، همه ناظر بر این هستند که در آن سن، امکان حیض شدن هست. ملاک اصلى بلوغ، حیض و عادت ماهانه شدن است. حالا این با9، 10، 11 و 12 سالگى قابل جمع است.

این روایت، بیانگر این حقیقت است که دختر قابلیت دارد در سن‏9 سالگى هم عادت شود، نه اینکه ملاک‏9 سال باشد. همه فقها که فتوى داده‏اند بلوغ در9 سالگى است، این حدیث را دیده‏اند که مى‏فرماید: «اذا بلغت الجاریة تسع سنین فکذلک‏»; ولى متاسفانه به تتمه روایت، که خیلى مهم است و مفسر همه روایاتى است که بلوغ را به سن معرفى مى‏کند، توجه نکرده‏اند. تتمه روایت علت را بیان مى‏کند; یعنى به چه علت دختر در سن‏9 سالگى باید واجبات را انجام دهد و موضوع تکلیف قرار گیرد؟ علتش این است که در آن سن، قابلیت‏حیض و عادت ماهانه شدن را پیدا کرده است. روایتهاى دیگرى هم که بلوغ را در سنین مختلف بیان کرده‏اند، بازگشتشان به این حدیث‏شریف است; یعنى در آن سنهاى مختلف، قابلیت عادت ماهانه شدن را دارد.

به بیان دیگر، چون اعتقاد داریم بلوغ یک امر تکوینى است، اماره آن نیز باید امر تکوینى باشد. یک امر قراردادى مثل سن و عمر، نمى‏تواند اماره بلوغ قرار گیرد; بلکه در هر جا که سن ملاک بلوغ ذکر شده است، امکان دارد بگوییم که در مناطق مختلف، بین رسیدن به حد احتلام و حیض، با سن ذکر شده در روایات ملازمه عادى وجود دارد. به این جهت امکان دارد که پسر در سن 12 یا13 سالگى محتلم شود و دختر در سن‏9 سالگى حیض بیند. طبق قاعده حیض که در قواعد فقه بحث مى‏شود، از9 سالگى تا 50 و 60 سالگى، امکان حیض شدن هست. از این جهت قبول دارم که در سن‏9 سالگى هم امکان حیض و بلوغ وجود دارد و روایات‏9 سال مبین این معنا است که امکان دارد بلوغ از9 سالگى شروع شود; اما این امر ملاک و معیار بلوغ نیست; بلکه حد بلوغ را که ممکن است از9 سالگى شروع شود بیان مى‏کند.

«11»الجاریه اذا حاضت ذهب عنها الیتم و جرت علیها الحدود التامة. (11)

«هنگامى که دختر خون حیض ببیند محجوریت از تصرف در اموال از او برداشته مى‏شود و حدود الهى به طور کامل بر او جارى مى‏گردد».

وقتى دختر به مقدار خاصى از رشد جسمى و جنسى برسد حدود الهى بر او جارى مى‏شود. عبادات بر او واجب و موضوع احکام الهیه واقع مى‏گردد.

«12»عن على(ع) قال: اذا حاضت الجاریه، فلا تصلى الا بخمار. (12)

«هنگامى که زن حیض شود، باید با روسرى نماز بخواند».

زنى که به سن بلوغ رسیده و مکلف شده است، باید با چادر و روسرى نماز بخواند و ملاک اینکه زن چه هنگام به تکلیف مى‏رسد تا وقت نماز پوشش را رعایت کند، با یک قضیه شرطیه بیان گردیده است: «اذا حاضت‏» یعنى هنگامى که حیض گردید، پوشش بر او واجب مى‏گردد. با استفاده از این روایت مى‏توانیم به طور کلى بیان کنیم: وقتى زن حیض شد، روزه، حج، امر به معروف و نهى از منکر و احکام دیگر بر او واجب مى‏گردد.

«13»عن ابى عبدالله(ع) انه قال: على الصبى اذا احتلم الصیام و على الجاریة اذا حاضت الصیام و الخمار.

«امام صادق(ع) فرمود: پسر هنگامى که محتلم شود روزه بر او واجب مى‏گردد و دختر نیز وقتى که حیض بیند، روزه و روسرى بر او واجب مى‏گردد».

در این روایت، پایان صغر و یتم را حیض و احتلام معرفى مى‏کند; یعنى بلوغ با این دو امر تحقق پیدا مى‏کند. چون بلوغ یک امر تکوینى است، شارع مقدس نیز باید اماراتى را که از سنخ همان بلوغ و از امور تکوینى باشد بیان کند.

روایاتى که نشانه‏هاى بلوغ را سن یا چیزهاى دیگر قرار مى‏دهد، در واقع ما را به یک امر تکوینى ارشاد مى‏کند. روایات بلوغ را که بررسى مى‏کنیم، باید با این دید به آنها نگاه کنیم که این روایات، یک حالت ارشادى به آن حقیقت و امر تکوینى دارند. در این صورت است که روایات را خوب خواهیم فهمید و در نتیجه، حکم خدا را به نحو صحیح به دست‏خواهیم آورد. روایاتى که براى بلوغ، سنهاى مختلف را ذکر مى‏کند، معنایش این است که این امر تکوینى امکان دارد در هر کدام از آن سنهایى که در روایت آمده، تحقق پیدا کند; یعنى حداقل سنى که ممکن است در دختر بلوغ ظاهر شود،9 سالگى است.

آمارى که در سال‏1357 از کشورهاى مختلف تهیه کرده‏اند، در اروپا حد میانگین عادت ماهانه دختران در13 سالگى و در کشورهاى امریکا 12 سالگى را نشان مى‏دهد و در مناطق مختلف دیگر نیز فرق مى‏کند. حالا به چه علت عادت ماهانه دختران در کشورها با همدیگر اختلاف دارد، سرش همان عوامل طبیعى است که سبب مى‏گردند بلوغ زودرس یا دیررس صورت گیرد. آب و هوا و شرایط محیط زیستى در اروپا طورى است که دختر زودتر از13 سالگى حیض نمى‏شوند، ولى ممکن است در جزیرة العرب، حیض در 10 سالگى رخ دهد.

علامت دیگر بلوغ

برآمدن موى زهار از دیگر علائم بلوغ است. امروزه علماى فیزیولوژى اعتقاد دارند که عموما، پسر و دختر، از سن‏13 سالگى به بالا موى در اعضاى خاص بدنشان مى‏روید. البته این موى، باید موى خشن باشد. روییدن موى خشن، ملازمه عادى با مساله عادت ماهانه و احتلام دارد و این علامت، مشترک بین پسرو دختر است; برخلاف بعضى از آقایان که این را فقط علامت‏بلوغ پسران مى‏دانند.

انبات شعر خود یک امر تکوینى است و هیچ گونه منافاتى با احتلام و حیض ندارد، بلکه همه اینها از یک چیز حکایت مى‏کنند و آن رسیدن به یک حد از رشد جسمى و جنسى است که به تعبیر کارشناسان، عالیترین حد آن در پسر احتلام و در دختر حیض است.

تذکر

بنده حدود 25 سال است که در مورد این مساله کار کرده‏ام. آن زمان که نجف بودم، کتابهایى را که در بیروت به زبان عربى در مورد فیزیولوژى چاپ مى‏شد مطالعه مى‏کردم و از متخصصینى که با آنها برخورد مى‏کردم در این باره سؤال مى‏کردم و با توجه به نظر کارشناسان فیزیولوژى، این روایات را مورد بحث و نظر قرار مى‏دادم. اى کاش، فقهاى ما نیز در مورد بسیارى از مسائل که جنبه کارشناسى و تخصصى دارند، از متخصصین استفاده مى‏کردند و با دید کارشناسانه به احادیث و روایات رجوع مى‏کردند. در این صورت، بسیارى از مسائل که در احادیث ذکر شده است و در حال حاضر نیز فقها بعضا در آن مسائل نظر مشخص ندارند، روشن مى‏شد. مثلا، محتلم شدن زن که در احادیث ذکر شده است، چه صورتى دارد؟ چون در این مساله از کارشناسان و متخصصان مربوط استفاده نشده است، مساله نیز لاینحل مانده است و رجوع کردن به کارشناسان هیچ نقص و عیب شمرده نمى‏شود. چرا که با همین نظرخواهى از کارشناسان، خیلى از دشواریهاى فقه به آسانى حل مى‏شود و تاثیر بسزایى در تکامل و پویایى فقه سنتى دارد.


پى‏نوشتها:

× مدیر گروه فقه و مبانى حقوق اسلامى پژوهشکده امام خمینى(س) و انقلاب اسلامى. 1) شیخ حر عاملى، وسائل الشیعه، جلد 8، ص 30.
2) همان.
3) شیخ صدوق، التوحید، باب الاطفال، ص‏393.
4) شیخ حر عاملى، همان، جلد 1، ص 30.
5) همان، مقدمه العبادات، باب 4، حدیث 5.
6) شیخ صدوق، خصال، انتشارات علمیه اسلامیه، ص 105.
7) شیخ حر عاملى، وسائل الشیعه، جلد 1، مقدمه العبادات، باب 4، حدیث 12، ص 32.
8) شیخ صدوق، من لا یحضره الفقیه، چاپ انتشارات اسلامى حوزه علمیه، جلد 2، ص 122.
9) همان، جلد 4، ص 6361.
10) شیخ حر عاملى، همان، جلد13، ص 431.
11) همان، جلد3، ص‏296.
12) همان، ص‏297.


فصلنامه متین - شماره 2


comment نظرات ()
حقوق بشر در ارتباط با «استرداد مجرمان» و «پناهندگان سیاسى»
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ۱٠:٠٧ ‎ب.ظ روز ۱۳۸۸/٦/۳۱

حقوق بشر در ارتباط با «استرداد مجرمان» و «پناهندگان سیاسى»

محمدمهدى کریمى نیا

مقدمه

یکى از مسائل مهم براى دولت ها کاهش جرم است. در این میان، جرم هایى که امنیت یک کشور را به مخاطره مى اندازند. از اهمیت بیش ترى برخوردارند. در گذشته، جرم بیش تر در چارچوب یک کشور و سرزمین بود، امّا با گذشت زمان و پیشرفت علوم و فنون و پیشرفت وسایط نقلیه، جرم از مرزهاى سیاسى یک کشور فراتر رفته است. در این میان، سیاستمداران با استمداد از مباحث حقوقى، مسأله «استرداد مجرمان» را وضع نمودند که بر اساس آن، دو یا چند کشور متعهد مى شوند که در صورت فرار مجرم، او را به کشور خود بازگردانده و به مجازات برسانند.

در مقابل، مسأله مهمى که در ارتباط با حقوق بشر مطرح است، «پناهندگى سیاسى» است که کشورها از دو جهت با آن روبه رو هستند: یکى، از جهت پناهنده شدن افراد بیگانه به کشور خود و درخواست «پناهندگى سیاسى» و دیگرى، از جهت پناهنده شدن افرادى از این کشور به کشور دیگر. در این جا، از یک سو، این کشور به استناد قرارداد «استرداد مجرمان» درخواست ارجاع آن شخص را مى کند. از سوى دیگر، کشور مقابل به استناد «پناهندگى سیاسى» و لزوم امنیت براى شخص پناهنده، از ارجاع وى امتناع مىورزد.

کلام در این است که آیا این شخص قابل استرداد است یا به عنوان «پناهنده سیاسى»، از استرداد وى جلوگیرى مى شود؟ آنچه مى خوانید بحث از حقوق بشر و استرداد مجرمان و نیز حقوق بشر و پناهندگى سیاسى است.

مفهوم استرداد

«استرداد» واژه اى عربى، بر وزن استفعال، از ریشه «ردّ» به معناى «طلب بازگردانیدن» است. «استرداد، مصدر است به معناى رد کردن خواستن، داده را واپس خواستن، بازپس خواستن، بازستاندن، واپس گرفتن، پس گرفتن»

استرداد مجرمان در اصطلاح عبارت است از «باز پس گرفتن مجرم که از کشورى به کشور دیگر گریخته، به وسیله دولت تقاضاکننده، از دولتى که مجرم به آن جا گریخته است. این عمل مسبوق به توافق و قرارداد دو دولت است.

«استرداد مجرمان» پس از جنگ جهانى دوّم، مورد توجه واقع شد. اولین قوانین بین المللى در سال 1945 میلادى در این زمینه تدوین گردید. استرداد مجرمان در همه جا به صرف درخواست یک دولت، صورت نمى پذیرد، بلکه داراى شرایطى است که در ذیل به برخى از آن ها اشاره مى شود:

1. «استرداد مجرمان»، عملى است که بر اساس تقاضاى کشورى که جرم در قلمرو آن واقع شده موضوعیت پیدا مى کند.

2. متهم یا مجرم مى بایستى از کشورى که جرم در آن صورت گرفته به کشور دیگر فرار کرده یا پناهنده شده باشد، تا استرداد موضوعیت پیدا کند.

3. «استرداد» زمانى ممکن است که مسبوق به توافق و قرارداد قبلى دو یا چند دولت باشد.

4. متهم یا مجرمى که تقاضاى استرداد او مى شود، ممکن است تابع دولت متقاضى یا تابع دولت متقاضى عنه و یا تابع دولت ثالث باشد.

5. «استرداد مجرمان» یک اقدام لازم دو یا چند جانبه بین کشورهاست که به منظور اجراى احکام کیفرى و قضایى و تأمین نظم و امنیت صورت مى پذیرد.

ویژگى سیاسى و حقوقى استرداد مجرمان

در این که «استرداد مجرمان»یک مسأله حقوقى است یا یک مسأله سیاسى، تقریباً همه حقوق دانان آن را یک پدیده حقوقى مى دانند; یعنى آن را از بُعد حقوقى مورد توجه و بررسى قرار مى دهند. البته، در بسیارى از مواقع، بُعد حقوقى استرداد مجرمان، از بعد سیاسى آن جدا نیست و این مسأله در هنگام اجرا و عمل ظاهر مى شود. در عمل، بیش ترین نقش را بُعد سیاسى مسأله ایفا مى کند. به عنوان نمونه، مسأله استرداد محمدرضا پهلوى، که پس از انقلاب اسلامى ایران، صورت پذیرفت، على رغم این که مدارک و شواهد بسیارى از سوى وزارت خارجه ایران تسلیم کشور «پاناما» شد، ولى بر اثر فشار دولت «آمریکا» و عوامل سیاسى دیگر، این استرداد هرگز صورت عملى به خود نگرفت.

«استرداد مجرمان، متأثر از مسائل سیاسى و روابط دیپلماتیک دولت هاست. با توجه به این که در قبال جرم ارتکابى، یک شخص پناهنده شده به کشور ثالث، هر دو کشور متبوع مجرم و کشور فرارگاه متهم و بعضاً کشورهاى دیگر متضرر مى شوند و در نتیجه، نظم و امنیت کشورها دچار اختلال مى شود، به نظر مى رسد که در مسأله استرداد، جنبه قضایى باید غالب بر جنبه هاى سیاسى باشد و استرداد دست خوش تغییر و تحولات سیاسى و متأثر از روابط دیپلماتیک دولت ها نباشد».

استرداد مجرمان، هرچند صرفاً یک مسأله حقوقى است، اما در ماهیت آن، بین حقوق دانان اختلاف است; عدّه اى آن را در قالب «حقوق عمومى داخلى» تبیین مى کنند و عدّه اى دیگر، آن را در قالب «حقوق بین الملل» تفسیر مى نمایند. بنابراین، «استرداد مجرمان» داراى دو چهره است: از یک سو، به دلیل مجازات مجرم تابع قوانین ملّى و داخلى کشورهاست، به «حقوق عمومى» مربوط مى شود، و از سوى دیگر، چون مجازات آن ها تابع تشریفات خاص بین کشورها و حاکمیّت دولت هاست، با «حقوق جزاى بین الملل» ارتباط پیدا مى کند.

باید توجه داشت که این مجازات ها در خصوص جرایم کوچک است و چنانچه جرایم بزرگ مثل: «جنایت علیه بشریّت»، «کشتار دسته جمعى» و «قاچاق بین المللى مواد مخدر» باشد، مسأله از بُعد حقوق بین الملل قابل تبیین است.

