حرفهایی از حقوق

دادرسی کار در حقوق موضوعه
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ۱٠:۱٩ ‎ب.ظ روز ۱۳۸۸/٤/٢٤

حقوق هر جامعه هر قدر هم غنی و پربار باشد و ریشه در فرهنگ و اعتقادات مذهبی و کهن و تجارب ارزنده گذشتگان داشته باشد، با توجه به حرکت تکاملی جامعه و پیدایش و ظهور مسائل جدید، به منظور پاسخگویی به خواسته های عمومی، نیاز به رشد و تکامل دارد و برآورده ساختن این نیاز با استفاده از نظرات علمای حقوق و صاحب نظران سایر علوم اجتماعی، اقتصادی، سیاسی و غیره میسر است و این کوشش در نهایت می تواند مبنای قانون گذاری جدید و پیدایش قواعد حقوقی تازه گردد. در این تلاش نقش رویه قضایی در ایجاد قواعد حقوقی با نگرشی خاص و بدیع به قوانین موجود و مبانی استنباطی، متفاوت از گذشته که متناسب با نیازهای روز جامعه باشد، ارزنده و مورد توجه خواهد بود و حتی می تواند آثار خود را به صورت تأثیر در امر قانونگذاری و تصویب قوانین مدون آتی متبلور نماید. در این جهت حقوق کار نیز به عنوان یک نظام حقوقی نوین و پویا که برای بهبود وضع اقتصادی و اجتماعی کارگران و در اثر هماهنگی نسبی دسته ای از مقررات و قواعد جدید پدید آمده است، برای پاسخگویی به ضروریات زندگی اجتماعی در ابعاد مختلف صنعتی، کشاورزی، خدماتی و تجاری و غیره، نیازمند بلوغ و شکوفایی اندیشه های قضایی و ارائه نظارت جدید حقوقی و نوآوری علمی و کاربردی می باشد.

رابطه بین کارگر و کارفرما که در حقوق کار بحث و بررسی می شود، بدون تأثیر و مستقل از سایر رشته های حقوقی نیست، بلکه تکامل و تبلور عینی این شعبه جدید از علم حقوق به میزان بهره مندی از دستاوردهای سایر رشته های حقوق بستگی دارد و این مهم مستلزم توجه خاص اندیشمندان علم حقوق به این رشته است و در این رهگذر قضات و وکلای دادگستری و مشاوران حقوقی به لحاظ ارتباط تنگاتنگ و ملموس با نیازهای جامعه، نقش برجسته و ممتازی نسبت به سایر حقوقدانان خواهند داشت. روشن است که پاسخ به تمامی مسائل ناظر به حقوق کار خصوصا شیوه های رفع اختلاف و مراجع رسیدگی کننده به اختلافات کارگری و کارفرمایی، صرفا با استناد به مواد محدود قانون کار و مقررات وابسته به آن کفایت نمی کند، و در این رهگذر نقش رویه قضایی و نظریه علمای حقوقی در پاسخگویی به نیازهای جامعه، از ارزش و جایگاه خاصی برخوردار است. امروزه قلمرو حقوق کار از حیث افراد مشمول توسعه زیادی داشته، به طوری که خروج از دامنه شمول آن نیاز به تصریح دارد و حوزه آن از روابط فردی کار به روابط جمعی کار نیز تسری یافته است. این حقوق از حیث محتوا نیز موضوعات متنوع و جدیدی دارد، آنچنان که همه روابط ناشی از کار، کارگر و کارفرما از بدو ایجاد رابطه قراردادی کار تا خاتمه آن را در برمی گیرد و در جنبه های تقنینی نیز در بعد داخلی به لحاظ تأثیر و نفوذ روز افزون تشکل های صنفی کارگری و کارفرمایی و در بعد بین المللی به لحاظ تأسیس سازمان بین المللی کار و فعالیت مستمر و مؤثر آن از غنای ظاهرا نسبی برخوردار شده است، با وجود این تخصصی بودن مسایل مربوط به روابط کار و محدودیت منابع علمی و کاربردی و نیاز روزافزون جامعه به مشارکت بیشتر حقوقدانان در پاسخگویی به سؤالات و درخواست های موجود و توانا نبودن افراد غیر حقوقدان در رفع نیازهای جامعه ، ضرورت بررسی علمی و کاربردی عمیق در این رشته از حقوق را در کشور می طلبد.

• مبحث اول - طرق حل و فصل دعاوی کارگر و کارفرما در قانون کار ایران

حقوق کار در تبیین و شفاف نمودن روابط کار و صیانت از نیروی انسانی و منافع مادی کشورنقش برجسته و ممتازی را دارد و نقش محوری و اساسی را در جلوگیری از بروز اختلافات حقوقی و صنفی کارگران و کارفرمایان ایفا می کند. بدیهی است که برداشت ها و تفسیرهای مختلف از قوانین و قراردادهای کار سبب ایجاد تعارض در حقوق طرفین قرارداد کار و بروز مسائل مختلف می گردد که ممکن است به حدوث اختلاف فردی یا دسته جمعی در روابط کار منجر شود. یکی از وظیفه ها و رسالت های مهم حقوق کار، جستجوی راه حل های مسالمت آمیز و آشتی جویانه برای حل و فصل این اختلاف ها است و یکی از روش های مؤثر در ایفای این وظیفه تصویب قوانین مورد نیاز با پیش بینی ضمانت اجراهای مطمئن است و این مهم در قوانین مدون ایران نیز وجود دارد که از جمله آنها قانون کار مصوب 1369 می باشد.

در قانون کار ایران راه های حل اختلاف کارگر و کارفرما و عادی سازی روابط کار، بر اساس اختلافات فردی و دسته جمعی متفاوت است.

•  در اختلافات فردی ، موضوع ماده 157 قانون کار ناظر به اختلافات حقوقی است ، مراحل حل اختلاف به شرح زیر است:

1- سازش از طریق مذاکره مستقیم بین کارگر و کارفرما و یا سازش از طریق مذاکره کارفرما با نمایندگان کارگران در تشکل کارگری مربوط،(حسب مورد شورای اسلامی کار، انجمن صنفی، نماینده قانونی کارگران)

2- رسیدگی و صدور رأی از طریق مراجع حل اختلاف کار (هیئت های تشخیص و حل اختلاف). 3- رسیدگی از طریق مراجع قضایی که دو صورت می باشد: الف - رسیدگی شکلی به اعتراضات، نسبت به آرای قطعی مراجع حل اختلاف کار توسط دیوان عدالت اداری. ب - رسیدگی کیفری بوسیله محاکم دادگستری در مورد جرائم موضوع فصل یازده قانون کار و دیگر قوانین جزائی در خصوص روابط کارگر و کارفرماست. مانند ضمانت اجراهای کیفری مقرر در:

ماده 183: تخلف خودداری از بیمه نمودن کارگر.

ماده 174: تخلف عدم رضایت حداقل دستمزد کارگر.

ماده 172: تخلف ارجاع کار اجباری به کارگر.

ماده 180: تخلف عدم اجرای به موقع آرای قطعی مراجع حل اختلاف.

مواد 171 و 176 : جرایم مربوط به حوادث ناشی از کار .

• اختلافات دسته جمعی موضوع ماده «142» قانون کار و دیگر مواد فصل هفتم این قانون که بیشتر آنها ناشی از مسایل صنفی و اقتصادی طرفین می باشد؛ از آن دسته اختلافات است که ادامه فعالیت کارگاه را چه از طریق تعطیلی آن بوسیله کارفرما یا اعتصاب بوسیله کارگران به صورت توقف یا کاهش عمدی تولید با اختلال مواجه می نماید.

مراحل حل اختلافات دسته جمعی به ترتیب عبارتند از : 1- انجام مذاکره مستقیم از طرف تشکل کارگری با کارفرما یا تشکل کارفرمایی (موضوع مواد 140و139 قانون کار). 2- رسیدگی بوسیله مراجع حل اختلاف و ارائه نظر و پیشنهاد (موضوع ماده 142 قانون کار).

3- اتخاذ تصمیم بوسیله مراجع و مقامات سیاسی (وزیر کار و هیأت وزیران موضوع ماده 143 قانون کار). آنچه در اینجا مطلوب به نظر می رسد ، استفاده از داوری اجباری یا اختیاری در اختلافات دسته جمعی است که جای آن، در مراحل حل اختلاف دسته جمعی که در بالا ذکر شد، خالی است و پیش بینی آن ضروری به نظر می رسد، زیرا در این صورت داوران می توانند با استفاده از موازین عدالت و انصاف و توجه به اوضاع و احوال موجود، به حل اختلاف مبادرت ورزند و از تبدیل بحران صنفی به بحران امنیتی و سیاسی جلوگیری نمایند.

•  مبحث دوم - ویژگی های دادرسی کار در قانون کار ایران

دادرسی کار در قانون کار ایران ویژگی های بسیاری دارد که اهم آنها عبارتند از:

1- سریع ، ساده و غیر تشریفاتی . 2- رایگان و یا کم هزینه بودن. 3- مشارکت اصحاب دعوی در امر رسیدگی و اتخاذ تصمیم ( مشارکت صنفی ) از طریق معرفی نمایندگان اشخاص. 4- تساوی در تعداد نمایندگان طرفین اختلاف. 5- میانجی گری دولت در حل اختلافات از طریق نمایندگان انتصابی. 6- رویکرد توأم حقوقی و اقتصادی در رسیدگی و صدور آراء با توجه به ملاحظات عملی و اقتصادی و خصوصا توجه به جنبه های حمایتی حقوق کارگر. 7- محدودیت و منحصر بودن به دعاوی بین کارفرما و کارگر یا کارآموز که ناشی از روابط کار باشد. 8- موقعیت متفاوت اصحاب دعوا از لحاظ وضعیت اقتصادی و اجتماعی. 9- امتناع از اتخاذ هر تصمیمی که قبل از صدور رأی، موجب ایجاد فضای نامطلوب و تشنج در روابط طرفین شده و زمینه سازش را از میان برمی دارد (مانند خودداری از صدور قرار تأمین خواسته). 10- نقش محوری قرارداد کار در اثبات صلاحیت مراجع حل اختلاف و اثبات دعوا. 11- استفاده از بازرسی کار و مأمور تحقیق در جمع آوری دلایل له و علیه طرفین اختلاف. 12- سازشی بودن دعاوی (تلاش عضای هیئت ها در نیل به این هدف)

مبحث سوم - آیین رسیدگی (دادرسی) مراجع حل اختلاف در قانون کار ایران.

اینک با توجه به مطالبی که در بال ابیان شد، به آیین رسیدگی مراجع حل اختلاف ( بطور کلی ) پرداخته می شود.