اصول بین المللى «استرداد مجرمان»

در حقوق بین الملل، دو اصل در مورد استرداد مجرمان، مورد توجه است:

1. اصل احترام به تعهدات بین المللى

بر اساس قرارداد موجود بین دو یا چند کشور، استرداد صورت مى پذیرد و دولت متقاضى موظف است کاملاً مفاد قرارداد را رعایت نماید، در غیر این صورت، تعهد بین المللى کشور مذکور مورد نقض قرار گرفته است. مثلاً، اگر در معاهده قید شده باشد که مجازات اعدام صورت نگیرد یا مجازات بدنى انجام نشود، دولت متقاضى مى بایستى کاملاً مفاد آن را عمل نماید.

2. اصل تخصیص

این اصل هم مورد پذیرش بسیارى از کشورهاست; به این معنا که، «هر گاه پس از تسلیم مجرم به دولت تقاضا کننده، در اثناء تعقیب معلوم شود که متهم مرتکب جرم دیگرى شده و کشور تقاضاکننده از آن آگاه نبوده، که از آن جهت هم تقاضاى استرداد نماید، کشور متقاضى نمى تواند متهم را به ارتکاب آن جرم تعقیب کند مگر این که رضایت کشورى را که استرداد نموده، جلب نماید.»

روشن است که اگر دولت متقاضى به مضمون این دو اصل کاملاً عمل نماید، متضمن حقوق و مزایایى براى متهم است. به عبارت دیگر، دولت ها موظف به رعایت «حقوق بشر» در ارتباط با مجرمان هستند و حق ندارند حقوق مجرمان را مورد تجاوز قرار دهند.

«استرداد مجرمان» در قوانین ایران

«استرداد مجرمان» در قوانین کشورها، به صورت مجموعه قوانین تدوین شده است. در ایران نیز در سال 1339 ش. در این رابطه قوانینى تحت عنوان «قانون استرداد مجرمان» وضع شد. علاوه بر آن، مجموعه معاهدات دو جانبه بین ایران و سایر کشورها صورت پذیرفته است که تقریباً در تمام آن ها چند نکته مشترک یافت مى شود: اوّل این که جرم سیاسى قابل استرداد نیست; و دوّم این که، متهم را نمى توان به اتهام جرم دیگرى، که پیش از تاریخ استرداد مرتکب شده، مورد تعقیب قرار داد. براى نمونه، به چند مورد از آن مواد اشاره مى شود:

1. ماده 23 قانون استرداد مجرمان 1339 ایران: «شخصى را که استرداد او مورد قبول واقع شده، نمى توان به اتهام جرم دیگرى که قبل از تاریخ استرداد مرتکب شده، مورد تعقیب قرار داد یا مجازات نمود مگر با جلب رضایت دولت مستردکننده.»

2. ماده 4 قانون عهدنامه استرداد مجرمان بین دولت شاهنشاهى ایران و دولت پاکستان: «شخصى که با استرداد وى موافقت شده است نباید به ارتکاب جرم دیگرى که قبل از استرداد بوده و مورد تقاضاى استرداد واقع نگردیده است تعقیب یا محکوم نمود مگر دولتى که استرداد او را قبول نموده است، با در نظر گرفتن مدارک مثبته اتهام که در ماده دهم این قرارداد ذکر شده است به تعقیب آن شخص رضایت دهد.»

3. ماده 4 عهدنامه استرداد مقصرین و تعاون قضایى در امور جزایى بین دولت شاهنشاهى ایران و دولت جمهورى ترکیه: «کسى را که استرداد او قبول شده است، نمى توان به علّت جرمى که سابق بر استرداد بوده و تقاضا نگردیده است تعقیب یا محکوم نمود، مگر کشورى که استرداد او را قبول کرده است...».

4. قرارداد استرداد مجرمان بین ایران و فرانسه: «در صورتى که جرمى که به علت آن، تقاضاى استرداد شده، از طرف دولت طرف تقاضا، جرم سیاسى یا عمل مربوط به جرم سیاسى تلقى شود، استرداد به عمل نخواهد آمد».

در ارتباط با مباحث حقوق بشر، چند سؤال مطرح است:

1) آیا متهم حق اعتراض نسبت به استرداد خود دارد یا نه؟

2) آیا متهم حق دفاع از اتهامات خود دارد یا نه؟

3) آیا مقامات قضایى مکلّف به رسیدگى به مدافعات و اعتراضات متهم هستند یا نه؟

عدالت حکم مى کند که همواره قانون به نفع متهم تفسیر گردد تا حقوق متهم حفظ گردد. این اصل تقریباً در همه کشورها به عنوان یک «اصل حقوقى» پذیرفته شده است. اصل دیگرى که در این جا به استناد وجود موافقت نامه دو یا چند جانبه وجود دارد این است که در صورت استرداد متهم به کشور متقاضى، شخص متهم فقط بر اساس اتهامات مذکور در «معاهده استرداد»، قابل تعقیب و محاکمه مى باشد. در صورتى که متهم به کشور متقاضى تحویل داده شود، نباید بر اساس جرایم دیگر، غیر مفاد معاهده، محاکمه شود و نسبت به آن جرایم، شخص متهم غایب تصوّر مى شود.

بنابراین، چنانچه «استرداد مجرمان»، بر اساس این دو اصل، صورت پذیرد هم «حقوق بشر»، که متضمن آزادى هاى فردى افراد است، تأمین شده است و هم حق حاکمیّت دولت ها رعایت شده است.

به طور کلّى، مى توان سه حالت را براى شخص متهم در نظر گرفت:

اول: متهم پس از فرار از کشور الف به کشور ب، خود با میل و رضایت کامل به کشور الف برگردد و تسلیم مقامات قضایى شود. در این صورت، طبیعى است که اساساً بحث «استرداد مجرمان» مطرح نیست. به عبارت دیگر، جنبه بین المللى آن مورد توجه نخواهد بود، بلکه به لحاظ حقوق داخلى کشور الف محاکمه مى شود. بنابراین، تمام جرایم او، چه جرایم مذکور در معاهده دو جانبه و چه جرایم دیگر، قابل بررسى و مجازات است. در این جا «حقوق بشر»، در رابطه با حقوق فردى افراد، کاملاً رعایت شده است; زیرا، فرد بدون وجود اجبار و با رضایت به کشور متقاضى برگشته است.

دوم: این که شخص بر اساس قوانین استرداد به کشور متقاضى مسترد گردد، ولى در حین محاکمه و بررسى پرونده او، نسبت به جرایم دیگر، غیر از جرایم مندرج در معاهده استرداد، با رضایت وى به سایر اتهامات او رسیدگى شود. در این صورت نیز حقوق بشر در ارتباط با آزادى هاى فردى به لحاظ وجود رضایت متهم، رعایت شده است.

سوم: متهم به کشور مسترد شده، ولى رضایت و تمایلى به رسیدگى به دیگر جرایم خود ندارد. در این صورت، به عنوان یک اصل حقوقى پذیرفته شده، نباید بر خلاف مندرجات تقاضانامه استرداد، محاکمه شود. در غیر این صورت، هم حقوق بشر نسبت به آزادى هاى فردى متهم و هم یک معاهده بین المللى نقض شده است.

نکته قابل توجه این است که در بحث استرداد مجرمان، به اعتراض متهم توجهى نمى شود، بلکه تنها یک سرى اصول کلّى حقوقى لازم رعایت مى شود: «هر چند ممکن است مجرمین یا متهمینى، که موضوع استرداد قرار مى گیرند، به فقدان معاهده استرداد یا عدم رعایت مقررات استرداد و یا این که جرم ارتکابى آنان موضوع استرداد نیست اعتراض نمایند، لیکن باید توجه داشت که قواعد و شرایط استرداد، براى حمایت از مجرمین و متهمین وضع نمى شود، بلکه از نقطه نظر احتیاجات بین المللى و نیاز جوامع بشرى و حفظ امنیت بین المللى و روابط متقابل دول وضع مى گردد.»

استرداد مجرمان با توجه به مسأله «حقوق بشر»

در این که چرا موضوع «استرداد مجرمان» در اعلامیه جهانى حقوق بشر مورد توجه قرار نگرفته و در آن هیچ اشاره اى به این موضوع نشده است، دو احتمال وجود دارد:

1. این که تدوین کنندگان اعلامیه، مسأله «استرداد مجرمان» را مخالف اصول حقوق بشر تلقى مى کردند.

2. این که در «استرداد مجرمان» توجه بیش تر به حقوق و حاکمیّت دولت هاست و اعلامیه جهانى درصدد تبیین «حقوق بشر» است و نه «حقوق دولت ها».

با توجه به این که، مسأله استرداد مجرمان در پیمان ها و کنوانسیون هاى بین المللى مطرح شده و دولت ها به آن رأى داده اند، و داراى مقبولیت جهانى است، از این رو، احتمال دوّم صحیح به نظر مى رسد.

«ماده ششم قرارداد لندن ـ مصوب هشتم اوت 1945 ـ جنایات بین المللى را تحت عناوین: جنایات علیه صلح، نقض قوانین و رسوم جنگ و جنایات علیه بشریت برشمرده است ... مواد اول تا سوم قرارداد ژنوسید ـ مصوب هشتم دسامبر 1945 ـ تصریح دارد که کشتار دسته جمعى از جمله جرایمى است که اختصاص به محل و زمان معینى نداشته و جنایات علیه بشریت به شمار مى آید.

این امر مبیّن ضرورت ایجاد محکمه اى بین المللى است.»10

با توجه به این پیمان هاى بین المللى، روشن است که افکار عمومى نسبت به مجرمان فرارى بى تفاوت نیست، بلکه در پى تدوین قوانین و اقداماتى هستند که مجرمان کیفر ببینند. ولى گویا این قوانین، به جرایم عمده اى همچون جنایات علیه صلح، کشتار دسته جمعى، و قاچاقچیان بین المللى مواد مخدر، توجه نموده اند، در حالى که «استرداد مجرمان» مفهومى عام است و شامل افرادى که جرم کوچک را مرتکب شده باشند، نیز مى شود.

پاسخ: اولاً، به نظر مى رسد که باید زمان تدوین این قوانین را در نظر گرفت، این قوانین وقتى تدوین شد که هنوز یک سال از پایان جنگ جهانى دوّم نگذشته بود. انسان ها شاهد جنایات و کشتار دسته جمعى علیه بشریت توسط هیتلر و سایر جنایت کاران بودند و لازم بود هر چه زودتر قوانینى وضع شود تا دگر بار این جنایات تکرار نشود.

ثانیاً، این جرایم توسط افراد عادى صورت نمى گرفت، اشخاصى که داراى مسؤولیت هاى سیاسى و نظامى بودند مرتکب این جنایات هولناک مى شدند. بنابراین، مى بایستى مجموعه اقدامات بین المللى صورت پذیرد تا استرداد، محاکمه و مجازات آنان صورت پذیرد. در حالى که، جرایم کوچک تر ـ در مقایسه با جرایم هولناک علیه بشریت ـ نیازى به تدوین قوانین بین المللى ندارد و استرداد این اشخاص، با جرم کوچک تر، از طریق توافقات دو جانبه یا چندجانبه دولت ها امکان پذیر است. صرفاً پیمان هاى بین المللى، اصول کلّى حاکم بر «استرداد مجرمان» را بیان مى دارد. شاهد بر این مطلب، تأسیس سازمان بین المللى پلیس جنایى «انترپول »است تا از این طریق، امنیت و نظم بین المللى، در مقابل جنایت کاران بین المللى تأمین گردد.

«با تأسیس سازمان هاى جهانى نظیر سازمان بین المللى پلیس جنایى (انترپول)، تشریک مساعى وسیعى میان کشورها آغاز شد و براى تأمین نظم و امنیت بین المللى و صلح جهانى و مجازات جنایت کاران بین المللى، قواعد و قوانینى وضع گردید.»11

اقدامات جهانى در حمایت از حقوق پناهندگان

در طول تاریخ، حوادث ناگوارى همچون جنگ ها، نزاع هاى قومى و مذهبى، آرامش زندگى بشرى را مورد تهدید قرار داده است که به واسطه آن، عدّه اى، به دلیل ترس از جان و فراهم نبودن امکان زیست، ناخواسته وطن اصلى خود را ترک و مجبور به اقامت در کشور دیگر شده اند. این افراد، در محل جدید فاقد مزایاى حقوقى و طبیعى بوده اند. به عبارت دیگر، با آنان به عنوان یک بیگانه رفتار مى شده است. این مهاجرت ها، بنابر دلایل نژادى، مذهبى، سیاسى و غیره بوده است. هر چه جنگ ها و نزاع ها در ابعاد وسیع تر صورت پذیرد، افراد بیش ترى به سایر کشورها، پناهنده مى شوند، مثل جنگ جهانى اوّل و دوّم.

شاید اولین اقدام جهانى براى رسیدگى به امور پناهندگان، پس از جنگ جهانى اول صورت پذیرفت. در آن زمان مقرر شد به آوارگان و پناهندگان روسى و نیز آوارگان ارمنى، که کشور ترکیه را ترک نموده اند، برگ شناسایى داده شود و از این طریق، بعضى حقوق و مزایاى اجتماعى، براى آنان در نظر گرفته شد.

ـ در سال 1938 میلادى، مزایایى براى پناهندگان آلمانى و غیره در نظر گرفته شد.

ـ در سال 1948 میلادى، با تدوین اعلامیه جهانى حقوق بشر، در دو ماده 13 و 14، به پناهندگان توجه شد.

ـ در سال 1946، «سازمان بین المللى پناهندگان» توسط مجمع عمومى سازمان ملل تشکیل شد.

ـ در سال 1950، «سازمان بین المللى پناهندگان» جاى خود را به «کمیسریاى عالى سازمان ملل متحد براى پناهندگان» داد.

ـ در سال 1951 میلادى، یک پروتکل در مورد وضع پناهندگان وضع شد و تا سال 1967 میلادى بیش تر کشورها آن را امضا کردند.

ـ در سال 1967 میلادى، «اعلامیه پناهندگى ارضى» تصویب شد.

«پناهندگى» با توجه به اعلامیه جهانى حقوق بشر و اعلامیه حقوق بشر اسلامى

الف. پناهندگى از نظر غرب

ماده 13 اعلامیه جهانى حقوق بشر مقرر مى دارد:

1. هر کس حق دارد که در داخل هر کشورى آزادانه عبور و مرور کند و محل اقامت خود را انتخاب نماید.

2. هر کس حق دارد هر کشورى و از جمله کشور خود را ترک کند و یا به کشور خود بازگردد.

در ماده 14 اعلامیه جهانى حقوق بشر نیز آمده است:

1. هر کس حق دارد در برابر تعقیب، شکنجه و آزار پناهگاهى جستوجو کند و در کشور دیگر پناه اختیار کند.

2. در موردى که تعقیب واقعاً مبتنى بر جرم عمومى و غیرسیاسى یا رفتارهایى مخالف با اصول و مقاصد ملل متحد باشد، نمى توان از این حق استفاده نمود.»12

ب. پناهندگى از نظر اسلام

ماده 20 اعلامیه حقوق بشر اسلامى مى گوید:

«هر انسانى حق دارد که آزادانه از محلى به محل دیگر منتقل شود و محل اقامت خود را در شهرها و کشورهاى اسلامى یا خارج از آن ها انتخاب کند. هر کس در هر جامعه اى منکوب و بینوا شود مى تواند به جامعه اسلامى دیگرى پناهنده گردد و بر هر جامعه اى که یک انسان پناهنده شده است واجب است که او را پناه دهد تا به جایگاهى امن برسد. حق پناهندگى مشروط است به این که شخص پناهنده مرتکب جرمى نشده باشد که موجب تعقیب او شود. و جایز نیست مهاجرت به جوامع غیر اسلامى مگر براى ضرورت.»13

موارد مورد اختلاف اعلامیه جهانى حقوق بشر و اعلامیه حقوق بشر اسلامى

این دو اعلامیه، على رغم مشترکاتى که دارند ـ از جمله این که «هر کس که در یک جامعه مورد اذیت و آزار قرار بگیرد و یا منکوب و بینوا شود، حق پناهندگى به جامعه دیگر را دارد و نیز شرط پناهندگى این است که شخص پناهنده، تحت تعقیب قانونى ناشى از جرم غیرسیاسى (عمومى) نباشد.»14 ـ این تفاوت اساسى بین آن ها وجود دارد که از نظر غرب، هر جرم سیاسى، قابل پناهنده شدن به کشور دیگر است، ولى از نظر اسلام، هر جرم سیاسى، قابل دفاع نیست. اگر جرم سیاسى به عنوان عاملى براى ضدیت با اصول سیاسى اسلام باشد، شخص نمى تواند به کشور دیگر پناهنده شود. به عبارت دیگر، کشور دوّم، خود را ملزم نمى بیند که از چنین فردى حمایت نماید.

«این که در حقوق بشر از دیدگاه غرب، استفاده از حق پناهندگى مشروط به این شده است که جرم، غیرسیاسى نباشد، یعنى جرمى نباشد که از دیدگاه محاکم مدنى، جزایى و مقررات کشورى قابل تعقیب بوده باشد، باید این تفاوت را با حقوق بشر از دیدگاه اسلام در نظر گرفت که حتى در موردى که جرم، سیاسى باشد، در آن صورت که سیاستِ حاکم در کشور اسلامى مطابق با اصول سیاسى اسلام بوده و از نظر اسلام، هیچ گونه مورد تردید و اعتراض و اشکال نباشد، نمى توان از حق پناهندگى به کشور دیگر بهره بردارى نمود.»15

نکته: على رغم این که، در اعلامیه جهانى حقوق بشر، به مسأله پناهندگى توجه شده است، ولى در میثاق هاى بین المللى، مصوب 1966، که مربوط به حقوق بشر است، به مسأله پناهندگى توجه نشده است. به نظر مى رسد علّت این امر، سیاسى است: «این دو میثاق به بعضى از حقوق، که اعلامیه جهانى متذکر آن ها شده است، اصلاً نپرداخته اند، مثل حق مالکیت و حق پناهندگى. در این دو مورد، علّت سکوت میثاق ها، قطعاً آن بوده است که دولت هاى سوسیالیست از امضاى این دو پیمان گریزان نشوند.»16

حقوق پناهندگان در قوانین ایران

به طور کلى مى توان گفت: از نظر قوانین داخلى و آیین نامه هاى اجرایى، فقط کسانى مى توانند از ایران درخواست پناهندگى کنند که مشکل سیاسى با دولت متبوع خود داشته باشند مگر این که بر طبق قانون ایران خائن و تبهکار محسوب شوند.

ماده 155 قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران: «دولت جمهورى اسلامى ایران مى تواند به کسانى که پناهندگى سیاسى بخواهند، پناه دهد مگر این که بر طبق قوانین ایران، خائن و تبهکار شناخته شوند».

از این رو، به افراد زیر پناهندگى سیاسى داده نمى شود:

1. افرادى که نمى خواهند پناهنده شوند، بلکه هدف آن ها از ورود به ایران، مثلاً براى عبور و رسیدن به کشور دیگر است.

2. افرادى که درخواست پناهندگى نموده اند، ولى عمل آن ها نوعى خیانت و تبهکارى محسوب مى شود.

3. افرادى که جرم غیر سیاسى دارند. مثلاً، مرتکب قتل شده اند و به کشور ایران وارد شده اند.

نکته مهم این که در قانون ایران، «پناهندگى» فقط به لحاظ جنبه سیاسى آن مورد توجه است و از همین جهت، به شخص اجازه اقامت داده مى شود. جمهورى اسلامى ایران، براى پناهندگان سیاسى، حقوقى را قایل شده است که در ذیل به برخى از آن ها اشاره مى شود:

1. اولین حق، دارا بودن اجازه اقامت است که در ماده شش آیین نامه پناهندگان بدان اشاره شده است که هر سه ماه یک بار، مى بایستى کارت خود را تمدید نمایند.

2. اجازه ازدواج; البته، در این خصوص محدودیت هایى وجود دارد، مثلاً مطابق ماده 1059، قانون مدنى نکاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست.

3. احوال شخصیه که ماده 12 کنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان مى گوید: «احوال شخصیه پناهنده تابع قانون کشورى است که در آن جا اقامت دارد ...».

4. حق مالکیتِ اموال منقول; البته پناهندگان سیاسى در حق مالکیت اموال غیرمنقول، داراى محدودیت هایى هستند، اما از حق مالکیت ادبى و هنرى بهره مندند.

5. حق مراجعه به دادگاه ها و اقامه دعوا. (مطابق بند 2 ماده 16 کنوانسیون وضع پناهندگان).

6. اشتغال و عضویت در اتحادیه هاى کارگرى.

7. آزادى مذهب براى مسلمانان و نیز آزادى مذهب براى اهل کتاب. البته، مذاهب دیگر مثل بودایى ها نمى توانند مراسم دینى خود را رسماً و قانوناً انجام دهند.

وقتى «پناهندگى سیاسى» به شخص خارجى داده شد، این فرد مى تواند در ایران اقامت کند و در نتیجه، از یک سرى حقوق پناهندگى بهره مند مى گردد. البته، این حقوق، شبیه تمام حقوقى که یک شهروند داراست، نمى باشد. به عبارت دیگر، یک پناهنده سیاسى، على رغم این که برخى مزایا و حقوقى به او اعطا شده است، در مقایسه با یک شهروند داخلى، از درجه نازل ترى برخوردار است و همانند یک شهروند نمى تواند از تمام مزایاى اجتماعىِ کشور بهره مند شود. البته، این چیزى است که در تمام کشورها پذیرفته شده و کشورها، مزایاى بیش تر از مزایاى یک شهروند، به یک «پناهنده سیاسى» اعطا نمى کنند. و این چیزى نیست که به عنوان یک عمل ضد حقوقى، مورد نکوهش قرار گیرد، چون دولتِ یک کشور، خود را در مقابل افراد کشورش متعهد مى داند و سعى مى کند که براى شهروندان کشورش، رفاه اجتماعى، اقتصادى و سیاسى فراهم آورد.

مضافاً این که اعطاى امتیاز بیش از حدّ معمول، آینده سیاسى و امنیت کشور را مختل خواهد ساخت، در جمعیت دگرگونى هایى حاصل مى گردد و ... از این رو، معنى ندارد به عنوان رعایت «حقوق بشر»، به شخص پناهنده، امتیازات فوق العاده اعطا شود. حتّى اگر امتیازات مساوى همانند شهروندان، به «پناهنده سیاسى» داده شود، باز هم امنیت سیاسى، اجتماعى و ... دچار تزلزل و ناهماهنگى خواهد شد.

حاصل آن که، «حقوق بشر» ایجاب مى کند که به پناهندگان سیاسى، آن مقدار اختیار و امتیاز داده شود که یک زندگى شرافتمندانه براى آنان تأمین گردد و نه این که به گونه اى امتیازات به آنان داده شود که امنیت کشور از جهات مختلف به خطر بیفتد.

جمع بندى و نتیجه گیرى

در خاتمه، چند نکته بیان مى شود تا به سؤالى که در مقدمه مطرح گردید پاسخ داده شود:

1. در «اعلامیه جهانى حقوق بشر»، سخنى از «استرداد مجرمان» نیامده است، بر خلاف «پناهندگى سیاسى» که در دو ماده بدان توجه شده است و نیز در ماده 20 «اعلامیه حقوق بشر اسلامى»، به «پناهندگى سیاسى» و لزوم و اهمیت آن تاکید شده است. این که چرا در «اعلامیه جهانى» توجهى به «استرداد مجرمان» نشده است، در مباحث پیشین دو احتمال بیان و بررسى شد. البته، در کنوانسیون ها و پیمان هاى بین المللى براى نحوه و اجراى «استرداد» یک سرى قواعد کلّى بیان شده است. تقریباً هر کشورى براى خود مجموعه قوانینى تحت عنوان: «قانون استرداد مجرمان» وضع نموده است.

در ماده 155 قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران، به پناهندگى سیاسى توجه شده ولى ذکرى از «استرداد مجرمان» نیامده است، ولى در سال 1339 هـ. ش، تحت عنوان: «قانون استرداد مجرمان» مجموعه قوانینى تدوین یافت و نیز، مجموعه معاهدات دو جانبه بین ایران و سایر کشورها، مثل پاکستان، ترکیه و فرانسه صورت پذیرفته است که نحوه استرداد و شرایط آن را بیان مى دارد.

2. شاید یکى از فرق هاى مهم بین «استرداد مجرمان» و «پناهندگى سیاسى» این باشد که در «استرداد مجرمان»، حاکمیت و امنیت دولت و کشور مورد توجه است ولى در «پناهندگى سیاسى» به حقوق فردى توجه بیش ترى شده است تا حاکمیت دولت ها.

3. جرم داراى انواعى است; جرم سیاسى، نظامى، عمومى و ... تقریباً در قوانین بین المللى و نیز معاهدات دو یا چند جانبه بین دولت ها، تنها جرم سیاسى قابل استرداد است و از همین جهت مى بایستى مورد استرداد و محاکمه واقع شود و حتى اگر متهم داراى جرائم دیگرى باشد، فرض مى شود که او «غائب» است و محاکمه غیابى براى او لحاظ مى گردد.

4. فرق اساسى حقوق بشر از نظر غرب و حقوق بشر از نظر اسلام این است که از نظر غرب، جرم سیاسى به هر نحو و حالت که باشد، قابل استرداد نیست ولى از نظر اسلام، جرم سیاسى به نحو مطلق، قابل استرداد نیست. به عبارت دیگر، اگر مجرم سیاسى، داراى فعالیت هایى بر علیه اصول مسلم اسلامى و در ضدیت با حکومت اسلامى باشد، «پناهندگى سیاسى» به او داده نمى شود. گاهى یک شخص در ضمن فعالیت هاى سیاسى، مرتکب قتل مى شود. بنابراین از نظر غرب، فعالیت او صرفاً سیاسى تلقى مى شود و به او اجازه اقامت و پناهندگى سیاسى داده مى شود، در حالى که از نظر اسلام این شخص نمى تواند از حق پناهندگى بهره مند گردد.

5. مسأله «پناهندگى سیاسى» و «استرداد مجرمان»، از مسائل مهم است که تنها بُعد حقوقى ندارد، بلکه داراى جنبه هاى سیاسى، اقتصادى و اجتماعى هم مى باشد که چه بسا، اهمیّت این ابعاد، کم تر از بُعد حقوقى آن نباشد. بنابراین، گاهى به دلیل ملاحظات سیاسى، جنبه حقوقىِ مسأله تحت الشعاع قرار مى گیرد و «چاقوى حقوق»، کند مى گردد. همان طورى که، در قضیّه درخواست ارجاع شاه مخلوع به ایران، دخالت سیاسى امریکا و پاناما مانع از بازگشت وى به ایران شد.

6. بسیارى از کشورها، با این دو موضوع، یعنى «پناهندگى سیاسى» و «استرداد مجرمان»، روبه رو هستند; با گذشت زمان و رونق علم و فناورى، به اهمیت این دو موضوع افزوده مى شود. گاهى وجود یک یا دو فرد به عنوان «پناهنده سیاسى»، روابط داخلى و خارجى یک کشور را به میزان وسیعى از نظر اقتصادى و سیاسى تحت تأثیر قرار مى دهد، همان طور که، در دهه 1980، دو نفر عراقى، از انگلستان درخواست «پناهندگى سیاسى» نمودند. دولت انگلستان، به بهانه این که فعالیت این دو نفر سیاسى نبوده و بازگشت آنان به عراق، مشکلى براى آن دو ایجاد نخواهد کرد، آنان را به عراق بازگرداند. پس از اندک زمانى، این دو فرد، توسط رژیم عراق اعدام شدند. به دنبال این حادثه، سیاست هاى دولت انگلستان توسط مطبوعات و افکار عمومى داخلى و خارجى مورد انتقاد و اشکال قرار گرفت و تا مدت ها امواج اعتراض علیه دولت انگلستان وجود داشت. در واقع، در این قضیه به ظاهر ساده، سیاست دولت انگلستان زیر سؤال رفت. حتى توجیهات بعدى مقامات انگلیس نتوانست از خشم و اعتراض افکار عمومى بکاهد.

همچنین شخصى به نام محمد المارى، تبعه سعودى از دولت انگلستان، «پناهندگى سیاسى» گرفت. او با این امتیاز و با استفاده از مطبوعات و جراید، تبلیغات وسیعى علیه دولت عربستان صورت داد. در این جا بود که روابط سیاسى و اقتصادى دولت عربستان و انگلستان به شدّت آسیب دید. عربستان سعودى خواهان استرداد این فرد بود و دولت انگلستان به استناد این که این شخص داراى «پناهندگى سیاسى» است از استرداد او خوددارى مى کرد. در نهایت، از سوى دولت سعودى اعلام شد که دولت انگلیس باید یکى از این دو راه را انتخاب نماید: یا با دادن اجازه اقامت به محمد المارى، منافع اقتصادى و تجارى ناشى از روابط با دولت عربستان سعودى را از دست بدهد و یا با اخراج وى، از روابط اقتصادى و منافع سرشار تجارى بهره مند گردد. در نهایت، دولت انگلستان مجبور شد از فعالیت این شخص بکاهد. از این رو، او را در محدودیت بیش ترى قرار داد و این شخص همچون گذشته نمى توانست به فعالیت سیاسى خود علیه دولت عربستان ادامه دهد. به عبارت دیگر، این شخص خودش را در محدودیت دید تا روابط آن دو کشور مخدوش نگردد!

در این دو حادثه و حوادث مشابه آن، مشاهده مى شود که مسأله «استرداد مجرمان» و «پناهندگى سیاسى» صرفاً مسأله حقوقى نیست، بلکه اهرم هاى اقتصادى و سیاسى و اجتماعى، در آن تأثیر زیادى دارند و در بسیارى از موارد، «حقوق»، تحت الشعاع منافع سیاسى و اقتصادى قرار مى گیرد.

7. در هنگام تعارض چه باید کرد؟ در جایى که یک شخص از کشور «الف» به کشور «ب» رفته و خواهان «پناهندگى سیاسى» است، و در مقابل «کشور متقاضى»، خواهان استرداد این شخص است، در این مورد راه حل چیست؟

در عمل، عوامل سیاسى و اقتصادى، این مسأله را از حالتِ صرف حقوقى خارج مى کند و شرایط زمانى و مکانى در نوع تصمیم گیرى دولت ها متفاوت است. بنابراین، پیش بینى آن مشکل است ولى سازمان ملل و پیمان هاى بین المللى، به این دو مسأله یعنى: «استرداد مجرمان» و «پناهندگى سیاسى»، با دید «حقوقى صرف» نگاه مى کنند.

بنابراین، راه حل ـ با توجه به این که این دو مسأله کاملاً حقوقى باشد و هیچ عامل سیاسى و غیره در آن دخالت نداشته باشد ـ این است که:

الف. جرم هایى همچون: قتل، جرح و ... قابل پناهندگى نیست و مرتکب این قبیل جرایم را مى توان به کشور متقاضى تحویل داد مشروط بر این که بین طرفین معاهده «استرداد مجرمان» منعقد شده باشد.

ب. جرم هاى نظامىوسیاسى نیزقابل استرداداست،باهمان شرطى که در بالا آمد.

ج. جرم هایى که سیاسى هستند ولى در ضمن آن، یک جرم عمومى مثل قتل اتفاق افتاده است، قابل استرداد است، ولى با این شرط که متهم فقط به لحاظ «جرم عمومى» محاکمه و مجازات شود و از نظر «جرم سیاسى» محاکمه و مجازات صورت نگیرد.

د. چنانچه یک جرم صرفاً سیاسى باشد و به همراه آن جرم عمومى نباشد، از نظر غرب، به نحو مطلق، قابل استرداد نیست و از نظر آن ها این شخص به راحتى مى تواند تقاضاى «پناهندگى سیاسى» نماید، ولى از نظر اسلام، مجرم سیاسى به صرف سیاسى بودنش، داراى حق پناهندگى نخواهد بود، بلکه از آن جهت که فعالیت او مخالف اصول مسلم اسلامى نباشد، در این صورت مى تواند از «حق پناهندگى» استفاده نماید.