•در خصوص نحوه رسیدگی مراجع حل اختلاف در قانون کار و سایر قوانین مرتبط ، مقررات صریح و مدون که آیین دادرسی این مراجع را بصورت کامل و شفاف مشخص نماید، مشاهده نمی شود و نحوه رسیدگی هیئت ها، بر اساس سطح اطلاعات و تجارب اعضای این مراجع و میزان آشنایی آنها با موازین قانونی واصول حقوقی متفاوت است و پیوسته این سوال مطرح بوده است که رسیدگی مراجع حل اختلاف، تابع چه تشریفاتی است؟ آنچه در عمل به عنوان راه حل و پاسخ به سؤال فوق، برگزیده شده است تنظیم و تصویب آیین نامه های «چگونگی تشکیل جلسات و نحوه رسیدگی هیئت تشخیص و حل اختلاف» با استناد به ماده 146 قانون کار بوسیله شورای عالی کار و وزیر کار و امور اجتماعی در سال 1370 است ؟ که در سال 1380 آیین نامه موسوم به «آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل هیئت های تشخیص و حل اختلاف » جایگزین آن شده است. در ماده 164 قانون کار آمده است: «مقررات مربوط به انتخاب اعضاء هیئت های تشخیص و حل اختلاف و چگونگی تشکیل جلسات آنها توسط شورای عالی کار تهیه و به تصویب وزیر کار و امور اجتماعی خواهد رسید». با دقت در ماده یاد شده ملاحظه می شود که این ماده، تهیه آیین نامه در خصوص چگونگی تشکیل جلسات هیئت های تشخیص و حل اختلاف را به عهده شورای عالی کار و تصویب آن را به عهده وزیر کار و امور اجتماعی قرار داده است. اما نکته قابل توجه این است که چگونگی تشکیل جلسات مراجع حل اختلاف تنها ناظر به قسمتی از تشریفات مربوط به نحوه رسیدگی این مراجع است و در واقع تنظیم آیین نامه در این خصوص تنها در حد رسمیت اداره جلسات و حداکثر تا مرحله شروع به رسیدگی این مراجع است، در حالی که قسمت عمده وظایف هیئت ها، ناظر به بعد از این مرحله تا صدور و قطعیت آرا می باشد و لذا آیین نامه های یاد شده، تنها در حدی که ناظر به چگونگی تشکیل جلسات مراجع حل اختلاف کار می باشد، اعتبار قانونی دارد و بدیهی است آن دسته از موادی که خارج از حدود اختیار تفویض شده در ماده 164 قانون کار ، در این آیین نامه ها درج شده است، به لحاظ خروج از حدود اختیارات تفویضی، لازم الاجرا نخواهد بود لذا شایسته است، مقنن در ین خصوص گام های اساسی دیگری برداشته و آیین دادرسی جامع و کامل مراجع حل اختلاف را رأسا تهیه و تصویب و یا مجوز تهیه و تصویب آن را به مراجع دیگر صادر نماید در حال حاضر با توجه به فقدان مصرحات قانونی، همچنان این سؤال مطرح است که آیا مقررات آیین دادرسی ناظر به مراجع قضایی و از جمله مقررات مذکور در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب درامور مدنی مصوب 28/1/1379 در مورد مراجع حل اختلاف کار نیز لازم الرعایه می باشد؟ در پاسخ به این سؤال ، نظرات مختلفی وجود دارد که عبارتند از: نظریه نخست : مقررات آیین دادرسی مربوط به دادگاههای عمومی حقوقی در مورد مراجع حل اختلاف کار نیز که از جمله مراجع اختصاصی می باشند، لازم الرعایه است زیرا به موجب ماده یک قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 «آیین دادرسی، مجموعه اصول و مقرراتی است که در مقام رسیدگی به امور حسبی و کلیه دعاوی مدنی و بازرگانی در دادگاههای عمومی، انقلاب، تجدیدنظر، دیوان عالی کشور و سایر مراجعی که به موجب قانون موظف به رعایت آن می باشند به کار می رود ». و دعاوی کارگری و کارفرمایی نیز از جمله دعاوی مدنی بوده و منظور از عبارت «مراجعی که به موجب قانون موظف به رعایت این مقررات می باشند » در ماده، مراجع حل اختلاف کار که به دسته ای از دعاوی مدنی یاد شده رسیدگی می نمایند نیز می باشد.

نظریه دوم: مقررات آیین دادرسی مربوط به سایر مراجع اعم از عمومی و اختصاصی ، ارتباطی به مراجع حل اختلاف کار ندارد ، زیرا اعمال تشریفات مربوط به دادگاهها با فلسفه ایجادی و ماهیت کار این مراجع در تعارض است و کارگر از لحاظ اقتصادی و اجتماعی توان تحمل پرداخت هزینه و بلاتکلیفی در طول دادرسی بلند مدت را ندارد و از طرفی کارفرما نیز با وقفه یا رکود در تولید از حیث اداره مالی کارگاه دچار مشکل اقتصادی و بحران می گردد و لذا دادرسی کار باید سریع و بدون هزینه و غیرتشریفاتی باشد و بنابراین هیئت ها در دعوت از طرفین اختلاف یا نمایندگان آنها و تعیین اوقات جلسات (اداری و غیراداری) و رسیدگی و انشاء و صدور و ابلاغ رأی از اختیارات و آزادی عمل نسبی برخوردارند و تنها در چارچوب قانون کار و دیگر قوانین مرتبط، موظف به رعایت تشریفات می باشند و در این خصوص تکلیف دیگری متوجه این مراجع نمی باشد و در موارد سکوت قانون عرف جاری در این مراجع تعیین کننده خواهد بود.

نظریه سوم: این نظر که می توان آن را تلفیقی از نظرات نخست و دوم دانست و با توجه به فلسفه مربوط به تأسیس مراجع اختصاصی کار و ضرورت حاکم بر این مراجع چنین ابراز شده است: جدای از موارد مصرحه در قانون کار و قوانین مرتبط، با توجه به ویژگی های انحصاری این مراجع که غیرتشریفاتی و مجانی یا کم هزینه بوده و سرعت در رسیدگی و حل و فصل دعاوی و مشارکت نمایندگان اصحاب دعوا در رسیدگی و رویکرد توأم حقوقی و اقتصادی آنها می باشد، اصولا آن دسته از مقررات ناظر به آیین دادرسی مربوط به دادگاهها که با خصائص یاد شده در تعارض آشکار است، ناظر به مراجع حل اختلاف نبوده و اجرای آنها منتفی به نظر می رسد، ولی از آنجائی که اخیتارات هیئت ها در رسیدگی و صدور رأی همانند اختیارات مراجع قضائی در رسیدگی به دعاوی مدنی است مگر اینکه اختیارات مذکور با ماهیت و فلسفه ذاتی، ایجاد هیئت ها همخوانی نداشته و یا در تعارض باشد، (مانند موارد صدور قرار تأمین خواسته یا صدور دستور موقت که نوعی اقدام تأمینی می باشد و هیأت ها با توجه به سرعت در رسیدگی و به منظور پرهیز از ایجاد جو متشنج و ناآرام که زمینه و امکان سازش را از بین خواهد برد از صدور این قرا رها امتناع می نمایند)، لذا چنانچه عدم رعایت تشریفات موجب عدول از اصول و قواعد آمره و یا نقض صریح موازین عدالت و بی طرفی بوده و یا موجب تضییع حقوق اصحاب دعوا گردد، هیئت ها مکلف به رعایت تشریفات مربوطه هستند.

• اینکه با توجه به آنچه در نظریه سوم ابراز شد ، موارد الزامی رعایت تشریفات در دادرسی کار را به سه دسته ذیل می توان تقسیم بندی نمود:

الف - اصول و قواعد آمره که عبارتند از:

1- لزوم تقاضای کتبی ذی نفع یا مقام صالح برای رسیدگی به دعوا با تعیین و تنجیز خواسته (مواد 2 و 51 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی) . 2- انجام شدن مکاتبات رسمی به زبان فارسی (اصل 15 قانون اساسی و ماده 5 ق.آ.د.م)«1» 3- صدور حکم بر اساس قانون و در صورت سکوت یا تعارض یا کامل نبودن قوانین موضوعه، اتخاذ تصمیم بر اساس منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر و اصول حقوقی ( اصل 167 قانون اساسی و ماده 30 ق.آ.د.م) 4- صدور حکم به صورت خاص و جزئی و امتناع از صدور حکم به صورت عام وکلی (ماده 4 ق.آ.د.م ) . 5- پذیرش رسیدگی به ماهیت دعاوی در دو مرحله مگر در مواردی که در قانون استثناء شده باشد (ماده7 ق.آ.د.م)

6- عدم پذیرش عقود قراردادهای خصوصی مخل نظم عمومی و یا برخلاف اخلاق حسنه ( مواد 975 قانون مدنی و 6 ق.آ.د.م) . 7- رعایت قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی و محلی و شخصی ( مواد 10،11،91 ق.ا.د.م ) . 8- رعایت اعتبار امر قضاوت شده ( ماده 84 ق.آ.د.م ) . 9- منع تعدد رسیدگی هم زمان ( ماده 84 ق.آ.د.م)

• اصول مسلم دادرسی که رعایت آنها بوسیله مراجع حل اختلاف الزامی است عبارتند از:

1- احراز اهلیت و سمت مدعی و مدعی علیه در اقامه دعوا و دفاع از آن.2- تعیین وقت جلسه رسیدگی به نحوی که امکان حضور طرفین در جلسه میسر باشد.

3- تجویز امکان متعارف طرح ادعا و ارائه دلایل برای خواهان و نیز اعطای فرصت لازم به خوانده برای دفاع از دعوا. 4- توجه به مستندات و دلایل طرفین.

5- توجه به ارزش اثباتی دلایل. 6- امضای صورت جلسات و آراء بوسیله اعضای هیئت رسیدگی کننده .

ج - رعایت مقررات مذکور در قانون کار و نیز قوانین مرتبط و آیین نامه های مربوط که عبارتند از :

1- لزوم دعوت از طرفین اختلاف برای حضور در جلسه رسیدگی که با احراز صحت امر ابلاغ نیز دارد ملازمه ( ماده 5 آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیئتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 و نیز ماده 162 قانون کار ). 2- رعایت حد نصاب لازم اعضای حاضر برای تشکیل و رسمی بودن جلسات (مواد آ.ر.و.چ.ت.ج.ه.ت.و.ح)«2»

3- رعایت مواعد قوانی که عبارتند از: الف - مهلت یک ماهه برای رسیدگی و صدور رأی بوسیله هیئت حل اختلاف موضوع ماده 162 قانون کار.

ب - مهلت 15 روز مذکور در ماده 159قانون کار برای رسیدگی به اعتراض نسبت به آرای هیئت تشخیص توسط هیئت حل اختلاف. ج- مهلت ده روز مذکور در تبصره ماده 142 قانون کار در مورد رسیدگی هیئت حل اختلاف به نظرات و پیشنهادات هیئت تشخیص در خصوص اختلافات دسته جمعی.

4- اتخاذ تصمیم در قالب رأی (حکم و قرار) و پیشنهاد (مواد 142،156،162،166 قانون کار )

5- رعایت تساوی در آرای اعضاء هیئت ها.

6- تشکیل جلسات هیئت ها در ادارات کار و امور اجتماعی (ماده 161 قانون کار).

7- ضرورت مکتوب بودن اعتراضات نسبت به آرای هیئت تشخیص (ماده 159 قانون کار).

اینک با توجه به آنچه بیان شد، می توان گفت: مواردی همچون مجاز بودن حضور اشخاص از طرف اصحاب دعوا به عنوان نماینده تام الاختیار و لازم نبودن پروانه وکالت رسمی دادگستری، لازم نبودن طرح تقاضا در فرم دادخواست، حذف مرحله اعتراض به رأی غیابی ( واخواهی ) و غیر ضروری بودن رعایت مقررات خاص ابلاغ مانند: ذکر تاریخ به حروف از جمله مواردی است که در مراجع حل اختلاف لازم الرعایه نمی باشد.

تذکرـ آنچه در این مختصر آمد، مطالب کلی و اساسی از مسائل مربوط به آیین دادرسی مراجع حل اختلاف کار است که از اهمیت بیشتری برخوردار است و پرداختن به جزئیات مسائل مستلزم دقت بیشتر و بررسی عمیق تر می باشد که انشاءالله در جای خود به آن پرداخته خواهد شد نگارنده برای اینکه مطالب تئوری و ذهنی حالت کاربردی و عملی به خود گرفته و توانایی رفع نیازهای جامعه را داشته باشد در حد بضاعت علمی و تجربه عملی و توان فکری و فرصت بدست آمده سعی در ایجاد حرکتی نو دارد. امید است که با تذکر کاستی ها و لغزش های احتمالی اینجانب را مورد لطف و منت خویش قرار داده تا در گام های بعدی به جبران آن اقدام گردد. «انشاءالله»

پی نوشت:

1- قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379

2- آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل هیئتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار مصوب 3/10/80


comment نظرات ()
آزادی های فردی هدف حقوق کیفری است
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ۱٠:۱٢ ‎ب.ظ روز ۱۳۸۸/٤/٢٤

 

معاونت آموزش دادگستری استان تهران در پایان دوره های ضمن خدمت قضات، سمینارهایی تخصصی را با حضور فرهیختگان حقوق از جمله دکتر کاتوزیان، دکتر آزمایش،  دکتر  نجفی ابرندآبادی و دکتر آشوری با موضوع خاص برگزار  می کند. در شماره های پیشین سخنرانی دکتر کاتوزیان در جمع قضات تهران منتشر شد که مورد استقبال قرار گرفت. آن چه می آید قسمت اول سخنرانی دکتر  آزمایش است که طی آن به ده مورد از سئوالات مبتلابه قضات پاسخ داده شده است. این مقاله توسط خانم مریم کاظمی برای چاپ تنظیم شده است.

قبل از اینکه بحث را شروع کنم باید خدمتان عرض کنم بنده با 33سال حضور در دانشگاه ها هیچگاه در غیر محیط دانشگاهی حضور پیدا نکرده و صحبتی هم در محیط غیر دانشگاهی نمی کنم ولی دو سالی است که آموزش دادگستری تهران لطف نموده و مرتب پیگیری می کنند و بالاخره بنده تسلیم شدم که ساعتی در خدمت شما باشم، کار بنده معلمی است و کار شما حل و فصل اختلافات و دوره های تحصیلی را پشت سر گذاشته اید در نتیجه بنده چیزی ندارم که خدمت شما عرض کنم و آنچه باید بگویم می دانید، اما خیلی فکر کردم که چه مطالبی را با شما مطرح کنم و حالا هم اختیار مطلب را به شما واگذار می کنم، برای اینکه یا باید مطلب جزئی و کاربردی باشد، یا به صورت پرسش و پاسخ که در زمینه حقوق کیفری چه مسائل و مشکلاتی پیش می آید و مورد بحث است .با توجه به نظر شما مسائل کاربردی و پرسش و پاسخ را مطرح می نماییم. ما در تشکیلات دانشگاهی مان حتی در دانشکده های حقوق هیچ صحبتی از علت وجودی حقوق نمی کنیم ،علت وجود حقوق چیست و چرا حقوق کیفری وجود دارد؟ ظاهرا این هم از بدیهیات است، ولی واقعا اگر با هم بنشینیم و بحث کنیم معلوم نیست که حقوق کیفری باید وجود داشته باشد؟! یا باید به این صورت که هست، وجود داشته باشد اگر این بحث را مطرح کنیم دانشجویی که از دانشکده حقوق فارغ التحصیل می شود یک تکنسین حقوق نخواهد بود، ما الان در دانشکده حقوق تکنسین تربیت می کنیم، آدم متفکر در رابطه با حقوق تربیت نمی کنیم افرادی تربیت می کنیم که به دنبال آن هستند که ماده قانونی باشد که آن را بدانند و تفسیرش کنند والسلام . و دیگر نقشی ندارد. در این رابطه است که دست زدنمان به قوانین مان بی مطالعه و بی منطق خواهد بود و اعمال قوانین نیز بی مطالعه و بی منطق، و ایجاد مشکلات اجتماعی که کوچکترین آن که اکنون مملکت ما گرفتارش است تورم زندانیان و راه یابی برای تخلیه زندانیان آن هم با راه حل های ناپسندیده و ناصحیح می باشد، این مسئله ای است که نه قوه مقننه و قضائیه ی ما به آن توجه دارد نه مراکز آموزشی بنابراین به این نتیجه رسیدیم که صحبت کنیم و ببینیم مبانی صحیح یک قانونگذاری کیفری چیست و نحوه ی اجرای این قوانین چگونه است؟ اما خوب می دانم که فشار پرونده ها در دادگاه ها زیاد است، هفته گذشته بنده درمشهد بودم و بعد از اتمام سخنرانی که برای کانون وکلا ( که 33 سال است عضو آن هستم) انجام دادم چند نفر از قضات محترم استان و شعب دیوان کشور تشریف آوردند و مسائلی را مطرح کردند گفتند که در آن موارد، مشکلاتی داشته و خواستند در آن موضوع با هم بحث کنیم.

بنابراین قوه قضائیه بخاطر فشار پرونده ها به دنبال راه حل های موردی می گردد و راه حل های موردی را برای حل و فصل پرونده هایی که روی میزش است می خواهد و متاسفانه فرصت بررسی مسائل اصولی تر وجود ندارد. تأسف وقتی بیشتر می شود که قانون گذار هم این فرصت را ندارد، مشکلی در جامعه پیش می آید و بلافاصله قانون وضع می شود و یک ماده کیفری به آن بار می کنند.اما اگر از این بحث ها صرف نظر کنیم و به بحث و بررسی کاربردی از انواع جرایمی که در جامعه اتفاق می افتد بپردازیم این سؤال مطرح می شود که در عمل چه مسائلی بیشتر وجود دارند و با آن برخورد  دارید. آیا به نظر شما جعل مسئله قابل توجهی است؟ یا سؤالاتی شما می فرمائید.

سوال- یک موردی است که بیشتر از صد شاکی وجود دارد، که همگی محکوم علیهم یک پرونده کیفری هستند و حکم قطعی شده و به سر مسئله اجرا رسیده است البته در عمل قابلیت اجرا ندارد مأمورین می روند ولی نمی توانند اجرا کنند شکاه با این عنوان که مبانی صدور یعنی سندی که بر اساس آن حکم صادر شده صحیح می باشد ولی بر مبنای یک وکالت نامه ای جعلی است سؤال اینجاست که آیا می شود طرح دعوی کیفری کرد و از این طریق جلوی اجرای حکم قطعی را گرفت یا نه؟

سوال - پرونده ای است که حدود دویست و شاید هم بیشتر شاکی دارد و بحث صندوق های قرض الحسنه است که سپرده های مردم را گرفته اند و حالا بر نمی گردانند. ما واقعا ماندیم که عنوان خیانت در امانت می شود بر آن بار می گردد ؟باتوجه به تعریفی که می گوید برگرداندن همان عینی که به عنوان امانت داده، در قرض الحسنه بدل می گردد خود عین برنمی گردد حال سؤال این است که آیا در اینجا خیانت در امانت مصداق پیدا می کند یا می توان آن را در قالب ماده 2 اخلال در نظام اقتصادی مطرح کرد و بر این اساس که می گوید هر کس سپرده های حقیقی یا حقوقی مردم را بگیرد و برنگرداند، که مجازات آن نیز سنگین است؟

سؤال - در مال غیر منقول زمانی که حکم به رد مال صادر می شود در اینجا ما مشکلی پیدا می کنیم که رد مال غیر منقول باید به چه نحوه ی صادر باشد.

سؤال - در رابطه با قانون مالک و مستأجر سال 76 و بندهایی که در آن ذکر شده بعضا افراد قولنامه ها را جعل می کنند بدون اینکه به اصالت این اجاره نامه ها رسیدگی بشود و ظرف یک هفته بعد از اخطار، تخلیه می گردد بعدا مستأجر ثابت می کند که این قرارداد اجاره ای که ارائه شد، جعلی بوده، اولا آن دو شاهد را نداشته و خود مالک آمده نام دو شاهد را در برگه ای که داشته اضافه کرده ولی بهر حال خانه با یک اجاره نامه ی جعلی تخلیه شده و این مشکل اساسی، نحوه رسیدگی نحوه اجرا و نحوه بررسی آن مشکلاتی را ایجاد کرده.

سوال - ماده 173 آ.د. کیفری بحث مرور زمان را مطرح می کند آنطور که بنده از کتابهای فقهی مطالعه نموده ام بحث مرور زمان در شرع ما منتفی است که امروزه واقعا مشکلاتی را برای خیلی ها بوجود آورده متأسفانه هم ق.آ.د. کیفری قدیم و هم جدید به این قضیه اشاره دارد مثلا فرض بفرمایید شخصی بوده در سال 47 ، 6 هزار متر زمینی را به آقای زید در همین تهران به مبلغ 950 تک تومانی فروخته است آن آقا زمین را به دیگران منتقل کرده الآن میلیاردها تومان تأسیسات روی این زمین بنا شده بعد از 50 سال یک عده ای پیدا شده اند گفتند ما وارث آقای زید بودیم و آقای بکر که آمده این زمین را به شما فروخته ما یک نفر نبودیم بلکه 6 - 5 نفر بودیم و سند هم ارائه کردند بعد از 50 سال و مدعی شدند که در اینجا علاوه بر حکم کیفری دادخواست هایی هم از جمله دادخواست قلع و قمع داده شده است به هر حال توالی فاسد این چنینی وجود دارد، خواستم که جنابعالی در خصوص جایگاه مشروعیت مرور زمان، صحبت بفرمائید. که واقعا وجه شرعی آن را شورای نگهبان تأیید کرده؟ آیا واقعا راه گریزی برای این مسأله هست یا نیست؟ و قاضی در این گونه پرونده ها چکار باید بکند؟ علی رغم اینکه تالی فاسدش هم خیلی مهم است گاه صدها نفر را مشمول می شود و در جامعه معضل ایجاد می کند.