پى نوشت ها

حسن عمید، فرهنگ عمید، تهران، امیر کبیر، چاپ سوم، 1362، ج اول، ص 140

محمود عباسى، استرداد مجرمین، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1373، ص 18

پیشین، ص 261

پیشین، ص 250

پیشین، ص 251

پیشین، ص 269

پیشین، ص 276

پیشین، ص 284

پیشین، ص 76

10 پیشین، ص 259

11 پیشین، ص 258

12 محمد تقى جعفرى، «تحقیق در دو نظام حقوق جهانى بشر از دیدگاه اسلام و غرب»، تهران، دفتر خدمات حقوقى، 1370، ص 228

13 پیشین، ص 217

14 پیشین، ص 463

15 پیشین، ص 464

16 هدایت الله فلسفى، تدوین و اعتلاى حقوق بشر در جامعه بین الملل مجله تحقیقات حقوقى، شماره 16017، ص 118

فصلنامه معرفت - 55


comment نظرات ()
حقوق بشر در ارتباط با «استرداد مجرمان» و «پناهندگان سیاسى»
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ۱٠:٠٧ ‎ب.ظ روز ۱۳۸۸/٦/۳۱

حقوق بشر در ارتباط با «استرداد مجرمان» و «پناهندگان سیاسى»

محمدمهدى کریمى نیا

مقدمه

یکى از مسائل مهم براى دولت ها کاهش جرم است. در این میان، جرم هایى که امنیت یک کشور را به مخاطره مى اندازند. از اهمیت بیش ترى برخوردارند. در گذشته، جرم بیش تر در چارچوب یک کشور و سرزمین بود، امّا با گذشت زمان و پیشرفت علوم و فنون و پیشرفت وسایط نقلیه، جرم از مرزهاى سیاسى یک کشور فراتر رفته است. در این میان، سیاستمداران با استمداد از مباحث حقوقى، مسأله «استرداد مجرمان» را وضع نمودند که بر اساس آن، دو یا چند کشور متعهد مى شوند که در صورت فرار مجرم، او را به کشور خود بازگردانده و به مجازات برسانند.

در مقابل، مسأله مهمى که در ارتباط با حقوق بشر مطرح است، «پناهندگى سیاسى» است که کشورها از دو جهت با آن روبه رو هستند: یکى، از جهت پناهنده شدن افراد بیگانه به کشور خود و درخواست «پناهندگى سیاسى» و دیگرى، از جهت پناهنده شدن افرادى از این کشور به کشور دیگر. در این جا، از یک سو، این کشور به استناد قرارداد «استرداد مجرمان» درخواست ارجاع آن شخص را مى کند. از سوى دیگر، کشور مقابل به استناد «پناهندگى سیاسى» و لزوم امنیت براى شخص پناهنده، از ارجاع وى امتناع مىورزد.

کلام در این است که آیا این شخص قابل استرداد است یا به عنوان «پناهنده سیاسى»، از استرداد وى جلوگیرى مى شود؟ آنچه مى خوانید بحث از حقوق بشر و استرداد مجرمان و نیز حقوق بشر و پناهندگى سیاسى است.

مفهوم استرداد

«استرداد» واژه اى عربى، بر وزن استفعال، از ریشه «ردّ» به معناى «طلب بازگردانیدن» است. «استرداد، مصدر است به معناى رد کردن خواستن، داده را واپس خواستن، بازپس خواستن، بازستاندن، واپس گرفتن، پس گرفتن»

استرداد مجرمان در اصطلاح عبارت است از «باز پس گرفتن مجرم که از کشورى به کشور دیگر گریخته، به وسیله دولت تقاضاکننده، از دولتى که مجرم به آن جا گریخته است. این عمل مسبوق به توافق و قرارداد دو دولت است.

«استرداد مجرمان» پس از جنگ جهانى دوّم، مورد توجه واقع شد. اولین قوانین بین المللى در سال 1945 میلادى در این زمینه تدوین گردید. استرداد مجرمان در همه جا به صرف درخواست یک دولت، صورت نمى پذیرد، بلکه داراى شرایطى است که در ذیل به برخى از آن ها اشاره مى شود:

1. «استرداد مجرمان»، عملى است که بر اساس تقاضاى کشورى که جرم در قلمرو آن واقع شده موضوعیت پیدا مى کند.

2. متهم یا مجرم مى بایستى از کشورى که جرم در آن صورت گرفته به کشور دیگر فرار کرده یا پناهنده شده باشد، تا استرداد موضوعیت پیدا کند.

3. «استرداد» زمانى ممکن است که مسبوق به توافق و قرارداد قبلى دو یا چند دولت باشد.

4. متهم یا مجرمى که تقاضاى استرداد او مى شود، ممکن است تابع دولت متقاضى یا تابع دولت متقاضى عنه و یا تابع دولت ثالث باشد.

5. «استرداد مجرمان» یک اقدام لازم دو یا چند جانبه بین کشورهاست که به منظور اجراى احکام کیفرى و قضایى و تأمین نظم و امنیت صورت مى پذیرد.

ویژگى سیاسى و حقوقى استرداد مجرمان

در این که «استرداد مجرمان»یک مسأله حقوقى است یا یک مسأله سیاسى، تقریباً همه حقوق دانان آن را یک پدیده حقوقى مى دانند; یعنى آن را از بُعد حقوقى مورد توجه و بررسى قرار مى دهند. البته، در بسیارى از مواقع، بُعد حقوقى استرداد مجرمان، از بعد سیاسى آن جدا نیست و این مسأله در هنگام اجرا و عمل ظاهر مى شود. در عمل، بیش ترین نقش را بُعد سیاسى مسأله ایفا مى کند. به عنوان نمونه، مسأله استرداد محمدرضا پهلوى، که پس از انقلاب اسلامى ایران، صورت پذیرفت، على رغم این که مدارک و شواهد بسیارى از سوى وزارت خارجه ایران تسلیم کشور «پاناما» شد، ولى بر اثر فشار دولت «آمریکا» و عوامل سیاسى دیگر، این استرداد هرگز صورت عملى به خود نگرفت.

«استرداد مجرمان، متأثر از مسائل سیاسى و روابط دیپلماتیک دولت هاست. با توجه به این که در قبال جرم ارتکابى، یک شخص پناهنده شده به کشور ثالث، هر دو کشور متبوع مجرم و کشور فرارگاه متهم و بعضاً کشورهاى دیگر متضرر مى شوند و در نتیجه، نظم و امنیت کشورها دچار اختلال مى شود، به نظر مى رسد که در مسأله استرداد، جنبه قضایى باید غالب بر جنبه هاى سیاسى باشد و استرداد دست خوش تغییر و تحولات سیاسى و متأثر از روابط دیپلماتیک دولت ها نباشد».

استرداد مجرمان، هرچند صرفاً یک مسأله حقوقى است، اما در ماهیت آن، بین حقوق دانان اختلاف است; عدّه اى آن را در قالب «حقوق عمومى داخلى» تبیین مى کنند و عدّه اى دیگر، آن را در قالب «حقوق بین الملل» تفسیر مى نمایند. بنابراین، «استرداد مجرمان» داراى دو چهره است: از یک سو، به دلیل مجازات مجرم تابع قوانین ملّى و داخلى کشورهاست، به «حقوق عمومى» مربوط مى شود، و از سوى دیگر، چون مجازات آن ها تابع تشریفات خاص بین کشورها و حاکمیّت دولت هاست، با «حقوق جزاى بین الملل» ارتباط پیدا مى کند.

باید توجه داشت که این مجازات ها در خصوص جرایم کوچک است و چنانچه جرایم بزرگ مثل: «جنایت علیه بشریّت»، «کشتار دسته جمعى» و «قاچاق بین المللى مواد مخدر» باشد، مسأله از بُعد حقوق بین الملل قابل تبیین است.

اصول بین المللى «استرداد مجرمان»

در حقوق بین الملل، دو اصل در مورد استرداد مجرمان، مورد توجه است:

1. اصل احترام به تعهدات بین المللى

بر اساس قرارداد موجود بین دو یا چند کشور، استرداد صورت مى پذیرد و دولت متقاضى موظف است کاملاً مفاد قرارداد را رعایت نماید، در غیر این صورت، تعهد بین المللى کشور مذکور مورد نقض قرار گرفته است. مثلاً، اگر در معاهده قید شده باشد که مجازات اعدام صورت نگیرد یا مجازات بدنى انجام نشود، دولت متقاضى مى بایستى کاملاً مفاد آن را عمل نماید.

2. اصل تخصیص

این اصل هم مورد پذیرش بسیارى از کشورهاست; به این معنا که، «هر گاه پس از تسلیم مجرم به دولت تقاضا کننده، در اثناء تعقیب معلوم شود که متهم مرتکب جرم دیگرى شده و کشور تقاضاکننده از آن آگاه نبوده، که از آن جهت هم تقاضاى استرداد نماید، کشور متقاضى نمى تواند متهم را به ارتکاب آن جرم تعقیب کند مگر این که رضایت کشورى را که استرداد نموده، جلب نماید.»

روشن است که اگر دولت متقاضى به مضمون این دو اصل کاملاً عمل نماید، متضمن حقوق و مزایایى براى متهم است. به عبارت دیگر، دولت ها موظف به رعایت «حقوق بشر» در ارتباط با مجرمان هستند و حق ندارند حقوق مجرمان را مورد تجاوز قرار دهند.

«استرداد مجرمان» در قوانین ایران

«استرداد مجرمان» در قوانین کشورها، به صورت مجموعه قوانین تدوین شده است. در ایران نیز در سال 1339 ش. در این رابطه قوانینى تحت عنوان «قانون استرداد مجرمان» وضع شد. علاوه بر آن، مجموعه معاهدات دو جانبه بین ایران و سایر کشورها صورت پذیرفته است که تقریباً در تمام آن ها چند نکته مشترک یافت مى شود: اوّل این که جرم سیاسى قابل استرداد نیست; و دوّم این که، متهم را نمى توان به اتهام جرم دیگرى، که پیش از تاریخ استرداد مرتکب شده، مورد تعقیب قرار داد. براى نمونه، به چند مورد از آن مواد اشاره مى شود:

1. ماده 23 قانون استرداد مجرمان 1339 ایران: «شخصى را که استرداد او مورد قبول واقع شده، نمى توان به اتهام جرم دیگرى که قبل از تاریخ استرداد مرتکب شده، مورد تعقیب قرار داد یا مجازات نمود مگر با جلب رضایت دولت مستردکننده.»

2. ماده 4 قانون عهدنامه استرداد مجرمان بین دولت شاهنشاهى ایران و دولت پاکستان: «شخصى که با استرداد وى موافقت شده است نباید به ارتکاب جرم دیگرى که قبل از استرداد بوده و مورد تقاضاى استرداد واقع نگردیده است تعقیب یا محکوم نمود مگر دولتى که استرداد او را قبول نموده است، با در نظر گرفتن مدارک مثبته اتهام که در ماده دهم این قرارداد ذکر شده است به تعقیب آن شخص رضایت دهد.»

3. ماده 4 عهدنامه استرداد مقصرین و تعاون قضایى در امور جزایى بین دولت شاهنشاهى ایران و دولت جمهورى ترکیه: «کسى را که استرداد او قبول شده است، نمى توان به علّت جرمى که سابق بر استرداد بوده و تقاضا نگردیده است تعقیب یا محکوم نمود، مگر کشورى که استرداد او را قبول کرده است...».

4. قرارداد استرداد مجرمان بین ایران و فرانسه: «در صورتى که جرمى که به علت آن، تقاضاى استرداد شده، از طرف دولت طرف تقاضا، جرم سیاسى یا عمل مربوط به جرم سیاسى تلقى شود، استرداد به عمل نخواهد آمد».

در ارتباط با مباحث حقوق بشر، چند سؤال مطرح است:

1) آیا متهم حق اعتراض نسبت به استرداد خود دارد یا نه؟

2) آیا متهم حق دفاع از اتهامات خود دارد یا نه؟

3) آیا مقامات قضایى مکلّف به رسیدگى به مدافعات و اعتراضات متهم هستند یا نه؟

عدالت حکم مى کند که همواره قانون به نفع متهم تفسیر گردد تا حقوق متهم حفظ گردد. این اصل تقریباً در همه کشورها به عنوان یک «اصل حقوقى» پذیرفته شده است. اصل دیگرى که در این جا به استناد وجود موافقت نامه دو یا چند جانبه وجود دارد این است که در صورت استرداد متهم به کشور متقاضى، شخص متهم فقط بر اساس اتهامات مذکور در «معاهده استرداد»، قابل تعقیب و محاکمه مى باشد. در صورتى که متهم به کشور متقاضى تحویل داده شود، نباید بر اساس جرایم دیگر، غیر مفاد معاهده، محاکمه شود و نسبت به آن جرایم، شخص متهم غایب تصوّر مى شود.

بنابراین، چنانچه «استرداد مجرمان»، بر اساس این دو اصل، صورت پذیرد هم «حقوق بشر»، که متضمن آزادى هاى فردى افراد است، تأمین شده است و هم حق حاکمیّت دولت ها رعایت شده است.

به طور کلّى، مى توان سه حالت را براى شخص متهم در نظر گرفت:

اول: متهم پس از فرار از کشور الف به کشور ب، خود با میل و رضایت کامل به کشور الف برگردد و تسلیم مقامات قضایى شود. در این صورت، طبیعى است که اساساً بحث «استرداد مجرمان» مطرح نیست. به عبارت دیگر، جنبه بین المللى آن مورد توجه نخواهد بود، بلکه به لحاظ حقوق داخلى کشور الف محاکمه مى شود. بنابراین، تمام جرایم او، چه جرایم مذکور در معاهده دو جانبه و چه جرایم دیگر، قابل بررسى و مجازات است. در این جا «حقوق بشر»، در رابطه با حقوق فردى افراد، کاملاً رعایت شده است; زیرا، فرد بدون وجود اجبار و با رضایت به کشور متقاضى برگشته است.

دوم: این که شخص بر اساس قوانین استرداد به کشور متقاضى مسترد گردد، ولى در حین محاکمه و بررسى پرونده او، نسبت به جرایم دیگر، غیر از جرایم مندرج در معاهده استرداد، با رضایت وى به سایر اتهامات او رسیدگى شود. در این صورت نیز حقوق بشر در ارتباط با آزادى هاى فردى به لحاظ وجود رضایت متهم، رعایت شده است.

سوم: متهم به کشور مسترد شده، ولى رضایت و تمایلى به رسیدگى به دیگر جرایم خود ندارد. در این صورت، به عنوان یک اصل حقوقى پذیرفته شده، نباید بر خلاف مندرجات تقاضانامه استرداد، محاکمه شود. در غیر این صورت، هم حقوق بشر نسبت به آزادى هاى فردى متهم و هم یک معاهده بین المللى نقض شده است.

نکته قابل توجه این است که در بحث استرداد مجرمان، به اعتراض متهم توجهى نمى شود، بلکه تنها یک سرى اصول کلّى حقوقى لازم رعایت مى شود: «هر چند ممکن است مجرمین یا متهمینى، که موضوع استرداد قرار مى گیرند، به فقدان معاهده استرداد یا عدم رعایت مقررات استرداد و یا این که جرم ارتکابى آنان موضوع استرداد نیست اعتراض نمایند، لیکن باید توجه داشت که قواعد و شرایط استرداد، براى حمایت از مجرمین و متهمین وضع نمى شود، بلکه از نقطه نظر احتیاجات بین المللى و نیاز جوامع بشرى و حفظ امنیت بین المللى و روابط متقابل دول وضع مى گردد.»

استرداد مجرمان با توجه به مسأله «حقوق بشر»

در این که چرا موضوع «استرداد مجرمان» در اعلامیه جهانى حقوق بشر مورد توجه قرار نگرفته و در آن هیچ اشاره اى به این موضوع نشده است، دو احتمال وجود دارد:

1. این که تدوین کنندگان اعلامیه، مسأله «استرداد مجرمان» را مخالف اصول حقوق بشر تلقى مى کردند.

2. این که در «استرداد مجرمان» توجه بیش تر به حقوق و حاکمیّت دولت هاست و اعلامیه جهانى درصدد تبیین «حقوق بشر» است و نه «حقوق دولت ها».

با توجه به این که، مسأله استرداد مجرمان در پیمان ها و کنوانسیون هاى بین المللى مطرح شده و دولت ها به آن رأى داده اند، و داراى مقبولیت جهانى است، از این رو، احتمال دوّم صحیح به نظر مى رسد.

«ماده ششم قرارداد لندن ـ مصوب هشتم اوت 1945 ـ جنایات بین المللى را تحت عناوین: جنایات علیه صلح، نقض قوانین و رسوم جنگ و جنایات علیه بشریت برشمرده است ... مواد اول تا سوم قرارداد ژنوسید ـ مصوب هشتم دسامبر 1945 ـ تصریح دارد که کشتار دسته جمعى از جمله جرایمى است که اختصاص به محل و زمان معینى نداشته و جنایات علیه بشریت به شمار مى آید.

این امر مبیّن ضرورت ایجاد محکمه اى بین المللى است.»10

با توجه به این پیمان هاى بین المللى، روشن است که افکار عمومى نسبت به مجرمان فرارى بى تفاوت نیست، بلکه در پى تدوین قوانین و اقداماتى هستند که مجرمان کیفر ببینند. ولى گویا این قوانین، به جرایم عمده اى همچون جنایات علیه صلح، کشتار دسته جمعى، و قاچاقچیان بین المللى مواد مخدر، توجه نموده اند، در حالى که «استرداد مجرمان» مفهومى عام است و شامل افرادى که جرم کوچک را مرتکب شده باشند، نیز مى شود.

پاسخ: اولاً، به نظر مى رسد که باید زمان تدوین این قوانین را در نظر گرفت، این قوانین وقتى تدوین شد که هنوز یک سال از پایان جنگ جهانى دوّم نگذشته بود. انسان ها شاهد جنایات و کشتار دسته جمعى علیه بشریت توسط هیتلر و سایر جنایت کاران بودند و لازم بود هر چه زودتر قوانینى وضع شود تا دگر بار این جنایات تکرار نشود.

ثانیاً، این جرایم توسط افراد عادى صورت نمى گرفت، اشخاصى که داراى مسؤولیت هاى سیاسى و نظامى بودند مرتکب این جنایات هولناک مى شدند. بنابراین، مى بایستى مجموعه اقدامات بین المللى صورت پذیرد تا استرداد، محاکمه و مجازات آنان صورت پذیرد. در حالى که، جرایم کوچک تر ـ در مقایسه با جرایم هولناک علیه بشریت ـ نیازى به تدوین قوانین بین المللى ندارد و استرداد این اشخاص، با جرم کوچک تر، از طریق توافقات دو جانبه یا چندجانبه دولت ها امکان پذیر است. صرفاً پیمان هاى بین المللى، اصول کلّى حاکم بر «استرداد مجرمان» را بیان مى دارد. شاهد بر این مطلب، تأسیس سازمان بین المللى پلیس جنایى «انترپول »است تا از این طریق، امنیت و نظم بین المللى، در مقابل جنایت کاران بین المللى تأمین گردد.

«با تأسیس سازمان هاى جهانى نظیر سازمان بین المللى پلیس جنایى (انترپول)، تشریک مساعى وسیعى میان کشورها آغاز شد و براى تأمین نظم و امنیت بین المللى و صلح جهانى و مجازات جنایت کاران بین المللى، قواعد و قوانینى وضع گردید.»11

اقدامات جهانى در حمایت از حقوق پناهندگان

در طول تاریخ، حوادث ناگوارى همچون جنگ ها، نزاع هاى قومى و مذهبى، آرامش زندگى بشرى را مورد تهدید قرار داده است که به واسطه آن، عدّه اى، به دلیل ترس از جان و فراهم نبودن امکان زیست، ناخواسته وطن اصلى خود را ترک و مجبور به اقامت در کشور دیگر شده اند. این افراد، در محل جدید فاقد مزایاى حقوقى و طبیعى بوده اند. به عبارت دیگر، با آنان به عنوان یک بیگانه رفتار مى شده است. این مهاجرت ها، بنابر دلایل نژادى، مذهبى، سیاسى و غیره بوده است. هر چه جنگ ها و نزاع ها در ابعاد وسیع تر صورت پذیرد، افراد بیش ترى به سایر کشورها، پناهنده مى شوند، مثل جنگ جهانى اوّل و دوّم.

شاید اولین اقدام جهانى براى رسیدگى به امور پناهندگان، پس از جنگ جهانى اول صورت پذیرفت. در آن زمان مقرر شد به آوارگان و پناهندگان روسى و نیز آوارگان ارمنى، که کشور ترکیه را ترک نموده اند، برگ شناسایى داده شود و از این طریق، بعضى حقوق و مزایاى اجتماعى، براى آنان در نظر گرفته شد.

ـ در سال 1938 میلادى، مزایایى براى پناهندگان آلمانى و غیره در نظر گرفته شد.

ـ در سال 1948 میلادى، با تدوین اعلامیه جهانى حقوق بشر، در دو ماده 13 و 14، به پناهندگان توجه شد.

ـ در سال 1946، «سازمان بین المللى پناهندگان» توسط مجمع عمومى سازمان ملل تشکیل شد.

ـ در سال 1950، «سازمان بین المللى پناهندگان» جاى خود را به «کمیسریاى عالى سازمان ملل متحد براى پناهندگان» داد.

ـ در سال 1951 میلادى، یک پروتکل در مورد وضع پناهندگان وضع شد و تا سال 1967 میلادى بیش تر کشورها آن را امضا کردند.

ـ در سال 1967 میلادى، «اعلامیه پناهندگى ارضى» تصویب شد.

«پناهندگى» با توجه به اعلامیه جهانى حقوق بشر و اعلامیه حقوق بشر اسلامى

الف. پناهندگى از نظر غرب

ماده 13 اعلامیه جهانى حقوق بشر مقرر مى دارد:

1. هر کس حق دارد که در داخل هر کشورى آزادانه عبور و مرور کند و محل اقامت خود را انتخاب نماید.

2. هر کس حق دارد هر کشورى و از جمله کشور خود را ترک کند و یا به کشور خود بازگردد.

در ماده 14 اعلامیه جهانى حقوق بشر نیز آمده است:

1. هر کس حق دارد در برابر تعقیب، شکنجه و آزار پناهگاهى جستوجو کند و در کشور دیگر پناه اختیار کند.

2. در موردى که تعقیب واقعاً مبتنى بر جرم عمومى و غیرسیاسى یا رفتارهایى مخالف با اصول و مقاصد ملل متحد باشد، نمى توان از این حق استفاده نمود.»12

ب. پناهندگى از نظر اسلام

ماده 20 اعلامیه حقوق بشر اسلامى مى گوید:

«هر انسانى حق دارد که آزادانه از محلى به محل دیگر منتقل شود و محل اقامت خود را در شهرها و کشورهاى اسلامى یا خارج از آن ها انتخاب کند. هر کس در هر جامعه اى منکوب و بینوا شود مى تواند به جامعه اسلامى دیگرى پناهنده گردد و بر هر جامعه اى که یک انسان پناهنده شده است واجب است که او را پناه دهد تا به جایگاهى امن برسد. حق پناهندگى مشروط است به این که شخص پناهنده مرتکب جرمى نشده باشد که موجب تعقیب او شود. و جایز نیست مهاجرت به جوامع غیر اسلامى مگر براى ضرورت.»13

موارد مورد اختلاف اعلامیه جهانى حقوق بشر و اعلامیه حقوق بشر اسلامى

این دو اعلامیه، على رغم مشترکاتى که دارند ـ از جمله این که «هر کس که در یک جامعه مورد اذیت و آزار قرار بگیرد و یا منکوب و بینوا شود، حق پناهندگى به جامعه دیگر را دارد و نیز شرط پناهندگى این است که شخص پناهنده، تحت تعقیب قانونى ناشى از جرم غیرسیاسى (عمومى) نباشد.»14 ـ این تفاوت اساسى بین آن ها وجود دارد که از نظر غرب، هر جرم سیاسى، قابل پناهنده شدن به کشور دیگر است، ولى از نظر اسلام، هر جرم سیاسى، قابل دفاع نیست. اگر جرم سیاسى به عنوان عاملى براى ضدیت با اصول سیاسى اسلام باشد، شخص نمى تواند به کشور دیگر پناهنده شود. به عبارت دیگر، کشور دوّم، خود را ملزم نمى بیند که از چنین فردى حمایت نماید.

«این که در حقوق بشر از دیدگاه غرب، استفاده از حق پناهندگى مشروط به این شده است که جرم، غیرسیاسى نباشد، یعنى جرمى نباشد که از دیدگاه محاکم مدنى، جزایى و مقررات کشورى قابل تعقیب بوده باشد، باید این تفاوت را با حقوق بشر از دیدگاه اسلام در نظر گرفت که حتى در موردى که جرم، سیاسى باشد، در آن صورت که سیاستِ حاکم در کشور اسلامى مطابق با اصول سیاسى اسلام بوده و از نظر اسلام، هیچ گونه مورد تردید و اعتراض و اشکال نباشد، نمى توان از حق پناهندگى به کشور دیگر بهره بردارى نمود.»15

نکته: على رغم این که، در اعلامیه جهانى حقوق بشر، به مسأله پناهندگى توجه شده است، ولى در میثاق هاى بین المللى، مصوب 1966، که مربوط به حقوق بشر است، به مسأله پناهندگى توجه نشده است. به نظر مى رسد علّت این امر، سیاسى است: «این دو میثاق به بعضى از حقوق، که اعلامیه جهانى متذکر آن ها شده است، اصلاً نپرداخته اند، مثل حق مالکیت و حق پناهندگى. در این دو مورد، علّت سکوت میثاق ها، قطعاً آن بوده است که دولت هاى سوسیالیست از امضاى این دو پیمان گریزان نشوند.»16

حقوق پناهندگان در قوانین ایران

به طور کلى مى توان گفت: از نظر قوانین داخلى و آیین نامه هاى اجرایى، فقط کسانى مى توانند از ایران درخواست پناهندگى کنند که مشکل سیاسى با دولت متبوع خود داشته باشند مگر این که بر طبق قانون ایران خائن و تبهکار محسوب شوند.

ماده 155 قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران: «دولت جمهورى اسلامى ایران مى تواند به کسانى که پناهندگى سیاسى بخواهند، پناه دهد مگر این که بر طبق قوانین ایران، خائن و تبهکار شناخته شوند».

از این رو، به افراد زیر پناهندگى سیاسى داده نمى شود:

1. افرادى که نمى خواهند پناهنده شوند، بلکه هدف آن ها از ورود به ایران، مثلاً براى عبور و رسیدن به کشور دیگر است.

2. افرادى که درخواست پناهندگى نموده اند، ولى عمل آن ها نوعى خیانت و تبهکارى محسوب مى شود.

3. افرادى که جرم غیر سیاسى دارند. مثلاً، مرتکب قتل شده اند و به کشور ایران وارد شده اند.

نکته مهم این که در قانون ایران، «پناهندگى» فقط به لحاظ جنبه سیاسى آن مورد توجه است و از همین جهت، به شخص اجازه اقامت داده مى شود. جمهورى اسلامى ایران، براى پناهندگان سیاسى، حقوقى را قایل شده است که در ذیل به برخى از آن ها اشاره مى شود:

1. اولین حق، دارا بودن اجازه اقامت است که در ماده شش آیین نامه پناهندگان بدان اشاره شده است که هر سه ماه یک بار، مى بایستى کارت خود را تمدید نمایند.

2. اجازه ازدواج; البته، در این خصوص محدودیت هایى وجود دارد، مثلاً مطابق ماده 1059، قانون مدنى نکاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست.

3. احوال شخصیه که ماده 12 کنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان مى گوید: «احوال شخصیه پناهنده تابع قانون کشورى است که در آن جا اقامت دارد ...».

4. حق مالکیتِ اموال منقول; البته پناهندگان سیاسى در حق مالکیت اموال غیرمنقول، داراى محدودیت هایى هستند، اما از حق مالکیت ادبى و هنرى بهره مندند.

5. حق مراجعه به دادگاه ها و اقامه دعوا. (مطابق بند 2 ماده 16 کنوانسیون وضع پناهندگان).

6. اشتغال و عضویت در اتحادیه هاى کارگرى.

7. آزادى مذهب براى مسلمانان و نیز آزادى مذهب براى اهل کتاب. البته، مذاهب دیگر مثل بودایى ها نمى توانند مراسم دینى خود را رسماً و قانوناً انجام دهند.

وقتى «پناهندگى سیاسى» به شخص خارجى داده شد، این فرد مى تواند در ایران اقامت کند و در نتیجه، از یک سرى حقوق پناهندگى بهره مند مى گردد. البته، این حقوق، شبیه تمام حقوقى که یک شهروند داراست، نمى باشد. به عبارت دیگر، یک پناهنده سیاسى، على رغم این که برخى مزایا و حقوقى به او اعطا شده است، در مقایسه با یک شهروند داخلى، از درجه نازل ترى برخوردار است و همانند یک شهروند نمى تواند از تمام مزایاى اجتماعىِ کشور بهره مند شود. البته، این چیزى است که در تمام کشورها پذیرفته شده و کشورها، مزایاى بیش تر از مزایاى یک شهروند، به یک «پناهنده سیاسى» اعطا نمى کنند. و این چیزى نیست که به عنوان یک عمل ضد حقوقى، مورد نکوهش قرار گیرد، چون دولتِ یک کشور، خود را در مقابل افراد کشورش متعهد مى داند و سعى مى کند که براى شهروندان کشورش، رفاه اجتماعى، اقتصادى و سیاسى فراهم آورد.

مضافاً این که اعطاى امتیاز بیش از حدّ معمول، آینده سیاسى و امنیت کشور را مختل خواهد ساخت، در جمعیت دگرگونى هایى حاصل مى گردد و ... از این رو، معنى ندارد به عنوان رعایت «حقوق بشر»، به شخص پناهنده، امتیازات فوق العاده اعطا شود. حتّى اگر امتیازات مساوى همانند شهروندان، به «پناهنده سیاسى» داده شود، باز هم امنیت سیاسى، اجتماعى و ... دچار تزلزل و ناهماهنگى خواهد شد.

حاصل آن که، «حقوق بشر» ایجاب مى کند که به پناهندگان سیاسى، آن مقدار اختیار و امتیاز داده شود که یک زندگى شرافتمندانه براى آنان تأمین گردد و نه این که به گونه اى امتیازات به آنان داده شود که امنیت کشور از جهات مختلف به خطر بیفتد.

جمع بندى و نتیجه گیرى

در خاتمه، چند نکته بیان مى شود تا به سؤالى که در مقدمه مطرح گردید پاسخ داده شود:

1. در «اعلامیه جهانى حقوق بشر»، سخنى از «استرداد مجرمان» نیامده است، بر خلاف «پناهندگى سیاسى» که در دو ماده بدان توجه شده است و نیز در ماده 20 «اعلامیه حقوق بشر اسلامى»، به «پناهندگى سیاسى» و لزوم و اهمیت آن تاکید شده است. این که چرا در «اعلامیه جهانى» توجهى به «استرداد مجرمان» نشده است، در مباحث پیشین دو احتمال بیان و بررسى شد. البته، در کنوانسیون ها و پیمان هاى بین المللى براى نحوه و اجراى «استرداد» یک سرى قواعد کلّى بیان شده است. تقریباً هر کشورى براى خود مجموعه قوانینى تحت عنوان: «قانون استرداد مجرمان» وضع نموده است.

در ماده 155 قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران، به پناهندگى سیاسى توجه شده ولى ذکرى از «استرداد مجرمان» نیامده است، ولى در سال 1339 هـ. ش، تحت عنوان: «قانون استرداد مجرمان» مجموعه قوانینى تدوین یافت و نیز، مجموعه معاهدات دو جانبه بین ایران و سایر کشورها، مثل پاکستان، ترکیه و فرانسه صورت پذیرفته است که نحوه استرداد و شرایط آن را بیان مى دارد.