در رابطه با مرز میان مجازات های بازدارنده و تعزیری نیز بحث نمایید. می خواهیم ببینیم که جرم چک از جرائم بازدارنده است یا جرایم تعزیری و در نهایت تأثیراتی را که از جهت مرور زمان دارد بررسی نماییم ، در رابطه با اعسار، او صادر شده قانون می گوید تا اثبات این سؤال مطرح است که در صورت زندانی بودن محکوم علیه قطعیت حکم اعسار برای آزادی لازم است یا خیر چون قانونی هیچ تصریحی ندارد فقط می گوید تا زمان اثبات اعسار در زندان می ماند تصریحی ندارد که آیا باید حکم اعسار قطعی شود حالا یا مراحل قطعیتش طی شود و یا اعتراض نکند یا همان جا بیاورند در زمان به آن ابلاغ کنند یا بعد از تجدیدنظر که بلاخره اگر این باشد مستلزم یکسری تبعاتی است که با توجه به اصل تفسیر مضیق و به منفع محکوم علیه توجه داشت به اینکه قانون باید به نفع متهم و محکوم تفسیر شود عده ای اعتقاد دارند که در همان زمان که حکم اعسار صادر شد قاضی دادگاه می تواند طی نامه ای به اجرای احکام اعلام کند که این آقا اعسارش ثابت شده و آزاد شود یا ابلاغ کنید ماهی مثلا 50 هزار تومان به عنوان تقسیط پرداخت نمایدو بعضی دیگر معتقدند که حکم اعسار باید قطعی شود از طرفی دادسرای انتظامی عده ای را به دلیل عدم آزادی محکوم علیه از زندان با صدور حکم اعسار قبل از قطعیت تعقیب نموده و بازداشت را غیر قانونی دانستند. نظر حضرتعالی در این باره چیست؟

سؤال - آیا رسیدگی به جرم ورشکستگی به تقصیر یا تقلب مستلزم این است که بدوا به مسئله ورشکستگی در دادگاه حقوقی رسیدگی شود. یعنی مقدمه رسیدگی به امر کیفری الزاما رسیدگی بدوی در دادگاه مدنی به ورشکستگی است. اینجا چه تصمیمی باید گرفت، آیا قرار اناطه باید صادر شود، آیا دادسرای ما باید بگوید رسیدگی منوط به صدور حکم مدنی است، حال با توجه به اینکه آراء متفاوتی از دیوان صادر شده است چه زمان مرحوم علی آبادی که در کتابشان مفصل بحث نموده بودند و مدعی بودند که حقوق ایران چون برگرفته از حقوق فرانسه است حتما باید ورشکستگی ابتدا در دادگاه مدنی ثابت شود نکته دیگر این که آیا دادگاه مدنی مکلف است نوع ورشکستگی را مشخص کند یا نه؟ فقط باید اعلام کند که ایشان ورشکسته است با مرجع قضایی است یا مرجع جزایی حال چنانچه در دادخواست آمده بود که دادگاه مدنی در رابطه با تقلب و تقصیر اعلام نظر نماید اگر قائل شویم به اینکه محکمه مدنی باید اعلام کند در آن صورت آیا تبعیت مرجع جزایی از نتیجه امر مدنی لازم است یا نه؟

دکتر آزمایش: بحثی را که می خواهیم اصولی مطرح کنیم بخشی از آن بر می گردد به ماده 2 قانون تشدید این قانون چرا تصویب شده و چه می خواهد بگوید قانونگذار چه می خواهد بگوید قانونگذار در هنگام نوشتن این ماده ، فکر کرده شما در ابتدائی حقوق می خوانید، به خصوص حقوق کیفری که قانون کیفری ضرورت وجودی باید داشته باشد زیرا استثناء است قانون کیفری وسیله شلاق شمشیر نیست که ما هر جا گیر کرده، برداریم و یک ضربه ای با آن بزنیم یک فلسفه ای دارد 1- آیا فلسفه جرم انگاری در تهیه ماده2 رعایت شده 2- آیا شکل جرم انگاری در ماده2 رعایت شده؟ در مسئله ی جرم انگاری شما خوانده اید و می دانید که متن قانونی باید صریح و روشن قابل انطباق با مصداق مشخصی باشد حداکثر قانونگذار می تواند تحولات آینده را که قابل پیش بینی هستند به نوعی در ماده با یک کلی گویی بگنجاند. ماده 2 نمونه بسیار بسیار بارز است از قانونگذاری غلط ، بر اساس این دو مطلبی که خدمتتان عرض کردم یعنی نه فلسفه وجودی ماده مشخص است و نه نحوه قانون نویسی منطبق است با اصول، در قانون مجازات عمومی شوروی سابق ماده قانونی بود که می گفت هر کس هر عملی انجام دهد که مخالف یا لطمه زننده به نظام سیاسی، اقتصادی و اجتماعی شوروی باشد عملش جرم است و اینقدر هم مجازات دارد و تمام اتباع شوری سابق مشمول این ماده بودنند چون کار خاصی نباید انجام می دادنند هر کاری که از دید قاضی مطابق آن ماده بد برای جرم بودن کافی بود برای مثال آب جیره بندی شده اگر کسی 3 لیوان آب خورد می توان گفت مجرم است مرتب رادیو اعلام می کند که هر شخص در روز 20 لیتر مصرف کند و اگر بیشتر مصرف کرد مجرم است این کلی گویی در نظام کیفری امری است غلط در این ماده این جور حکم شده در ذیل ماده می گوید هرکس به هر نحو مال نامشروع تحصیل کند این ماده غلط است (قانون تشدید مجازات کلاهبرداری اختلاس و ارتشاء 1367 مجمع تشخیص مصلحت) ، حالا شما در مقام قضاوت با این ماده برخورد می کنید نظر شما چیست؟ نظر شما به عنوان یک قاضی این است که حقوق و آزادی های مردم، ملعبه دست شما هستند یا نه ؟ آیا شما محکوم بکنید با عنایت به اینکه قانون به شما این امکان را داده ؟ نظرتان درباره حقوق و آزادی های فردی چیست؟ روزگاری در حقوق کیفری، هدف فقط حمایت از حاکم بود که به آن امیر می گفتند و نظم عبارت بود از نظم شاهی ، از قرن 18 در دنیا نظم جزئی،که حقوق و آزادیهای فردی هم جزء آن است اهداف حقوق کیفری بود. شما اصول قانون اساسی را مطالعه کنید می بینید که حتی تمامیت ارضی ایران ، استقلال سیاسی ایران، جمهوری اسلامی ایران، هیچکدام از اینها بالاتر از حقوق و آزادی های فردی شناخته نشده اند.

قانون اساسی می گوید: در جمهوری اسلامی ایران استقلال ، تمامیت ارضی،حاکمیت و آزادیهای فردی محترم هستند، در این چهار مورد هیچ کس حق ندارد به نام آزادی به تمامیت اراضی و استقلال و حاکمیت لطمه بزند، یعنی در یک کفه حقوق و آزادی های فردی را می گذارد و درکفه ای دیگر تمامیت مملکت را، هیچ کس و هیچ مقامی حق ندارد به نام آزادی تمامیت و استقلال و آزادی را مورد لطمه قرار دهد این دیگر ناظر به کل حکومت است ( قوه مقننه، مجریه، اجرائیه) و هیچ مقامی به نام استقلال و حاکمیت آزادیهای فردی را مخدوش کند ولو به موجب قانون، یعنی قانونی بگذارد که حقوق و آزادیهای فردی را نادیده گرفته باشد، طبق اصل 9 قانون اساسی بی اعتبار است هیچ قانونی در مملکت بالاتر از قانون اساسی نیست، قانون اساسی به مجلس اجازه نمی دهد که حقوق و آزادیهای فردی را زیر پا بگذارد فورا به ذهنتان می آید که خوب ما به جز شورای نگهبان مرجعی نداریم که مغایر بودن قانون عادی را با قانون اساسی تشخیص دهد آن هم که تشخیص نداده و گفته است درست است و ماده 2 را تصویب کرده، اما شما اول ایرانی هستید یا نه؟ آیا ماده 2 اصل 9 قانون اساسی را نسخ کرده است، آیا قانون عادی توانایی نسخ قانون اساسی را دارد ظاهرا نه ندارد اگر حقوق خوانده اید قانون عادی توانایی نسخ قانون اساسی را ندارد ذیل این ماده مغایر با حقوق و آزادیهای فردی است چون بدون ذکر مورد، هر عملی را جرم می شناسد. تحصیل مال نامشروع جرم است. شما قانون مدنی را خوانده اید و می دانید، قانون جزا را هم می دانید در قانون مدنی بحث اتلاف و تسبیب وجود دارد و در قانون جزا تخریب ،آیا با هم تفاوت دارند؟ اتلاف  همان تسبیب است و تسبیب همان تخریب اما این ها که ماهتیا یکی هستند چطور یکی از آنها جرم است و دیگری جرم نیست و یا مسائل بسیار دیگری از این قبیل. چگونه است که شما هر اتلافی را تخریب حساب نمی کنید، اگر هر کسی به شما شکایت کند و بگوید این شخص مال مرا تلف کرده شما آن شخص را مخرب می شناسید ؟ پس مبحث اتلاف قانون مدنی دیگر کاربرد ندارد؟ معامله فضولی در قانون مدنی دارید؟ انتقال مال غیر دارید در حقوق جزاء مگر انتقال مال غیر معامله فضولی نیست؟ مگر با تنفیذ مالک معامله صحت پیدا نمی کند؟ خب اینها که ماهیتا یکی هستند . چطور یکی از آنها جرم است و دیگری نیست ؟ تعدی و تفریط امین در مال مورد امانت مگر موضوع حقوق مدنی نیست؟ در حقوق کیفری خیانت در امانت دارید و مثالهای دیگر، شما دو قانون دارید با عناوین مشابه چگونه است که یکی کیفری و یکی مدنی است؟ چگونه است که شما هر اتلافی را تخریب حساب نمی کنید.

حقوق کیفری حقوق و آزادیهای فردی را نقض می کند و قوه مقننه و دولت و حاکمیت حق ندارد حقوق و آزادیها ی فردی را بی جهت نقض کنند حقوق و آزادیهای فردی متعلق به من و شماست و متعلق به دولت نیست با آن به دنیا می آئیم و با آن می میریم، در حد ضرورت اداره جامعه قانونگذاری انجام می شود . قانونگذاری استثنائیست در حد ضرورت و نیاز جامعه و قانونگذاری کیفری استثناء بر استثناء است دامنه آن بسیار محدود می باشد. بر طبق اصل اصاله الاباحه که همگی آن را قبول داریم تمام اعمال انسان جایز است . اگر آنچه که در مجموعه قوانین جرم شناخته شده  و ممنوع می باشد همیشه جرم نیست، جزئی، از اعمال ممنوعه جرم هستند خوب قانونگذار چگونه می تواند عنوان مجرمانه ای را چنان وضع کند. که هر جا ما حرکت کنیم مشمول آن ماده باشیم و هر وقت دلش بخواهد ما را با آن ماده مجازات کند. شما به عنوان قاضی مکلفید ماده قانونی را در حصار حقوق و آزادی های فردی ببینید. در نتیجه باید دید که چرا این ماده تصویب شده است و اولین کار احراز نظر مقنن است. 1ـ چرا ماده 2 قانون تشدید تصویب شده است؟ مذاکرات مجلس را بخوانید 2- متن ماده را نگاه کنید، شما را به هدف مقنن راهنمایی می کند. 3- این ایده کلی را داشته باشید که هر جا قانون مبهم است حق اجرای آن را نداریم ، اگر قانون مبهم است و نمی دانم بر عمل فرد منطبق است یا نه اصل تفسیر مضیق و تفسیر به نفع متهم در حقوق کیفری مانع از آن است دامنه آن ماده را توسعه بدهم. باید با توجه به این سه مطلب به سراغ ماده 2 برویم و گمان نکنیم که ماده 2 امکان هر گونه سؤاستفاده را به قاضی می دهد. ماده دو چه می گوید: هر کس به نحوی از انحاء امتیازاتی را که به اشخاص خاص به جهت داشتن شرایط مخصوص تفویض می گردد، نظیر جواز صادرات و واردات و آنچه عرفا موافقت اصولی گفته می شود در معرض خرید و فروش قرار دهد و یا از آن سوء استفاده نماید و یا در توزیع کالاهایی که در مقرر بوده طبق ضوابطی توزیع نماید مرتکب تقلب شود یا به طور کلی مالی یا وجهی تحصیل کند که طریق تحصیل آن فاقد مشروعیت قانونی بوده است مجرم محسوب و علاوه بر رد اصل مال به مجازات حبس از سه ماه تا دو سال و یا جریمه نقدی معادل دو برابر مال به دست آمده محکوم خواهد شده .