2. شاید یکى از فرق هاى مهم بین «استرداد مجرمان» و «پناهندگى سیاسى» این باشد که در «استرداد مجرمان»، حاکمیت و امنیت دولت و کشور مورد توجه است ولى در «پناهندگى سیاسى» به حقوق فردى توجه بیش ترى شده است تا حاکمیت دولت ها.

3. جرم داراى انواعى است; جرم سیاسى، نظامى، عمومى و ... تقریباً در قوانین بین المللى و نیز معاهدات دو یا چند جانبه بین دولت ها، تنها جرم سیاسى قابل استرداد است و از همین جهت مى بایستى مورد استرداد و محاکمه واقع شود و حتى اگر متهم داراى جرائم دیگرى باشد، فرض مى شود که او «غائب» است و محاکمه غیابى براى او لحاظ مى گردد.

4. فرق اساسى حقوق بشر از نظر غرب و حقوق بشر از نظر اسلام این است که از نظر غرب، جرم سیاسى به هر نحو و حالت که باشد، قابل استرداد نیست ولى از نظر اسلام، جرم سیاسى به نحو مطلق، قابل استرداد نیست. به عبارت دیگر، اگر مجرم سیاسى، داراى فعالیت هایى بر علیه اصول مسلم اسلامى و در ضدیت با حکومت اسلامى باشد، «پناهندگى سیاسى» به او داده نمى شود. گاهى یک شخص در ضمن فعالیت هاى سیاسى، مرتکب قتل مى شود. بنابراین از نظر غرب، فعالیت او صرفاً سیاسى تلقى مى شود و به او اجازه اقامت و پناهندگى سیاسى داده مى شود، در حالى که از نظر اسلام این شخص نمى تواند از حق پناهندگى بهره مند گردد.

5. مسأله «پناهندگى سیاسى» و «استرداد مجرمان»، از مسائل مهم است که تنها بُعد حقوقى ندارد، بلکه داراى جنبه هاى سیاسى، اقتصادى و اجتماعى هم مى باشد که چه بسا، اهمیّت این ابعاد، کم تر از بُعد حقوقى آن نباشد. بنابراین، گاهى به دلیل ملاحظات سیاسى، جنبه حقوقىِ مسأله تحت الشعاع قرار مى گیرد و «چاقوى حقوق»، کند مى گردد. همان طورى که، در قضیّه درخواست ارجاع شاه مخلوع به ایران، دخالت سیاسى امریکا و پاناما مانع از بازگشت وى به ایران شد.

6. بسیارى از کشورها، با این دو موضوع، یعنى «پناهندگى سیاسى» و «استرداد مجرمان»، روبه رو هستند; با گذشت زمان و رونق علم و فناورى، به اهمیت این دو موضوع افزوده مى شود. گاهى وجود یک یا دو فرد به عنوان «پناهنده سیاسى»، روابط داخلى و خارجى یک کشور را به میزان وسیعى از نظر اقتصادى و سیاسى تحت تأثیر قرار مى دهد، همان طور که، در دهه 1980، دو نفر عراقى، از انگلستان درخواست «پناهندگى سیاسى» نمودند. دولت انگلستان، به بهانه این که فعالیت این دو نفر سیاسى نبوده و بازگشت آنان به عراق، مشکلى براى آن دو ایجاد نخواهد کرد، آنان را به عراق بازگرداند. پس از اندک زمانى، این دو فرد، توسط رژیم عراق اعدام شدند. به دنبال این حادثه، سیاست هاى دولت انگلستان توسط مطبوعات و افکار عمومى داخلى و خارجى مورد انتقاد و اشکال قرار گرفت و تا مدت ها امواج اعتراض علیه دولت انگلستان وجود داشت. در واقع، در این قضیه به ظاهر ساده، سیاست دولت انگلستان زیر سؤال رفت. حتى توجیهات بعدى مقامات انگلیس نتوانست از خشم و اعتراض افکار عمومى بکاهد.

همچنین شخصى به نام محمد المارى، تبعه سعودى از دولت انگلستان، «پناهندگى سیاسى» گرفت. او با این امتیاز و با استفاده از مطبوعات و جراید، تبلیغات وسیعى علیه دولت عربستان صورت داد. در این جا بود که روابط سیاسى و اقتصادى دولت عربستان و انگلستان به شدّت آسیب دید. عربستان سعودى خواهان استرداد این فرد بود و دولت انگلستان به استناد این که این شخص داراى «پناهندگى سیاسى» است از استرداد او خوددارى مى کرد. در نهایت، از سوى دولت سعودى اعلام شد که دولت انگلیس باید یکى از این دو راه را انتخاب نماید: یا با دادن اجازه اقامت به محمد المارى، منافع اقتصادى و تجارى ناشى از روابط با دولت عربستان سعودى را از دست بدهد و یا با اخراج وى، از روابط اقتصادى و منافع سرشار تجارى بهره مند گردد. در نهایت، دولت انگلستان مجبور شد از فعالیت این شخص بکاهد. از این رو، او را در محدودیت بیش ترى قرار داد و این شخص همچون گذشته نمى توانست به فعالیت سیاسى خود علیه دولت عربستان ادامه دهد. به عبارت دیگر، این شخص خودش را در محدودیت دید تا روابط آن دو کشور مخدوش نگردد!

در این دو حادثه و حوادث مشابه آن، مشاهده مى شود که مسأله «استرداد مجرمان» و «پناهندگى سیاسى» صرفاً مسأله حقوقى نیست، بلکه اهرم هاى اقتصادى و سیاسى و اجتماعى، در آن تأثیر زیادى دارند و در بسیارى از موارد، «حقوق»، تحت الشعاع منافع سیاسى و اقتصادى قرار مى گیرد.

7. در هنگام تعارض چه باید کرد؟ در جایى که یک شخص از کشور «الف» به کشور «ب» رفته و خواهان «پناهندگى سیاسى» است، و در مقابل «کشور متقاضى»، خواهان استرداد این شخص است، در این مورد راه حل چیست؟

در عمل، عوامل سیاسى و اقتصادى، این مسأله را از حالتِ صرف حقوقى خارج مى کند و شرایط زمانى و مکانى در نوع تصمیم گیرى دولت ها متفاوت است. بنابراین، پیش بینى آن مشکل است ولى سازمان ملل و پیمان هاى بین المللى، به این دو مسأله یعنى: «استرداد مجرمان» و «پناهندگى سیاسى»، با دید «حقوقى صرف» نگاه مى کنند.

بنابراین، راه حل ـ با توجه به این که این دو مسأله کاملاً حقوقى باشد و هیچ عامل سیاسى و غیره در آن دخالت نداشته باشد ـ این است که:

الف. جرم هایى همچون: قتل، جرح و ... قابل پناهندگى نیست و مرتکب این قبیل جرایم را مى توان به کشور متقاضى تحویل داد مشروط بر این که بین طرفین معاهده «استرداد مجرمان» منعقد شده باشد.

ب. جرم هاى نظامىوسیاسى نیزقابل استرداداست،باهمان شرطى که در بالا آمد.

ج. جرم هایى که سیاسى هستند ولى در ضمن آن، یک جرم عمومى مثل قتل اتفاق افتاده است، قابل استرداد است، ولى با این شرط که متهم فقط به لحاظ «جرم عمومى» محاکمه و مجازات شود و از نظر «جرم سیاسى» محاکمه و مجازات صورت نگیرد.

د. چنانچه یک جرم صرفاً سیاسى باشد و به همراه آن جرم عمومى نباشد، از نظر غرب، به نحو مطلق، قابل استرداد نیست و از نظر آن ها این شخص به راحتى مى تواند تقاضاى «پناهندگى سیاسى» نماید، ولى از نظر اسلام، مجرم سیاسى به صرف سیاسى بودنش، داراى حق پناهندگى نخواهد بود، بلکه از آن جهت که فعالیت او مخالف اصول مسلم اسلامى نباشد، در این صورت مى تواند از «حق پناهندگى» استفاده نماید.

پى نوشت ها

حسن عمید، فرهنگ عمید، تهران، امیر کبیر، چاپ سوم، 1362، ج اول، ص 140

محمود عباسى، استرداد مجرمین، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1373، ص 18

پیشین، ص 261

پیشین، ص 250

پیشین، ص 251

پیشین، ص 269

پیشین، ص 276

پیشین، ص 284

پیشین، ص 76

10 پیشین، ص 259

11 پیشین، ص 258

12 محمد تقى جعفرى، «تحقیق در دو نظام حقوق جهانى بشر از دیدگاه اسلام و غرب»، تهران، دفتر خدمات حقوقى، 1370، ص 228

13 پیشین، ص 217

14 پیشین، ص 463

15 پیشین، ص 464

16 هدایت الله فلسفى، تدوین و اعتلاى حقوق بشر در جامعه بین الملل مجله تحقیقات حقوقى، شماره 16017، ص 118

فصلنامه معرفت - 55


comment نظرات ()
جایگاه انصاف در حقوق تجارت بین الملل
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ۱٠:٠۳ ‎ب.ظ روز ۱۳۸۸/٦/۳۱

جایگاه انصاف در حقوق تجارت بین الملل

محمدمهدى کریمى نیا

مقدمه

بررسى جایگاه «انصاف» در حقوق تجارت بین الملل مستلزم شناخت آن و زمان پیدایش آن در حقوق انگلستان است. با این وصف، «انصاف» به عنوان یک منبع و اصلِ حقوقى، نه تنها در حقوق تجارت بین الملل، بلکه در ابعاد دیگر حقوقى، داراى اثر و نقش است.

اصل انصاف به تدریج، در حقوق تجارت بین الملل اهمیت پیدا کرد و از حقوق داخلى انگلستان پا فراتر نهاد و در دعاوى تجارى بین المللى نیز از خود نقش مهمى آشکار ساخت.

امروزه در اختلافات تجارى بین المللى، اصل «انصاف» مورد توجه واقع مى شود، به خصوص آن جا که طرفین یا اطراف نزاع خواهان اعمال این اصل بوده باشند. در مواردى نیز که طرفین فاقد موافقت نامه براى حل و فصل اختلافات خود باشند، ممکن است این اختیار را به داورى بین المللى یا مرجع قضایى بین المللى واگذار نمایند.

«انصاف» یکى از اصول کلى حقوق است که در صورت بروز اختلاف میان طرفینِ معامله، به تنهایى و یا همراه دیگر منابع حقوقى (قانون، کنوانسیون، عرف وغیره، بسته به مورد) براى رفع منازعه ارجاعى به قاضى یا داور، مورد استناد قرار مى گیرد و اختلافات فیمابین بر اساس همین اصول کلىِ حقوقى حل و فصل مى گردد. این گونه شروط، به ویژه در قراردادهاى منعقد میان یک دولت یا شرکت دولتى از یک سو و یک شرکت خصوصى خارجى از سوى دیگر، یافت مى شوند.

در این تحقیق، به جایگاه انصاف در ابعاد گوناگون در حقوق تجارت بین الملل توجه شده است.

1ـ «انصاف» در لغت و اصطلاح

«انصاف» مصدر عربى، به معناى داد دادن، عدل و داد کردن، راستى کردن، به نیمه رسیدن، نیمه چیز گرفتن و میانه روى است.1

«نَصِفت» نیز به معناى «انصاف»، «عدل» و «داد» است.2

فرق «انصاف» و «عدل»: «اَنّ الانصافَ اعطاءُ النصفِ، والعدلُ یکونُ فی ذلِک و فی غیره; ترى اَنّ السارقَ اذا قطع قیل: انّه عدل علیه و لایُقال انّه اُنصف.»3

ترجمه: «انصاف» عبارت از «نصف» عطاکردن است و «عدل» داراى معنایى اعم مى باشد. گاهى عدالت به معناى «نصف عطاکردن» است و گاهى با غیرنصف عطاکردن، عدالت رعایت مى شود. موقعى که دست سارق قطع مى گردد، گفته مى شود که عدالت در حق او رعایت شده است ولى گفته نمى شود که مورد انصاف قرار گرفته است.

انصاف ـ در اصطلاح ـ یکى از اصول کلّى حقوق است که در صورت بروز اختلاف، از جمله اختلافات تجارى میان طرفین معامله، براى رفع منازعه ارجاعى به قاضى یا داور، مورد استناد قرار مى گیرد.4

2ـ فرق اصل «انصاف» با «عدل و انصاف»

رعایت «عدل و انصاف» پایه اى است براى صدور رأى توسط یک مرجع بین المللى بر اساس عدل و انصاف. ماده 38 اساس نامه دیوان بین المللى دادگسترى از «رعایت عدل و انصاف» به عنوان وسیله اى براى جاى گزینى قواعد حقوقى، معاهدات و عرف، که معمولاً از آن ها براى تصمیم گیرى استفاده مى شود یاد مى کند. اما یک پرونده فقط با رضایت طرفین دعواى مطرح شده در محکمه قضایى مى تواند «با رعایت عدل و انصاف» حل و فصل گردد.

«رعایت عدل و انصاف» تا حدى مفهومى مشابه مفهوم حقوقى انگلو امریکایى اصل «انصاف» دارد. «رعایت عدل و انصاف» مفهوم گسترده ترى از «انصاف» دارد و به دادگاه اختیار عمل وسیع ترى داده، آن را مجاز مى دارد در صورت استنباط برقرارى عدالت، قضیه را با در نظر گرفتن ملاحظاتى غیر از قواعد حقوقى (و حتى مغایر با این قواعد) حل و فصل کند. گرچه اصل انصاف در مواردى اعمال شده، اما نه دیوان دایمى دادگسترى بین المللى و نه جانشین آن دیوان بین المللى دادگسترى تاکنون پرونده اى را با رعایت عدل و انصاف حل و فصل نکرده اند. (به عنوان مثال، در دعواى بین هلند و بلژیک بر سر تغییر مسیر رودخانه میوز، که در سال 1937 توسط دیوان دایمى دادگسترى بین المللى حل و فصل شد و همچنین در پرونده فلات قاره دریاى شمال، که در سال 1969 توسط دیوان بین المللى دادگسترى مورد رسیدگى قرار گرفت، اصل انصاف به اجرا درآمد.)

دیوان هاى داورى در پرونده هایى همچون دعواى سرخ پوستان کایوگا در سال 1926، مسأله مرزى گواتمالا و هندوراس در سال 1933 و در جنگ گران چاکوبین بولیوى و پاراگوئه در سال 1938 به اصل «رعایت عدل و انصاف» توسل جسته اند. عدم استفاده نسبى از این اصل نمایانگر کراهت کشورها از اعطاى چنین اختیار وسیعى به یک مرجع بین المللى است.5

3ـ تاریخچه مختصرى از اجراى اصل انصاف

«انصاف» دومین منبع حقوق انگلیس است. این همان انصاف (?quit¨e) در حقوق فرانسه نیست. انصاف نه نوعى شیوه قضاوت، بلکه مجموعه اى معیّن از قواعد حقوقى است.

ایجاد قواعد حقوقى مزبور زاییده یک دلیل تاریخى است. براى اقامه دعوى بر طبق قواعد کامن لا، مدّعى در انگلستان، باید قرارى که منطبق با دعوایى شناخته شده باشد، تحصیل نماید. این نظام على رغم اختیار قضات براى صدور قرارهاى جدید، به بى عدالتى منجر مى شد. برخى اشخاص ـ ابتدا شخصیت هاى بزرگ و سپس افراد عادى ـ عادت به ارسال شکواییه به شاه کرده بودند و چون شاه شخصاً شکواییه ها را مورد رسیدگى قرار نمى داد و آن ها را به مهردار (chancelier)ارجاع مى داد، شکایت کنندگان مستقیماً به مهردار، که به عنوان «حافظ وجدان شاه» اقدام مى کرد، متوسل مى شدند. مهردار با احتراز از قواعد حقوقى، به اصل قدیمى رومى، که طبق آن فرمانروا مقیّد به قانون نیست، توسل مى جست. مهردار با دادن نوشته اى به مدّعى، به وى امکان رجوع به دادگاه را مى داد. بدین سان، مهردار به مدّعى، که ممکن بود نتواند به تحصیل قرار مقدماتى براى طرح دعوى در محکمه کامنلا موفق شود، امکان مى داد تا در محضر وى اقامه دعوى کند.