تبصره: در موارد مذکور در این ماده در صورت وجود جهات تخفیف و تعلیق دادگاه مکلف به رعایت مقررات تبصره یک ماده یک این قانون خواهد بود . این قانون در چه سالی تصویب شد؟ سال 1367، ما در سال 1367 مشکلات ناشی از توزیع کالا و دادن انحصارها و اجازه ها را داشتیم ولی آیا در سال 1383 مشکلات وجود ندارد؟ با عنایت به اینکه ظاهرا ما رو به شکوفایی اقتصادی هستیم لذا این محدودیت ها هنوز وجود دارند، اگر دولت همه چیز را آزاد کند و به همه این امتیازات را بدهد در آن صورت برای ما... قانون تشدید اگر موضوعیتی باقی می ماند؟ از طرف دیگر این ماده مثال به شما می دهد یعنی ذیل ماده با اینکه وسیع به نظر می آید، باید در قالب این مثال ها دیده شود در واقع نظر قانونگذار در 1367 هم محدودیت داشته است. اینکه شما این مطلب را ببینید در گشایش اعتبارات ارزی در درجه اول ببینید تشریفات گشایش ارزی امروز چیست و با سال 67 چقدر تفاوت دارد اگر امروز گشایش ارزی برای همه کس انجام می شود و نیاز به خصوصیتی در فرد یا متقاضی ندارد. موضوعیت ماده(2)در مورد اعتبارات ارزی از بین رفته. خلاصه اینکه حق نداریم در مقام قضاء و به وضعیتی موسع و مبهمی که خود ماده دارد ، عمل کنیم باید نهایت محدودیت را در اعمال و اجرای آن د رنظر بگیریم.

 به نظر من به مثالها و خود زمان تصویب این قانون اصل9 قانون اساسی متوسل بشوید . و اما تحصیل مال نامشروع یک بحث کلی دارد و آن این است که آیا تحصیل مال نامشروع جز جرایم علیه منافع افراد است ؟ یا جزء جرایم علیه منافع اجتماع است ؟ آیا تحصیل مال نامشروع از سوی قانونگذار در ماده2 به این علت بوده است که به منافع افراد جامعه لطمه وارد می شود. مثل کلاهبرداری (این نکته اساسی ماده2 است)، مثل خیانت در امانت یا جرم انگاریش به دلیل لطمه به نظم عمومی بوده است. اگر فلسفه قانونگذاری ماده2 نظم عمومی بوده در ان صورت چنانچه امروزه فاکتورهایی در تحصیل مال نامشروع نظم عمومی را از بین می برند وجود نداشته باشند، در آن صورت مشمول ماده2 نمی شوند.

سؤال ـ در صدر این ماده آمده هرکس حالا این کس را من در فرهنگ لغت دیدم، همان فارسی شخص است حالا شخص اعم از حقیقی و حقوقی، حال سؤال این است که آیا ماده2 با فرمایشات شما صرفا شامل شخص حقوقی می شود با هر شخص حقوقی و حقیقی را شامل می گردد شخص حقیقی، یک مثال عرض کنم در یکی از مناطق شهرداری تهران شما اگر زمینی بخرید شهرداری برای تغییر کاربردی بیش از 3/2 زمین را می گیرد زمین معوض برایش بخرید و غیر از این مکلفید پول عوارض و تراکم را هم بدهید تا حال حدود چند صد میلیارد تومان گرفتند، سؤالم این است که آیا ماده2 شامل عمل شهرداری نیز می شود؟

در حقوق ایران مسؤولیت کیفری شخص حقوقی پذیرفته نشده است اما آیا در دنیا مسؤولیت کیفری شخص حقوقی پذیرفته شده است یا خیر؟ جواب به طور کلی منفی است، خیر، چون مسؤولیت کیفری و مجازات یک بار اخلاقی دارد و خطابش به شخص انسانی است اما به دلیل توسعه اشخاص حقوقی در دنیا و لطمه ای که اشخاص حقوقی به نظم عمومی وارد کرده اند از قرن هجدهم به این طرف باعث شده است که به تدریج بعضی از کشورها و اجتماعات مسؤولیت کیفری شخص حقوقی را پذیرا شوند. کشورهای جدید التأسیس مثل آمریکا خیلی زودتر از کشورهای کهنه ای مثل اروپا به مسؤولیت کیفری شخص حقوقی معتقد شدند. در اروپا تدریجا شخصیتی برای شناخت مسؤولیت کیفری شخص حقوقی ایجاد شد و در دهه 80 و90 قوانین به تدریج مسؤولیت شخص حقوقی را از نظر کیفری پذیرا شدند ولی در کشورما هنوز مسوولیت اشخاص حقوقی پذیرفته نشده است از نظر فقهی که اصلا شخص حقوقی اصلا وجود خارجی ندارد و مورد شناسایی نیست و فقط شخص حقیقی مورد شناسایی است، از نظر قانونی شخص حقوقی وجود دارد و حقوق و تکالیفی هم برای آن پیش بینی شده است. اما این حقوق و تکالیف به زمینه کیفری تسری پیدا نمی کند، با وجود این اگر گوشه و کنار قانون تجارت، قانون ثبت علائم، قانون تطبیق شرکتها با وضعیت های قانونی جدید را بررسی کنید ، می بینید قانونگذار جزای نقدی را بر شرکت تحمیل می کند، نه بر فرد، در نتیجه در دهه چهل قانونگذار برای شخص حقوقی استثنا مسؤولیت کیفری را قبول کرده ولی استثناء است، بنابراین در سیستم حقوقی ما مسؤولیت کیفری شخص حقوقی پذیرفته نیست، در نتیجه ما برای مغز متفکر شخص حقوقی مسؤولیت جزایی قائل هستیم یعنی مدیر، امضاءکننده، یعنی نماینده، به همین علت است که وقتی در شهرداری در اثر عمل شهرداری قتل غیرعمدی اتفاق می افتد شما شهردار منطقه را برای پاسخگویی احضار می کنید، این غیر تحمیل آثار مدنی جرم بر شخص حقوقی می باشد اما در بحث کلاهبرداری فرمودید سؤالاتی دارید و مشکلاتی است. جرم کلاهبرداری از ماده2 فاصله می گیرد چون ماده2 فلسفه اش حفظ نظم اقتصادی عمومی کشور است و کلاهبرداری عبارت است از حفظ حقوق افراد در باب اموال و مالکیت، فعالیت های اجتماعی در بعد مالی در سطح جامعه با توسعه اقتصادی مملکت گسترش پیدا می کند، مردم سرمایه گذاری می کنند، علاقمند به سرمایه گذاری و تحصیل اموال می باشند، در کشوری مثل کشور ما حرمت مالکیت به رسمیت شناخته شده است، لطمه زدن به این مالکیت یک انعکاس قانونی دارد، اما آیا لازم است که کلاهبرداری حتما جنبه عمومی داشته باشد؟ سؤال از اینجا حاصل می شود. آیا لازم است که ولو متضرر از جرم راضی شود جامعه کلاهبردار را مستوجب مجازات بداند؟ محل سؤال است؟

با اغفال مال مرا برده اند، جامعه از من مجنی علیه حمایت می کند و اگر بخواهم، مرتکب را مجازات می کند، اما اگر مرتکب رضایت مرا جلب کرد، باز هم جامعه باید مدعی این کلاهبردار باشد؟ از آن تاریخی بر اساس آموزه های اسلامی مالکیت، حرمتش از حقوق فردی بالاتر است در نتیجه جامعه در جرائمی مثل کلاهبرداری و سرقت در کنار حقوق فردی برای خودش حق قائل شده است . یکی از موضوعاتی که جامعه اسلامی را از جوامع دیگر تفکیک می کند، حرمت مالکیت است اینجاست که ایدئولوژی جامعه اسلامی از ایدئولوژی کمونیستی جدا می شود چرا در جامعه کمونیستی مالکیت خصوصی وجود ندارد. مالکیت خصوصی یکی از پایه های نظام فکری اسلامی است، پس جامعه بر این اساس موجودیت و حرکت پیدا می کند و حقی برای خودش قائل است، و معتقد است حتی با گذشت شاکی خصوصی سرقت و کلاهبرداری قابل تعقیب است، به این علت سرقت و کلاهبرداری را جرم عمومی شناخته والا دلیلی نداشت که در صورت رضایت شاکی و تأمین منافع او جامعه اداعایی داشته باشد. جامعه می گوید مردم باید در حفظ مالکیتشان بوسیله من اعتماد و اطمینان خاطر داشته باشند بنابراین جرایم علیه اموال و مالکیت خصوصی دارای دو بعد خصوصی و عمومی هستند.حالا اشکالاتی در ارکان تشکیل دهنده جرم کلاهبرداری است؟ در مصادیقی که باید منطبق بر کلاهبرداری باشد یا در موارد مشابه کلاهبرداری است؟ تقلب در کسب اگر دقیقا برسی کنید می بینید، تدلیس در معاملات جنبه جزایی پیدا کند، وقتی بیشتر بررسی کنید می بینید که منطبق می شود با کلاهبرداری و آیا در این مصادیق مشابه اشکال دارید، در ارکان کلاهبرداری اشکال دارید؟ یا در جنبه عمومی یا خصوصی جرم اشکال است؟

سؤال- درخصوص یک مصداق از کلاهبرداری، فرض بفرمایید فروشنده آپارتمانهای انبوه با سند ما در بدون اذن خریداران وام می گیرد.سوال این است آیا می توان این عمل را جرم دانست؟ و جنبه جزایی داد یا خیر؟ به عبارتی آن سند ما در آپارتمانها مال فروشنده است از طرفی در واقع آپارتمانها را فروخته و دیگر مالکیتی نداشته، و در عین حال با سند مادری مالک آن نبوده مادر وام کلانی گرفته و از باز پرداخت آن نیز خودداری نموده است.

خوب در اینجا اولا حق بانکی که تسهیلات پرداخت کرده مطرح است؟ ثانیا حق خریداران آپارتمانها، و آیا اداره ثبت به خریداران آپارتمانها، انتقال مال غیر را انجام داده یا نه؟ اداره ثبت مالی را به عنوان وثیقه به بانک ارائه کرده است .به محض اینکه شما با بیع نامه ای قطعی، حقوق مالکانه خودتان را در این مال غیرمنقول به من منتقل کردید، رویه ثابت قضایی ما، امروز این معامله را ناقض می داند، و مالکیت خریدار را مسلم می شناسد. اگر بعد از این تاریخ من روی این ملک به اعتبار سند مالکیت مادر وام بگیرم، در واقع بانک خیال می کند که وثیقه گرفته چون با آن بیع نامه قبلی، من مالکیتی ندارم، که ملک را نزد بانک به وثیقه بگذارم، منتهی اثبات می خواهد. مسئله دیگر اینکه جنبه ثبوتی ندارد، بلکه جنبه اثباتی دارد، یعنی اول باید تنفیذ آن بیع نامه در دادگاه مدنی مورد حکم قرار گیرد و متعاقب آن ابطال سند رهنی درخواست شود.

در واقع بانک در قبال پرداخت این وام مال ثالث را به عنوان تضمین گرفته است در باب اینکه پول بانک برمی گردد یا بر نمی گردد هم بحثی نداریم. بحثی هم راجع به اینکه حقوق ثالث از بین  می رود، یا نمی رود را نداریم، در انتقال مال غیر فرض بر این است، که مال از ید صاحب مال خارج می شود. قانونگذار می گوید، حق ندارید غیرمال خودت را به دیگری منتقل کنی، من مال شما را به غیر منتقل می کنم وقتی متوجه شدید، مال را به دو برابر قیمت از شما می خرم، و سپس به شما پس می دهم، بنابراین جرمی اتفاق نیافتاده، اما در موقعی که انتقال مال غیر می داد عالم به مالکیت دیگری بود یا نبود؟ برای سوء استفاده این کار را کرده یا نه؟ چرا وثیقه دیگری معرفی نکرد، چرا مال شما را معرفی کرد، از اینجا است که ما وارد بحث عنصر معنوی جرم می شویم، یعنی معامله فضولی عنصر معنوی ندارد، در حالی که در انتقال مال غیر  سوء نیت وجود دارد. ببینید تفاوت عمده ای که انتقال مال غیر با معامله فضولی دارد این است که معامله فضولی مطلق است، شما مال غیر را به هر کیفیت به ثالث بدهید، نیاز به تنفیذ غیر دارد اما در انتقال مال غیر، بیانی از اینکه مال، مال غیر است نمی کند. در انتقال مال غیر شما اگر بگویید من می خواهم ملک آقا را در رهن بگذارم انتقال مال غیر نکردید و بانک هم می پذیرد، معامله احتیاج به تنفیذ خواهد داشت، اینکه بانک می داند که این شخص آپارتمانها را فروخته و با وجود این به عنوان رهن قبول می کند ، جرم کلاهبرداری نسبت به بانک تحقق پیدا نمی کند چون در کلاهبرداری شرط است که مجنی علیه جاهل به متقلبانه بودن وسیله باشد. یعنی وقتی من به شما می گویم که این جنس طلا است و به شما می فروشم و شما می دانید مس است دیگر نسبت به شما کلاهبرداری اتفاق نمی افتد، جهل مجنی علیه به متقلبانه بودن وسیله لازم است، بانک می داند که این ملک قابل ترهین نیست و تسهیلات می دهد دیگر به عنوان کلاهبراری نمی تواند، شکایت کند، اما رهن باطل می شود.

در بحث کیفری، اگر بانک عالم است به این که مالی که به رهن گذاشته می شود ملک غیر است مشروط بر اینکه اصل معامله خریدار به اثبات برسد یا اقرار کند. یک مسئله ای که اینجا مطرح می شود این است که حکم کیفری مقدم است یا حکم مدنی؟ کدام نسبت به دیگری تفوق و تقدم به دیگری دارد؟

در سیستم حقوقی ما حکم کیفری بر حکم مدنی تفوق و رجحان دارد. برای مثال زمانی که حکم دادگاه کیفری به برائت باشد، نمی توان مطالبه ضررو زیان ناشی از جرم نمود و دادگاه مدنی نیز نمی تواند خلاف حکم دادگاه کیفری رأی بدهد.

سؤال- یکی از مواردی که مبتلا به است این است که خودرو به هر دلیلی یا به دستور مرجع قضایی یا هر دلیل دیگری متوقف می شود،بعد مالک می آید و تقاضای تحویل خودرو را می نماید، قاضی قرار منع تعقیب صادر می کند از طرفی علاوه بر کسی که متصرف خوردو می باشد فرد دیگری هم که ادعای مالکیت خودرو را دارد و سند به نام او است با ارائه سند تقاضای تحویل ماشین را می نماید. این موارد در دادسراها زیاد اتفاق می افتد به عبارتی از آنجایی که معاملات خودرو خیلی کلید به کلید صورت می گیرد، شاید قولنامه ای هم وجود ندارد، در رابطه با دستور استرداد خودرو چه باید کرد؟ ماشین را با عنوان مظنونیت به سرقت، علیه آن اعلام جرم شده است و قاضی به گزارش مأمور اطمینان کرده و دستور توقیف خودرو را داده، و بعد معلوم شده که نه سرقتی صورت گرفته و نه چیز دیگری، هرگاه قاضی می خواهد، دستور استرداد خودرو را بدهد، در واقع با دو نفر مواجه است، یکی کسی که متصرف است و دیگری مالک است و معلوم می شود که خودرو مسروقه نیست در اینجا قاضی چه اقدامی باید انجام دهد؟

بحثی که در حقوق ما حل نشده بحث مالکیت و تصرف است در حقوق دنیا تصرف مقدم بر مالکیت است، در حقوق ما معلوم نیست که مالکیت مقدم است یا تصرف، ولی اگر مقداری دقت کنید، می بینید مالکیت مقدم بر تصرف است، نظم عمومی مستلزم آن است که متصرف یک مال یا یک محل، رفع تصرفش باید موکول به یک حکم قضایی باشد، یعنی کسی درخواست رفع تصرف کند و حکم قضایی بر رفع تصرف او صادر شود، ولو کسی که مالک است یا ادعای مالکیت دارد، آن مال را از ید متصرف خارج کند، نفس این عمل با نظم عمومی مغایرت دارد، پس اگر این خودکار متعلق به شماست، من تصرفی روی آن ندارم، شما حق ندارید، این مال را از ید من خارج کنید، و اگر خارج کرد قوه قضاییه برای اعاده نظم برخورد نموده و تصرف را اعاده می نماید. و به دعوی مالکیت شما رسیدگی می کند. در سیستم حقوقی ما اینگونه نیست، در برابر سند مالکیت دعوای تصرف باید مستند داشته باشد، اگر مرا از ملکی بیرون کردید، و من به دادگستری شکایت کردم و متهم یا مشتکی عنه را احضار کردند و او با ارائه سند مالکیت اظهار داشت: من مالکم قاضی از شاکی می پرسد خوب در برابر این مالکیت شما به چه دلیل در ملک این آقا متصرف بودی؟ جواب: هیچ دلیل، غیرقانونی متصرف بودم، ولی متصرف بودم، شما مال را از او بگیرید و به من بدهید، او برود و ادعایش را طرح کند، قوه قضاییه ما چه می کند؟ آیا حکم به متصرف می دهد؟

در کشور ما رویه قضایی ثابتی در خصوص این موضوع که تصرف مقدم است یا مالکیت وجود ندارد، ذهنیت مغشوش است به تقدم مالکیت. بحثی را که ابتدا عرض کردم، که اگر شما به نظم عمومی توجه دارید، تصرف مقدم است بر مالکیت،  اگر به علت تصرف توجه دارید مالکیت مقدم بر تصرف است به تصرف، حالا بفرمایید این مسئله را از نظر شرعی و فقهی بررسی کرده اید؟ رویه قضایی و قانون ما مالکیت را راهنما می دانند. بحث بعدی خیانت در امانت است و صندوق های قرض الحسنه و اخلال در نظام های پولی و بانکی، اخلال در نظام های پولی و بانکی جرم خاص است و فلسفه خاص خودش را دارد مطلق پول سپردن به صندوق های قرض الحسنه در باب امانت مطرح می شود، مشکلی که مطرح بود این بود که من نمی خواهم عین پول مسترد شود. در امانت باید عین مسترد گردد تا خیانت در امانت محقق شود . ماده کنونی چه می گوید: می گوید: 673 ؛ هرگاه اموال منقول یا غیرمنقول یا نوشته هایی از نظیر سفته، چک و قبض و نظایر آن به عنوان اجاره یا امانت یا رهن یا برای وکالت یا هرکار با اجرت یا بی اجرت (برای هرکار با اجرت یا بی اجرت به کسی تحویل داده شود) و بنابراین بوده که اشیاء مذکور مسترد شود یا به مصرف معینی برسد. خیانت در امانت از اینجا گسترش پیدا می کند. موضوع خیانت در امانت فقط مال سپرده شده نیست، ممکن است شما منزلی از طریق وکیلی به فروش برسانید ما به ازاء حاصل از فروش منزل، وجه نقد است نه منزل، اگر وجه نقد را وکیل مسترد نکرد و با سوء نیت از بین برد خیانت در امانت نکرده؟ به دنبال این ماده قانونی یک جمله وجود دارد که می گوید و شخصی که آن اشیاء نزد او بوده و آنها را به ضرر مالکین یا متصرفین آنها استعمال یا تصرف یا تلف یا مفقود نماید به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهدشد.

پس در خیانت در امانت یکی از دو کار را باید انجام بدهید، یکی این است که بگویید من خیانت در امانت را فقط در آن صورت محقق می دانم که شیء معینی تحویل داده شود و اگر، بنابراین باشد که آن شیء معین مسترد گردد این خیانت در امانت است مورد دوم؛ خیانت در امانت یعنی چه؟ یعنی اینکه بین دو نفر قراری گذاشته می شود راجع به مالی که یا نگهداری است یا به کار بردن برای مصرف معینی ولی آیا استرداد ندارد؟ استرداد ما به ازاء دارد، ثمن ما به ازاء این شی است. در قرض الحسنه ما چه می کنیم یک میلیون تومان پول می دهیم که با این یک میلیون تومان کار کند و معادل این یک میلیون تومان به علاوه سود را به من پس بدهند. کدام جزء خیانت در امانت مفقود است؟ اصل وجود ندارد. در آن منزلی که وکیل فروخت اصل وجود دارد؟ آن را فروخت که ما به ازاء را باید بدهد وکیلی که ما به ازاء را نمی دهد خائن در امانت است یا نه؟ چرا اگر اصل را باید پس بدهد تا خیانت در امانت باشد در آن صورت این وکیل نباید خائن در امانت تلقی شود. اصل را مسترد کند یا مابه ازاء را مسترد کند . اگر ده عمل شما به این وکیل بگویید که انجام بده، منزل را بفروش، اتومبیل را بخر، با آن مسافرکشی کن، بفروش بعد محاسبات را واریز کن، تمام این ما به ازاءها از جمله درآمد اتومبیل در ید وکیل امانت است، عدم استرداد ما به ازاء خیانت در امانت محسوب می شود. اختلات و شک حاصل می شود. که آیا خیانت در امانت است یا نه؟

آنجایی که شما یک میلیون تومان به من می دهید و قبض می گیرید که عندالمطالبه مسترد کنید، یک میلیون تومان پول نقد از شما می گیرم که عندالمطالبه مسترد کنم، آیا خیانت در امانت تحقق پیدا می کند؟ ما به ازاء هم در حکم خیانت در امانت است. این مال را من به شما تملیک می کنم که شما عندالمطالبه پس بدهید. عهده شما به اندازه این مالی که به شما قرض دادم، مشمول می شود. قرض خارج از خیانت در امانت است، پس خیانت در امانت تحقق پیدا نمی کند. اما آنجایی که من به شما پول می دهم می گویم بروید با آن میوه بخرید، پول را دارم به شما تملیک می کنم؟ نه، دیگر اینجا خیانت در امانت است. آیا من پول را به صندوق قرض الحسنه تملیک می کنم یا برای اعمالی به آن می دهم، خوب اگر تملیک تلقی می کنید و عهده او را مشغول می بینید و قراری هم بین ما نیست غیر از پس دادن بفرمایید خیانت در امانت نیست، ولی خیانت در امانت است، چون ما به ازاء است، از ما به ازاء، رقمی که به شما دادم و به مالکیت شما منتقل نکردم نماینده من هستید برای فعالیت، اگر من به شما پول بدهم و با آن شما را وکیل کنم و بگویم با این پول برایم اتومبیل بخرید چه فرقی می کند.