براى مثال، در صورت عدم ایفاى تعهّد، تنها ضمانت اجرایى که کامنلا مى شناخت، محکومیت متعهد علیه به پرداخت خسارت بود، در حالى که در برخى موارد، ضمانت اجراى متناسب ترى امکان دارد و آن اجبار متعهد به اجراى عینى مورد تعهّد خویش است. کامنلا این اجبار را مجاز نمى دانست. افراد با مراجعه به مهردار، محکومیت متعهد را به ایفاى تعهّد خویش تحصیل مى کردند و این همان اجراى عینى تعهّد (Specific Performance)مى باشد; ضمانت اجرایى که کامنلا با آن آشنا نبوده است.

بدین سان، انصاف در کنار کامنلا به وجود آمد. مهردار امکان اقامه دعوى را در مواردى که کامنلا مجاز نمى دانست و یا امکان اجبار را در مواردى که کامنلا نمى توانست اجازه دهد، فراهم مى ساخت. بدین روى، به موازات کامنلا، قواعد تازه اى به نام «قواعد انصاف» (equitable rules) و ضمانت اجراهاى جدیدى موسوم به ضمانت اجراهاى انصاف (equitable remedies) به وجود آمد.

تا این زمان، انصاف در حاشیه کامنلا و بدون برخورد با آن توسعه مى یافت. انصاف، کامنلا را تکمیل و حتى اِعمال آن را تأمین مى کرد، البته با روش هایى که با روش هاى کامنلا متفاوت بود.

اما طولى نکشید که مهردار ارباب رجوع محاکم کامنلا را، به ویژه با تهدید به حبس، مجبور به تعدیلِ حقوق مکتسب از محاکم مزبور کرد و بدین سان، انصاف به مبارزه اى بر ضد کامنلا برخاست. مبارزه آن ها به خصوص در دوران سلطنت استوارت ها به شدت گرایید و در سال 1616 منجر به صدور فرمانى شد که در آن جک اول اصلى را مقرّر داشت که به موجب آن، در موارد تعارض «انصاف» و کامنلا، غلبه با «انصاف» بود.

اصل سابقه لازم الاتباع، که در محاکم کامنلا پذیرفته شده بود، مدت زمانى مدید در محاکم «انصاف» ناشناخته ماند. لُرد مهردار اعتقاد داشت که وجدانیات همواره در معرض ارزیابى مجدد است و شخص مى تواند امروز بیش از چند سال قبل متوقع باشد. از این رو، نمى توان مدعى التزام مهردار به آراء انصافى، که سابقاً صادر کرده است، گردید.

تا پایان قرن نوزدهم، رأى انصافى که منحصراً و از لحاظ حقوقى بر سابقه استوار باشد، یافت نمى شد. با وجود این، محاکم انصاف نیز در برابر نیازى که هر هیأت به پیروى از منطق خویش و هماهنگى در آراء قضایى خود دارد، حسّاس بودند. از این رو، به نحوى کاملاً طبیعى محاکم انصاف راه حل هایى مشابه راه حل هاى سابق خود اتخاذ مى کردند، اما هیچ گونه اجبارى در این خصوص وجود نداشت. شکل گیرى رویه انصاف مشابه شکل گیرى رویه قضایى فرانسه یا آلمان در روزگار کنونى است.

با وجود این، محاکم انصاف به زودى با رسمى مشابه با رسم محاکم کامنلا مواجه شدند: رسم گزارش (report) که مطابق آن، متخصصان حقوق رویه قضایى آراء صادره توسط قضات انصاف را در مجلات نقل مى کردند; و از آن زمان که دیگر آراء قضات انصاف براى عموم ناشناخته نبود و از طریق مجموع گزارش هاى قضایى به آگاهى همگان رسید، شرایط قبلى اِعمال احتمالى اصل اعتبار سابقه فراهم گشت.

اصلاحات 1873 ـ 1875 به وسیله قوانین آیین داردرسى، دادگاه هاى عالى مختلفى را که حوادث تاریخى و سیاسى و گاه نیز تسهیلات عملى در انگلستان به وجود آورده بود، در دادگاهى واحد مجتمع ساخت و به ویژه وظیفه اجراى همزمان کامنلا و «انصاف» را به دادگاه عالى کنونى (High court)واگذار کرد. اصلاحات وارده توسط قانون محاکم (Courts Act)در سال 1971 نیز در نظام مورد نظر ما (فرانسه) تغییرى نداده است.

در این جا، آنچه توجه ما را به خود مشغول مى دارد آن است که پیش از کامل شدن روند تحجّر انصاف توسط دادگاه هاى انصاف، اصلاحات 1873 ـ 1875، مسأله را با سرعت به نحوى کاملاً طبیعى حل کرد; زیرا از آن پس دادگاهى واحد با اعمال کامنلا و انصاف ـ توأماً ـ ملتزم به آراء قبلى مى گردید، خواه قواعد مورد اعمال (یا مورد اجرا همان گونه که گفته مى شود) کامنلا و یا انصاف باشد.

امروزه انصاف به همران کامنلا، حقوق آرائى (Case Law)را تشکیل مى دهند. انصاف تنها مبیّن و معرّف مرحله جدیدترى از باورهاى اخلاقى است. انصاف با اخلاق قرون هفدهم و هجدهم متناسب است; همان گونه که کامنلا بازتاب اخلاق قرون دوازدهم و سیزدهم به شمار مى رود.

با وجود این، حتى اگر منبع سنّتى حقوق ـ یعنى کامنلا ـ به دلیل عدم توانایى قضات به صدور رأیى متفاوت با آراء سابق خود به تحجّر کشیده شده باشد، باز هم حقیقت آن است که در همان عصر، منبعى زنده براى حقوق ـ که انصاف باشد ـ وجود داشت. حداقل در طول دو قرن ـ اواخر قرن هفدهم تا اواخر قرن نوزدهم ـ کامنلا مى توانست متحجّر باشد، بى آن که الزاماً حقوق انگلستان پویایى خود را از دست بدهد; زیرا انصاف، مستعد آفرینش قواعد جدید بود، آن چنان که کامنلا به تدریج، در غالب قلمروهاى حقوقى خود، در معرض تهدید قرار مى گرفت و گاه از سوى حقوق دانان انگلیسى «حقوق ارضى» نامیده مى شد.

اما «انصاف»، این منبع زنده حقوق نیز به نوبه خود به تحجّر کشیده شد. «انصاف» دیگر نوعى شیوه قضاوت و رسیدگى به دعاوى ـ یعنى شیوه اى که مى توانست قواعد حقوقى را در نتیجه تقابل موقعیت ها با اخلاق نوسازد; اخلاقى که خود پالایش مى یافت ـ نبود. از این پس، انصاف خود مجموعه اى از قواعد حقوقى را تشکیل مى داد; مجموعه قواعدى که متفاوت از کامنلا بود، اما همانند آن رو به تثبیت شدن داشت.

در نتیجه ادغام محاکم در سال 1873، کامنلاى پیر، که از لحاظ نظرى طى قرون بى تغییر مانده بود، ناگزیر تغییر کرد. تغییر کامنلا از آن جهت بود که دادگاه عالى از 1873 به بعد توانست قواعد کامنلا را به وسیله قواعد «انصاف»، که صلاحیت اعمال آن را نیز یافته بود، تعدیل کند. علاوه بر این، آنچه از اهمیت بیش ترى برخوردار مى باشد آن است که اِعمال قواعد انصاف در این دادگاه، به ویژه اجراى ضمانت هاى اجرایى انصاف، آیین دادرسى انگلیسى را متحول ساخت. با وجود این، پس از جهش 1873 انصاف دیگر منبع جوان سازى حقوق انگلیس نیست.6

4ـ نقش انصاف در حقوق تجارت بین الملل

در این جا، به چند بعد از ابعاد انصاف اشاره مى شود:

اول. انصاف به عنوان یک اصل کلّى حقوق و یکى از منابع حقوق بین الملل

اصول حقوقى، بین تمامى ملت هاى متمدن مشترک است. ماده 38 اساس نامه دیوان بین المللى دادگسترى اصول کلى حقوق شناخته شده توسط ملت هاى متمدن را به عنوان یک منبع حقوق، که باید توسط دیوان اعمال شود، ذکر مى کند. با این که اصطلاح «ملل متمدن» فى ذاته مبهم است، فرض بر این است که چنین مفهومى بر اساس یک نظام حقوقى توسعه یافته، پایه ریزى شده است، بنابراین، کلیه جوامع، بجز بدوى ترین آن ها را در برمى گیرد.

توافقى در خصوص معناى اصول کلى حقوق بین الملل وجود ندارد. تفسیر برخى از محققان این است که این اصول به قواعد اساسى حقوق داخلى مشترک بین همه نظام هاى داخلى، که قابل اعمال به روابط بین الملل مى باشند، اشاره دارد. (به عنوان این اصل که هیچ کس نمى تواند قاضى محکمه خود باشد.)

نظر دیگر، که توسط حقوق دانان شوروى (سابق) ارائه شده این است که اصول کلّى حقوق تنها اصول کلّى حقوق بین الملل را در برمى گیرد، نه اصول خاص این حقوق را.

مراجع بین المللى در اعمال اصول کلّى حقوق، هر دو معنا را در نظر گرفته اند و دلیلى وجود ندارد که این اصول هم از نظام هاى حقوق داخلى و هم از حقوق بین الملل ناشى نشود.

اصول کلى حقوق اساس هر نظام حقوقى از جمله حقوق بین الملل تلقى مى شود. این اصول قواعدى هستند که از حقوق بین الملل موضوعه فراتر مى روند و در مقابل، ریشه در اشتراکات نظام هاى حقوقى داخلى گوناگون دارند. مفاهیمى همچون اخلاق، عدالت، انصاف و حسن نیّت، قدمت بیش ترى از اصول داوطلبانه حقوق بین الملل موضوعه دارند.7

دوم. نقش انصاف در حل و فصل اختلافات تجارى از طریق دیوان بین المللى دادگسترى

دیوان بین المللى دادگسترى یکى از شش رکن اصلى سازمان ملل و ارگان اصلى قضایى آن است. دیوان بین المللى دادگسترى جانشین دیوان دایمى دادگسترى بین المللى است که رسماً در سال 1946 منحل شد. این دیوان، که «دادگاه جهانى» نیز خوانده مى شود، بر اساس فصل چهاردهم منشور ملل متحد و اساس نامه دیوان، که یک بخش مهم منشور را تشکیل مى دهد، انجام وظیفه مى کند.

اصل بنیادین دیوان این است که صلاحیت آن بسته به رضایت طرف هاست و مى تواند به سه شکل اعلام شود:

1. ارجاع ویژه یک اختلاف خاص;

2. اعطاى صلاحیت از قبل و بر اساس معاهده;

3. اعلام اختیارى پذیرش صلاحیت دادگاه در برخى اختلافات حقوق به موجب «قید اختیارى» قسمت 3 بند 2 ماده 36 اساس نامه دیوان بین المللى دادگسترى.

دیوان یک نهاد قضایى است و باید اختلافات را به موجب حقوق بین الملل حل و فصل کند و معاهدات، حقوق عرفى، اصول کلى شناخته شده توسط ملل متمدن (به عنوان وسایل فرعى تعیین قواعد حقوقى) و آراء قضایى و نظریات نویسندگان حقوق را اعمال نماید. تصمیم گیرى «با رعایت عدل و انصاف» (بر اساس اصل انصاف یا دیگر ملاحظات فراحقوقى) فقط با رضایت طرفین امکان پذیر است، ولى دیوان تاکنون هرگز قضیه اى را بر اساس اصل «عدل و انصاف» حل و فصل نکرده است.8

سوم. انصاف وسیله اى براى حل و فصل اختلافت تجارى از طریق داورى بین المللى

شیوه مسالمت آمیز حل و فصل الزام آور اختلافات بین الملل توسط قضات منتخب طرفین، طبق قواعد از پیش تعیین شده، بر اساس ارجاع داوطلبانه و احترام به قانون انجام مى گیرد. داورى یکى از فنون رسیدگى قضایى بین المللى (یا حل و فصل قضایى) است، اگرچه در مفهوم مطلق، با حل و فصل قضایى تفاوت دارد که طرفین اختلاف، معمولاً در انتخاب داوران آزادند و آیین رسیدگى و قانون قابل اعمال را تا حدّى خود تعیین مى کنند، اما همچون حل و فصل قضایى، داورى شامل عنصر تشکیل دهنده یک تصمیم الزام آور به نام «حَکَم» است. رضایت نسبت به ارجاع اختلافى مشخص یا دسته اى از اختلافات به داورى، در موافقت نامه اى بین المللى، که «موافقت نامه داورى» نامیده مى شود، رسمیت مى یابد. همچنین این موافقت نامه دربردارنده شروطى است که دیوان به موجب آن، انجام وظیفه خواهد کرد (همچون قواعد حقوقى قابل اعمال، احتمالاً حق تصمیم گیرى در خصوص آیینى که باید از آن پیروى شود «با رعایت عدل و انصاف» و هرگونه ماده دیگرى که از نظر طرفین مطلوب باشد.) مسائلى که در موافقت نامه داورى مطرح نمى شود، همچون اهلیّت دادگاه در تعیین صلاحیت خود، باید توسط خود دیوان حل و فصل گردد.9

در برخى موارد، طرفین قرارداد به داوران اجازه مى دهند که در تصمیمات خویش بر اساس «انصاف» و یا «اصول کلّى حقوق» و یا «قواعد عرفى بین المللى» اظهار نظر کنند. همان اصل «کسب اختیار از اراده طرفین دعوى» که به آن اشاره شد، ایجاب مى کند که داور با آزادى بیش ترى در حل اختلاف فیمابین تصمیم بگیرد. آراى داورى بدین سان، مبدّل به ظرفى مى شود براى جادادن اصول کلّى حقوق مشترک میان نظام هاى متفاوت کشورها.10

چهارم. انصاف به عنوان یک قاعده مکمل و عاملى براى صدور حکم جهان شمولى

در برخى از کشورهاى تولیدکننده نفت، تنها نظام حقوقى موجود نظام حقوقى اسلامى است. شرکت هاى غربى را عقیده بر این است که این نظام حقوقى براى منطقه خاصى ـ که به منطقه مسلمان نشین محدود مى شود ـ و براى حل اختلافات فیمابین مسلمانان، وضع گردیده است. علاوه بر این، به نظر این شرکت ها، در کشورهاى مسلمان نفت خیز، مقررات خاصى براى بهره بردارى و معاملات نفتى منعقد میان کشورهاى مزبور و شرکت هاى خارجى پیش بیین نشده است. در نتیجه این طرز تفکّر، در بیش تر قراردادهاى نفتى میان کشورهاى تولیدکننده نفت و شرکت هاى خارجى، علاوه بر قید «حقوق کشور تولیدکننده» به عنوان حقوق حاکم بر قرارداد، بر لزوم اجراى «اصول کلى حقوق» به عنوان قواعد مکمّل اشاره گردیده است تا هم کشور تولیدکننده نفت خشنود باشد از این که در صورت اختلاف، مقررات داخلى اش بر قرارداد حکومت خواهد کرد و هم شرکت خارجى آسوده خاطر باشد که در صورت ایجاد مشکل در روابطش با طرف دیگر، اصول حقوقى شناخته شده در بیش تر نظام هاى حقوقى جهان امروز ضامن حقوق وى خواهد بود.

یک قرارداد نفتى میان دولت لیبى و یک شرکت خارجى چنین مقرّر مى دارد: «قرارداد حاضر و تفسیر آن تابع آن قسمت از اصول قانونى کشور لیبى است که با اصول حقوق بین الملل، قرارداد مطابق اصول کلى حقوق و بویژه آن اصولى از حقوق اجرا و تفسیر مى شود که مورد عمل دادگاه هاى بین المللى بوده اند.»