کلاهبردار و خیانت در امانت هر دو، مورد مراجعه مجنی علیه قرار می گیرند. هم مجنی علیه کلاهبرداری مالش را در دست کلاهبردار قرار می دهد و هم مجنی علیه خیانت در امانت پولش را به خائن در امانت می دهد، اما یک تفاوت بین دو تا هست، مالک  مال در خیانت در امانت در بحث امانت ارتجالا به سراغ خائن در امانت می رود و خائن در امانت هیچ اقدام مقدماتی انجام نداده خانه اش نشسته شما می روید، می گوئید آقای این مال مرا نگهدار، در کلاهبرداری، کلاهبردار مرتکب مقدمه سازی شده و برای اینکه شما پولتان را تحویل او بدهید، کسی که مقدمه سازی می کند ولو به صورت امین که مال مردم را بگیرد، کلاهبردار است و از بحث خیانت در امانت خارج است. در بعد مادی، یک وقت مالی است که باید مسترد شود یک وقت قراری است که باید انجام شود و یک ما به ازای از یک مال تحویل شود، هر دو مورد موضوع خیانت در امانت می باشد.

سؤال ـ اینکه شما روی قرار تأکید می کنید می خواهید بحث امانت شرعی را خارج کنید؟ امانت مطابق ماده قانونی ما فقط در باب امانت قراردادی است و لاغیر، فقط امانت قراردادی جرم است بقیه اش جنبه مدنی دارد. شما نمی توانید دامنه جرایم را به دلخواه خودتان توسعه دهید، دامنه جرایم محدودیت دارند، قانون می گوید اگر کسی مالی به دیگری بدهد و بنابر استرداد باشد اگر کسی مالی به کسی نداده باشد که دیگر خارج از بحث ماست. در مواردی که وسایل شخصی مسافر در سواری باقی می ماند بحث خیانت در امانت است یا خیر؟ مسلما خیر.در موارد اختلاس با بحث خیانت در امانت ماهیتا یکی است تفاوتش در چیست؟ اینکه مأمور دولت است و بر حسب وظیفه عمل می کند. تفاوت اختلاس و خیانت در امانت در سمت مأمور است و ارتباطش با شغل می باشد. غیر از این تفاوتی ندارند، فقط اینکه در اختلاس مال برحسب وظیفه به او سپرده شده اگر سپردن نباشد دیگر امانت تحقق پیدا نمی کند نه در معنای مدنی نه در معنای کیفری، ذهنیت ما ذهنیت کیفری است، ذهنیت مقنن ما نیز کیفری است این تفکر وجود دارد که بهترین راه برای مبارزه با جرم از طریق کیفری است شما قاضی هستید نه مسؤول حفظ نظم عمومی، حقوق کیفری در طول تاریخ هدفش فقط حفظ نظم بود، 200 سال است که حقوق کیفری یک هدف دیگر کنار این دارد، حقوق و آزادی های فردی، شما تأکید می کنید به اینکه من نظم را باید حفظ کنم مگر شما مأمور کلانتری هستید، یا ممیز حق جامعه و حق فرد هستید اصلا حق ندارید وقتی متهم و مدعی العموم وارد بحث می شوند شما در بحثشان مداخله کنید شما مستمع هستید دلایل دادستان را گوش می کنید اگر دلایل دادستان کافی نیست حکم بر برائت صادر کنید.


comment نظرات ()
تداخل مجازات های تعزیری و بازدارنده
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ۱٠:٠٢ ‎ب.ظ روز ۱۳۸۸/٤/٢٤

 

«تداخل مجازات های تعزیری و بازدارنده» و همچنین «تفویت منافع و عدم النفع» دو نکته کاربردی و مهم در امر  قضا است. ابتدا موضوع اول را مطرح می کنیم که به مسائلی از جمله تفاوت های حدود و تعزیرات، تعریف مجازات های تعزیری، تعزیر در اصطلاح فقه، اهداف و فلسفه وضع آن، اقسام آن در فقه و مواردی دیگر می پردازد. این مقاله به قلم صادق رضوانی قاضی دادگستری استان مرکزی نوشته شده است. در ادامه توضیحاتی پیرامون «تفویت منافع و عدم النفع» نوشته دکتر محمد امینیان رئیس شعبه29 دیوان عالی کشور ذکر  می شود.

• تداخل مجازاتهای تعزیری و بازدارنده

پیش درآمد: قانون مجازات عمومی سابق جرایم را از حیث مجازاتهای مقرر برای آنها به سه دسته تقسیم نموده بود: جنایت، جنحه و خلاف . لکن با پیروزی انقلاب اسلامی و ضرورت تعیین مجازات شرعی برای جرایم ارتکابی، نخبگان جامعه اسلامی از فارغ التحصیلان حوزه و دانشگاه که در اولین مجلس شورای اسلامی گرد هم جمع آمده بودند، مبادرت به تصویب قانون راجع به مجازات اسلامی در سال 1361 نمودند که در بخش اول آن مجازات جرایم مربوط به حدود، قصاص و دیات تعیین و در بخش دوم مجازات مربوط به جرایم تعزیری تعیین گردیده بود. پس از چندین مرحله اصلاح و تعدیل طی سالهای پس از پیروزی انقلاب اسلامی نهایتـا قانون مجازات اسلامی (حدود، قصاص و دیات ) در سال 1370 و قانون تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده در سال 1375 تصویب و به موقع اجرا گذارده شد. در قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب 1361 قانونگذار مجازات را به چهار دسته تقسیم نموده است: حدود،قصاص، دیات و تعزیرات. لکن در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 مجازاتهای مقرر در پنج نوع ذیل بیان گردیده است: حدود، قصاص، دیات،تعزیرات و مجازات بازدارنده.(1)

•بیان تفاوت اساسی میان حدود و تعزیرات

آنچه به طور بسیار فشرده در این رابطه می توان گفت همان است که مرحوم محقق در کتاب مقدس شرایع الاسلام بیان نموده اند : کل ماله عقوبه مقدره یسـمی حدا و ما لیس کذالک یسـمی تعزیرا ). خداوند نسبت به افرادی که از حدود الهی مقررات، برنامه هاو وظایف و تکالیف دینی تجاوز نموده و مرتکب فعل حرام می شوند و یا واجبات الهی را ترک می نمایند علاوه بر کیفر اخروی مقتضی، کیفر دنیوی نیز قرار داده است. در مواردی که نوع و مقدار این کیفر در نصوص اسلامی تعیین شده است به مجازات مزبور حـد اطلاق می شود مانند حد شرب خمر که هشتاد تازیانه مقرر شده و در مواردی که این گونه نباشد و تعیین مجازات به عهده حاکم شرع گذاشته شده تا مقدار و نوع آن را بر حسب مقتضیات زمان و مکان و روحیه مرتکب و اثر اجتماعی تعیین نماید تعزیر خواهد بود. علاوه بر تفاوت اساسی فوق مهمترین تفاوت بعدی این است که در حدود الهی تعطیل راه ندارد و مجازات حـدی موضوع حکم باید اجرا گردد . بر همین اساس نسبت به اجرای حد الهی از سه موضوع منع شده است:

الف - عدم پذیرش کفیل در اجرای حدود الهی: فردی که مرتکب جرم مستوجب حد شده است باید حـد الهی بر او جاری گردد و لذا با معرفی کفیل نمی توان او را رها نمود. در این مورد روایتی وارد شده است که می فرماید: ( لا کفالــه فی الحد) زیرا شخص مجرمی که مستوجب اجرای حد الهی است در صورتی که با معرفی کفیل رها گردد و سپس به او دسترسی نباشد اجرای حد الهی تعطیل خواهد گردید و موجبی نیز برای اجرای حد مزبور بر کفیل که مرتکب جرمی نگردیده نمی باشد.

ب- ممنوعیت تاخیر دراجرای حدود: آن چنان که در روایت بیان گردیده است (...لا تأخیر فی الحد...) در صورتی که عذر شرعی در کار نباشد اجرای فوری حد مجرم تعیین می شود. در حد به محض تحقق موجبات حد، اجرای آن ضروری است خواهد بود بدون این که شخصیت مجرم، مقام و مسؤولیت وی لحاظ گردد.

در حالی که در مجازاتهای تعزیری همان گونه که تعیین مجازات مزبور در دست حاکم است و با توجه به شرایط، اوضاع و احوال جامعه و نیز شخصیت متهم و علل و انگیزه های ارتکاب جرم، مجازات تعیین می شود در اجرای آن نیز امکان تخفیف، تعلیق و یا عفو از مجازات تعزیری تعیین شده را داشته و حتی پس از قطعیت احکام تعزیری نیز امکان برخی تخفیفات قانونی وجود دارد.

•تعریف مجازاتهای تعزیری

گفتار اول - تعریف تعزیر در لغت

ابن اثیر در نهایه می گوید« عزر: فی حدیث المبعث قال ورقه بن نوفل: ان بعث و انا حی فسأ عزوه و انصره، اتعزیر هنا: الأعانه و التوقیر و النصر...» 

ابن منظور در لسان العرب می گوید:«... و اصل التعزیر التأدیب و لهذت یسمی الضرب دون الحد تعزیرا... فهو من الأضداد و عـزره: فخـمه و عظـمه...»

همان طور که ملاحظه می شود کلمه تعزیر از کلمات اضداد است و دارای دو معنای مقابل هم می باشد و از یک سو به معنای توبیخ و ضرب کمتر از حد و تأدیب نمودن شخص خلافکار به منظور عدم تکرار آن فعل استعمال می شود و از سوی دیگر به معنای تعظیم و احترام و نصرت و یاری رساندن مکرر اطلاق می شود. ممکن است معنای ریشه ای و اصلی تعزیر همان منع باشد که به وسیله آن،شخص از ایذاء و آزار رساندن به دیگری منع شود که لازمه آن نصرت رساندن و مساعدت به دیگری است که مورد اذیت واقع شده و بدین وسیله موجبات تعظیم او فراهم خواهد گشت. یعنی در یک طرف موجب منع از تکرار یا ادامه فعل ناشایست است و در طرف دیگر موجبات مساعدت و نصرت و تعظیم طرف مقابل.

گفتار دوم- تعزیر در اصطلاح فقه

مرحوم محقق اول در کتاب شرایع الاسلام می فرماید:« کل ماله عقوبه مقدره یسمی حدا و ما لیس کذالک یسمی تعزیرا» یعنی هر عقوبت و مجازاتی که در شرع اندازه معینی داشته باشد حد است و آن مجازاتی که این گونه نباشد از نوع تعزیر خواهد بود. مرحوم شهید ثانی در مسالک الأفهام می فرماید:...و التعزیر لغه التأدیب و شرعا عقوبه و أهانه لا تقدیر لها باصل الشرع غالبا...» تعزیر در لغت به معنای ادب کردن است و در اصطلاح شرع عبارت از عقوبت و اهانتی است که در غالب موارد در اصل شرع برای آن اندازه ای تعیین نشده است.

ماوردی در احکام السلطانیه بیان می کند: «... التعزیر:تأدیب علی ذنوب لم تشرع فیها الحدود و یتخلف حکمه باختلاف حاله و حال فاعله...» تعزیر ادب کردن بر گناهانی است که در شرع حدی برای آنها مقدر نشده است و مقدار آن به اختلاف حال و انجام دهنده آن متفاوت است.