بسیارى از احکام داورى بین المللى بر پایه شروطى از این قبیل صادر گردیده اند. در این گونه احکام، داوران بیش تر کوشش مى کنند با مراجعه به اصولى که میان اسلام و دنیاى خارج از آن مشترک است، اختلاف را فیصله داده و بدین سان، به حکم صادره جنبه جهان شمولى کامل بدهند.11

پنجم. انصاف عاملى براى وحدت حقوق تجارت بین الملل

«کوشش هایى براى تنظیم مقررات واحد در مورد حقوق تجارت بین الملل صورت مى گیرد. بدون شک، حقوق تجارت بین الملل یکى از رشته هاى مهم و عمده حقوق بین الملل است که برقرارى روابط تجارى بین المللى را، که از مهم ترین روابط بین المللى و یکى از عمده ترین وسایل ایجاد روابط در روابط بین المللى است، ممکن و میسور مى نماید و از قدیمى ترین رشته هاى حقوق بین الملل و حتى حقوق بوده و مى باشد. امروزه کوشش هاى فراوانى براى ایجاد قواعد و مقررات مربوط به این رشته حقوق بین الملل انجام گرفته است و ما شاهد تدوین قواعد و مقررات یکنواخت و متحدالشکل ماهوى و شکلى فراوانى در این رشته، که شاید بتوان ادعا نمود بیش ترین مقررات متحدالشکل بین المللى در مقایسه با سایر رشته هاى حقوق بین الملل است، مى باشیم; موافقت 1890 برن در مورد حمل و نقل به وسیله راه آهن، موافقت نامه حمل و نقل 1910 بروکسل در مورد تصادفات کشتى ها در دریاها، موافقت نامه حمل و نقل 1924 بارنامه اى، موافقت نامه 1926 حق تقدّم و رهن مصونیت کشتى هاى دولتى، موافقت نامه 1929 حمل و نقل هوایى ورشو، موافقت نامه بیع بین المللى 1968 اموال منقوله لاهه، موافقت نامه حمل و نقل دریایى هامبورگ، کنوانسیون قراردادهاى بیع بین المللى لاهه، و ...»12

روشن است که در این کوشش ها، که براى وحدت حقوق تجارت بین المللى صورت پذیرفته و ده ها موافقت نامه و کنوانسیون حاصل این تلاش ها بوده، اصول کلى حقوق، از جمله اصل «انصاف»، نقش اساسى را ایفا نموده است.

ششم. نقش انصاف در مساعى جمیله در خصوص اختلافات تجارى

بر اساس یکى از شیوه هاى حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللى (از جمله اختلافات تجارى بین المللى)، طرف ثالث با رضایت کشورهاى طرف منازعه، به عنوان واسطه و به نحوى دوستانه مى کوشد آن ها را به مذاکره جلب کند، بدون این که لزوماً براى حل و فصل، به این کشور پیشنهادهاى ماهوى ارائه نماید. در این شیوه، پایمردى یا مساعى جمیله متواضع ترین نوع مشارکت کشور ثالث در حل و فصل اختلافات است.

شخصى که مساعى جمیله را پیشنهاد مى کند، ممکن است نماینده یک کشور ثالث، ارگان یک سازمان بین المللى، یک سازمان بین المللى غیردولتى و حتى یک شخص باشد.13

هفتم. انصاف به عنوان هدف حقوق تجارت بین الملل

اجراى مستقل و مستقیم قواعد ماهوى خاص بیع بین المللى ممکن است بیش تر موافق انصاف باشد و بهتر نیازهاى جامعه بین المللى بازرگانان را تأمین کند، ولى فراموش نباید کرد که هدف حقوق و به تبع آن، حقوق تجارت بین المللى، ضمن این که اجراى عدالت و انصاف است، تضمین امنیت روابط افراد و به ویژه حفظ حقوق افراد ضعیف نیز مى باشد.14

هشتم. نقش انصاف در تعدیل وجه التزام در قراردادهاى تجارى بین المللى

براى جلوگیرى از هرگونه اختلاف در میزان زیان و تسریع در جبران خسارت، در برخى از قراردادهاى تجارى، شرطى گنجانده مى شود. طبق آن، در صورتى که یکى از متعاملین از انجام آنچه قرارداد به عهده وى گذاشته خوددارى کرده یا به انجام عملى مبادرت ورزد که توسط قرارداد ممنوع اعلام شده است، باید مبلغى که در قرارداد معیّن مى شود، به عنوان خسارت به طرف مقابل پرداخت نماید.

شرط یاد شده در حقوق تطبیقى به «شرط جزایى» تعبیر مى شود و قانونگذار ایران در ماده 719 ق. آ. م و ماده 34 قانون ثبت از آن به «وجه التزام» یاد نموده است.

در گذشته دادگاه هاى کامنلا بنابر اصل «آزادى قراردادها»، هرگونه شرط پرداخت وجه التزام را محترم شمرده، از دست زدن به ترکیب آن خوددارى مىورزیدند. این رفتار درست بر عکس رفتار دادگاه هاى انصاف بود که از قرن پانزدهم به بعد، در برخى از قراردادها، که موضوعشان وجه نقد بود رواج داشت. این دادگاه ها شرطى که به موجب آن، بدهکار تعهد مى نمود در صورت عدم پرداخت اصل و منفعت بدهى در موعد مقرر، باید مبلغى به مراتب بیش از آن به عنوان خسارت پرداخت نماید، غیرقابل ترتیب اثر اعلام مى نمودند. در واقع، دادگاه هاى انصاف هر جا در این گونه قراردادها با تقلّب طلب کار مواجه مى شدند و یا تأخر بدهکار در تأدیه بدهى را ناشى از تقصیر وى نمى دانستند، به شرط «پرداختِ وجه التزام» مندرج در قرارداد عمل نمى کردند، بلکه خود میزان خسارت واقعى را تعیین و متعهد را به پرداخت آن محکوم مى نمودند. این طرز عمل دادگاه هاى انصاف مدت ها صرفاً در مورد تعهداتى که موضوع آن ها پرداخت مبلغى وجه نقد بود، معمول گردید. ولى به تدریج در مورد تعهداتى که موضوعشان فعل یا ترک فعل از نوع دیگرى نیز بود، مراعات شد. بعدها نیز در قرن هجدهم، هر نوع شرط مبنى بر پرداخت وجه التزام ـ چنانچه جنبه تنبیهى داشته و یا نامعقول تشخیص داده مى شد ـ باطل اعلام گردید.15

5ـ بیان چند قضیه در اجراى اصل انصاف

الف. نمونه اى از نقش انصاف با توجه به یکسان سازى حقوق

اگر هواپیمایى که بر فراز فرانسه، لوکزامبورگ، آلمان، لهستان و روسیه پرواز مى کند، مطلوب خواهد بود که در اثناى پرواز خود، تابع نظام حقوقى واحدى باشد. این امر امکان مى دهد تا هواپیما با سهولت بیش ترى در مقابل خسارت وارده بر اشخاص ثالث بیمه شود و بیمه کننده نیز خواهد دانست که این خسارت تابع کدام نظام حقوقى است. یک قرارداد یکنواخت در مورد خسارات منعقد شده است: قرارداد 1923 رم.16

ب. نمونه اى از نقش انصاف با توجه به وحدت عملى حقوق

موضوع بیع مى تواند نمونه هاى متعدّدى از این نوع وحدت را نشان دهد. وحدت در این قلمرو خود به خود در نتیجه تقلیدى بودن آن لزوماً کُند صورت مى پذیرد. گاهى در یک محلى قراردادهاى یک گروه شناخته شده است; زیرا صادرکنندگان و واردکنندگان آن محل آوازه آن را شنیده اند. بنابراین، آن ها را به کار مى برند، همسایگان و رقباى آن ها نیز به نوبه خود، از آن قراردادها تقلید مى کنند و به زودى تمامى واردکنندگان و صادرکنندگان آن محل قرارداد نمونه اى را که امتحان خود را داده است به کار خواهند برد. بنابراین، به عنوان مثال، اگر این قراردادِ نمونه توسط کلیه صادرکنندگان غلات در الجزایر، تونس و یا مراکش به کار برده شود و از سوى واردکنندگان گندم از شمال افریقا نیز مورد پذیرش قرار گیرد، به تدریج، یک قرارداد نمونه به وجود خواهد آمد و وحدت عملى جایگزین وحدت قانونى خواهد شد. یکنواخت کردن قوانینى در موضوع بیع غلات از طریق دریا بیهوده خواهد بود; زیرا واقعیت ها خود این وحدت را محقق خواهند ساخت.17

ج. د. مواردى از اجراى اصل «انصاف»

در دعواى بین هلند و بلژیک برسر مسیر رودخانه میوز، که در سال 1937 توسط دیوان دایمى دادگسترى بین المللى حل و فصل شد، همچنین در پرونده فلات قاره دریاى شمال، که در سال 1969 توسط دیوان بین المللى دادگسترى مورد رسیدگى قرار گرفت، اصل انصاف به اجرا درآمد.18

هـ. اجراى انصاف راجع به نهاد تراست (trust)

فرض کنیم شخصى که مالى را به عنوان امینِ تراست (trustee)دریافت داشته است، با انجام معامله اى، سود سرشارى تحصیل نماید. هر چند منتفعِ «تراست» چیزى از دست نداده است، اما عدالت اقتضا مى کند که امینِ تراست (تراستى) نفع حاصل شده را به وى مسترد دارد.

طبق قواعد کامنلا، منتفعِ «تراست» حق مطالبه چیزى از امین «تراست» را ندارد، چه شخص اخیر از قِبَل وى هیچ استفاده اى نکرده است. در این حال، مهردار به منتفعِ تراست امکان مى داد تا براى استرداد سود حاصل شده از معامله موفقى که امین تراست انجام داده است، علیه وى طرح دعوى کند; زیرا (این همان عبارتى است که مهردار به کار مى برد) امین واقعاً برى نمى گردد، مگر آن که وجدان خود را با پرداخت پولى که به ناروا تحصیل کرده است، تطهیر نماید.

مهردار به نام این قانون اخلاقى، امینِ تراست را مجبور به پرداخت سود حاصل از معامله به منتفع تراست مى کرد.19

و. ز. داورى بین المللى در قضایاى ابوظبى و لیبى

روند قابل توجه در داورى بین المللى در دهه هاى اخیر، داورى اختلافات بازرگانى بین المللى بین کشورها و شرکت هاى خصوصى بوده است که براى مثال، مى توان از موارد ذیل نام برد: داورى ابوظبى (اختـلافات بیـن ابوظبى و شــرکت توسعه نفت 1951); داورى شرکت تکزاکو علیه لیبى 1977; رأى صادر شده در چهارچوب مرکز بین المللى حل و فصل اختلافات ناشى از سرمایه گذارى که به موجب کنوانسیون سال 1965 تأسیس شده بود; و دیوان داورى اتاق بازرگانى بین المللى.20

ح. اختلاف میان دولت قطر و یک شرکت انگلیسى

مثال بارز این طرز تفکر در حکمى یافت مى شود که در اختلاف میان دولت قطر و یک شرکت نفتى انگلیسى صادر گردیده است. قرارداد فیمابین پیش بینى کرده بود که در صورت بروز نزاع در خصوص اجراى قرارداد، بر اساس اصول حقوقى اسلام، رفع اختلاف خواهد شد. اما داور انتخاب شده، آقاى L. Milliotاسلام شناس، ضمن اظهار این نظر که در خصوص موضوع مورد اختلاف، راه حلّى در حقوق اسلامى پیش بینى نشده است، به اصول کلّى مورد قبول اسلام اشاره نمود و موضوع را با اجراى «انصاف»، مشترک میان تمامى نظام هاى حقوقى ملل متمدن جهان، خاتمه داد.21

ط. اختـلاف میـان دولت عربستان و شرکت آرامکو

مثال دیگر، حکمى است که یک حقوق دان سوئیسى به نام Sauser Hall در اختلاف میان عربستان سعودى و شرکت آرامکو صادر کرده است. حکم صادر شده علاوه بر اشاره به اصول حقوقى حاکم در عربستان، به اصول کلى حقوق شناخته شده از سوى ملل متمدن، مندرج در ماده 38 اساس نامه دیوان بین المللى دادگسترى استناد و حل اختلاف نموده است.22

6ـ موانع اجراى اصل انصاف و دیگر اصول حقوقى در تجارت بین الملل

با وجود علاقه بسیارى از داوران به کنارگذاشتن قواعد ملى و ایجاد یک نوع حقوق تجارت مشترک، که کلیه بازرگانان را ارضا و به قبول آن ترغیب نماید، در عمل، نقش داوران به عنوان منبع مستقیم حقوق تجارت بین المللى بسیار محدود است. در حقیقت، بر خلاف آرزوى دیرینه برخى از مؤلفان به این که داورى بین المللى روزى موفق به ایجاد یک «حقوق خصوصى بین الملى» به جاى «حقوق بین المللى خصوصى» شود، هنوز این منبع حقوقى (داورى) جاى مهمى در سلسله مراتب منابع حقوق تجارت بین المللى پیدا نکرده است; زیرا بسیارى از کشورها، به ویژه کشورهاى جهان سوم، هنوز امنیت روابط حقوقى را در مراجعه به داورى نمى بینند و بیم آن دارند که تصمیمات خودسرانه داوران بین المللى، اجراى عدالت را در مورد آن ها امکان پذیر نسازد; به ویژه آن که مراکز تصمیم گیرى و مؤسسات داورى بین الملى عمده بیش تر در کشورهاى غربى و مقتدر مستقرند و حتى تحت تأثیر دولت هاى آن ها قرار دارند. با وجود این، باید اذعان نمود که در صورت انتخاب صحیح داوران، طرفین مى توانند از تصمیم درست آنان مطمئن باشند و در قبال خطر خودسرى داوران نیز کشورها مى توانند در مرحله اجراى احکام داورى، از آرائى که معلوم است در شرایط مشکوک صادر شده اند،حمایت نکنند و در مقام اجراى احکام داورى، سخت گیرى بیش ترى بنمایند; زیرا شایسته نیست به رأیى که حاصل یک داورى به وضوح غیرعادلانه است، ترتیب اثر داده شود.23


پى نوشت ها

1ـ حسن عمید، فرهنگ عمید، تهران، امیرکبیر،1360،ج 1، ص 249

2ـ همان، ج 2، ص 1908

3ـ ابى الهلال العسکرى و سیدنورالدین جزایرى، معجم الفروق اللغویة، قم، مؤسسه نشر اسلامى، 1412 ق.، ص 80

4ـ ربیعا اسکنی، «منابع حقوق بیع تجارى بین المللى» مجله حقوقى، ش. 7 (زمستان 1365)، ص 25

5ـ رابرت بلدسو و بوسلاوسچک، فرهنگ حقوق بین الملل، ترجمه علیرضا پارسا، تهران، قومس، 1375، ص 18 ـ 19

6ـ رنه ردیر، مقدمه اى بر حقوق تطبیقى، ترجمه سیدمحمد علوى، تهران، دفتر خدمات، 1371، ص 89 به بعد.

7 و8 و9- فرهنگ حقوق بین الملل، ص40/ ص 368/ ص 350

10ـ 11ـمجله حقوقى، ش. 7، ص 31 ـ 32/ ص 26ـ27

12ـ علیمحمد مکرّمى، «حقوق تطبیقى»، جزوه درسى دانشکده علوم قضایى و خدمات ادارى، ص 27 ـ 28

13ـ فرهنگ حقوق بین الملل، ص 362

14ـ مجله حقوقى، ش. 7، ص 50

15ـ ربیعا اسکینى «وجه التزام در قراردادهاى تجارى اجتماعى»، مجله حقوقى، ش. 9، ص 45 ـ 48

16 و17ـ مقدمه اى بر حقوق تطبیقى، ص 143/ ص 151

18ـ فرهنگ حقوق بین الملل، ص 18ـ19

19ـ مقدمه اى بر حقوق طبیعى، ص 89

20ـ فرهنگ حقوق بین الملل، ص 354

21 و22ـ مجله حقوقى، ش. 7. ص 26/ ص 27

23ـ مجله حقوقى، ش. 7، ص 32 ـ 33


comment نظرات ()