گفتار سوم- اهداف و فلسفه وضع مجازات تعزیری در شرع

شارع مقدس برای اجرای احکام الهی در مجرای خودش و به جهت حفظ نظام مادی و معنوی جامعه اهتمام خاصی قایل بوده و ناگفته پیداست که آن که جرمی مرتکب می شود و یا واجبی را ترک می کند در این نظام اختلال ایجاد نموده و به منظور جلوگیری و عدم ادامه اختلال باید تعزیر گردد تا بار دیگر به آن کار مبادرت ننموده و برای سایرین نیز که قصد ارتکاب آن را دارند عبرتی شود. به عبارت دیگر همان اهدافی که در تعیین و اجرای حد وجود دارد همان اهداف نیز در تعیین تعزیر و اجرای مجازاتهای تعزیرات خواهد بود. از خلال روایات باب تعزیر این گونه استفاده می شود که اجرای این عقوبت بر حاکم واجب است ولی نه به عنوان یک واجب تعبدی (مانند نماز، روزه ، حج و...) بلکه این مجازات به عنوان ابزاری در دست حاکم است و برای اصلاح جامعه و پاکسازی محیط از آلودگیها و عوامل فساد قرار گرفته است. لذا وجوب آن عقلی خواهد بود. بنابراین شاید بتوان اهداف کلی مجازاتهای تعزیری را به طور کلی این گونه بیان نمود:

1- حفظ جامعه از فساد و پاسداری از ارزشهای اخلاقی جامعه.

2- دارا بودن حالت بازدارندگی عموم.

3- ایجاد بازدارندگی خصوصی.

4- اصلاح بزهکار.

5- توجه به مجنی علیه و تشفی خاطر او.

•اقسام مجازات تعزیری در فقه

قسم اول: حبس

از آنجا که معنای تعزیر در لغت منع می باشد و چون زندان نیز مکانی است که زندانی از خروج از آن مکان تا زمانی که زندانی است ممنوع گشته و نیز از بیشتر تصرفات در اموال و املاک متعلق به خود و بستگان محروم گردیده است لذا حبس را نیز یکی از اقسام مجازات تعزیری تلقی نموده اند . در شرع نیز برای آن مصادیقی وجود دارد.(2)

قسم دوم: شلاق تعزیری

اصل در تعیین مجازات تعزیری شلاق است و در انتخاب حبس به عنوان تعزیر در غیر مورد منصوص اختلاف می باشد. برخی فقیهان بزگوار شیعه آن را جایز نمی دانند. درصورتی که شلاق به عنوان تعزیر تعیین گردد باید حداکثر آن کمتر از حداکثر شلاق حدی در همان نوع باشد و غالبا شلاقهای تعزیری از یک تا 74 ضربه می باشد.(3)

قسم سوم: تعزیر مالی

در تعیین ابتدایی جریمه مالی توسط حاکم اسلامی به عنوان تعزیر شرعی میان فقهای عظام شیعه اختلاف مبنایی وجود دارد و بسیاری از فقیهان به آن اعتقاد ندارند.بعضی دیگر از فقیهان بزرگوار تعزیر مالی را به عنوان جایگزین شلاق در مواردی که مناسبتر به حال متهم و مجرم باشد پذیرفته اند . برخی روایات نیز به عنوان مستند شرعی تعزیر مالی در کتب معتبر فقهی وجود دارد. ولی قایلان به تعزیر مالی علاوه بر استناد به برخی روایات و نصوص اسلامی، به برخی ادله عامه نیز استدلال بر موضوع نموده اند برخی از این ادله عبارتند از : دلیلی عقلی، اولویت قطعیه (فحوی و لحن الخطاب) ، اطلاقات ادله حکومت و ولایت فقیه. به برخی از مصادیق تعزیر مالی که در روایات وارد شده اشاره می نماییم:

1- ماجرای نخل خرمای سمره بن جندب که توسط زراره از امام باقر (ع) نقل گردیده است.

2- دستور به تخریب مسجد ضرار به عنوان تعزیر مالی توسط پیامبر (ص) .

3- تعزیر مالی به خاطر مشاغل حرام.

4- سوزاندن متاع شخص خیانت پیشه.

5- آتش زدن لانه جاسوسی دشمن.

6- تعزیر مالی به جهت ربودن میوه نارس.

7- آتش زدن غذاها و خرمنهای احتکار شده توسط حضرت علی(ع).

8- مصادره اموال ابوموسی اشعری توسط عمر.

تعزیرات در قانون مجازات اسلامی در قانون مجازات اسلامی مصوب سالهای 1370 و 1375 که غالب مواد آن ترجمان تفصیلی مباحث و مسایل فقهی مطروحه در تحریر الوسیله حضرت امام خمینی(ره) می باشد، نیز در تبیین مجازات تعزیری و تعریف آن، از همان تعریف فقهی تعزیرات استفاده نموده است. اگر چه درمواد بعدی و نیز در موادی از قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امور کیفری مصوب 1378 هنگام بیان جرایم موجب تعزیر از محدوده تعریف فقهی خارج و شامل احکام السطانیه یا تعزیرات بر اساس دستور حکومت گردیده است ولی اصل تقسیم بندی بر همان اساس است. از آنجا که احکام اسلامی برخی تأسیسی و برخی امضایی می باشند این قاعده در وضع و مقرر کردن قوانین مربوط به مجازات در جرایم تعزیری نیز توسط قانونگذار رعایت گردیده است . لذا برخی از مواد قانون مجازات عمومی سابق (1304) که قسمتی از جرایم مندرج در آن نیز پیشینه شرعی ندارد و در قوانین اولیه پس از پیروزی انقلاب ( قانون راجع به مجازات اسلامی و لایحه قانونی تعزیرات)، به همین جهت درج نشده بود، در مرحله بازنگری مجدد قانون مجازات اسلامی و هنگام تصویب آن در سالهای 70-75 وارد قانون مجازات اسلامی گردید. ضرورت وجود آن، حفظ نظام اسلامی و بسط و برقراری امنیت عمومی و تأمین مصالح عمومی مردم بود و هر چند با توجه به مسائل مستحدثه و پیچیدگی امروزی بازنگری مجدد و انجام برخی اصلاحات در این رابطه ضروری می نماید.

در بیان تعریف تعزیرات قانونگذار درماده 16 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 بیان می کند:« تعزیر، تأدیب یا عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده و به نظر حاکم واگذار شده است. از قبیل حبس، جزای نقدی، شلاق که میزان شلاق باید از مقدار حد کمتر باشد».

همان گونه که ملاحظه می گردد رکن اصلی تعزیر در این تعریف که موجب امتیاز و جدایی آن از حد می گردد این است که نوع و مقدار مجازات تعزیرات در قانون و شرع تعیین نشده و به نظر حاکم واگذار گردیده است. صرف نظر از این که حاکم چه کسی می تواند باشد و آیا به هر قاضی که دارای ابلاغ قضایی است می توان عنوان حاکم اطلاق نمود و یا فقط مجتهد جامع الشرایط و مبسوط الید را شامل می شود؟ اصولا حد و مرز و حداکثر و حداقل آن به  دست قاضی داده شده است.

یعنی هر کس که «من بیده الحکم است»، و نیز صرف نظر از این که اطلاق حبس و جزای نقدی که اخص از تعزیر مالی نیز می باشد به عنوان یکی از اقسام تعزیر در فقه و کلام فقهای عظام محل بحث و تردید می باشد ولی در قانون مجازات اسلامی این دو نوع مجازات به عنوان اقسام مجازات تعزیری علاوه بر شلاق قرار داده شده است . در حالی که در بند اول ماده 2 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 که توسط همین مرجع قانونگذاری نیز تصویب گردیده، جرایم تعزیری را جرایمی دانسته که مجازات آن در شرع تعیین شده باشد. اگر منظور قانونگذار از تعزیرات و از عبارت تعیین آن در شرع در این قانون تعیین نوع و میزان آن باشد، این تعریف تعزیر شرعی نخواهد بود و اگر مراد مقنن این باشد که تعزیر جرمی است که مجازات آن در شرع تعیین نشده باشد صرف نظر از عدم تجانس در تعریف و غیر حقوقی بودن آن و نیز صحیح نبودن اطلاق تعزیرات که نوعی مجازات است بر جرم، اصولا برخی از جرایم مندرج در قانون مجازات اسلامی و مجازات تعیین شده برای آن در قانون، هرگز سابقه شرعی نداشته و در کتب فقهی و روایی مسبوق به سابقه نمی باشد، بلکه آنها جرایم جدیدی هستند که در اسلام سابقه ای نداشته اند.(مانند چک بلامحل، کالای قاچاق یا مواد مخدر...)

پس چگونه می توان گفت مجازات آن در شرع تعیین شده است. از طرف دیگر این که آیا تعزیرات مورد بحث در قانون، صرفا شامل جرایم ارتکابی علیه حقوق الناس می گردد و یا اعم از آن است؟ نیز بحث دیگری است که در گفتارهای بعدی به آن اشاره خواهد شد. قانونگذار برای برخی جرایم مستوجب مجازات تعزیری مجازات حبس و برای برخی دیگر شلاق و برخی دیگر جزای نقدی و بعضی دیگر توأمان با هم تعیین نموده است که مصادیق آن در قانون قابل احصاء می باشد.

•تعریف مجازات باز دارنده

قانونگذار در ماده 17 قانون مجازات اسلامی در تعریف مجازات بازدارنده بیان نموده است:«مجازات باز دارنده تأدیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظام و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی تعیین می گردد از قبیل حبس، جزای نقدی، تعطیل محل کسب، لغو پروانه و محرومیت از حقوق اجتماعی و اقامت در نقطه یا نقاط معین و منع از اقامت در نقطه یا نقاط معین و مانند آن».

همان طور که از تعریف پیداست در صورتی که برای ارتکاب جرم و یا تخلف از مقرراتی در شرع انور مجازاتی مقرر نشده باشد ولی برای حفظ مصلحت جامعه تعیین مجازات ضروری باشد مجازات تعیین شده مشمول تعریف مندرج در ماده 17 صدرالذکر خواهد گردید. نهایـا با توجه به این که حاکم اسلامی و ولی فقیه در رأس نظام اسلامی قرار دارد و قوانین موضوعه مجلس شورای اسلامی نیز باید به تأیید فقهای محترم شورای نگهبان که منصوب ولی فقیه هستند برسد نتیجه این خواهد بود که مجازات مندرج در تعریف ماده 17 فوق الذکر با تصویب حاکم اسلامی به موقع اجرا گذراده خواهد شد هر چند که مستقیما تحت نظر ایشان تصویب نگردیده باشد و از آنجا که تعزیرات شرعی نیز که مشمول تعریف ماده 16 همان قانون می باشند نیز در اختیار حاکم اسلامی است لذا این دو تعریف در برخی مصادیق خارجی با هم تداخل خواهد نمود و مجازات بازدارنده نیز از قبیل تعزیرات خواهد گردید زیرا به هر حال تحت تعریف کلی «التعزیر بید الحاکم» قرار خواهد داشت. بر همین اساس برخی از دانشمندان و فضلا، تعزیرات را به دو دسته تقسیم نموده اند:1ـ تعزیرات شرعی 2ـ تعزیرات حکومتی.

توضیح این که تعزیرات شرعی بنا به تعریف آنان بر مجازاتهایی اطلاق خواهد گردید که برای خاطیان و متخلفان از قوانین اسلامی و واجبات و محرمات شرعی به اجرا در می آید. به عبارت دیگر تعزیرات شرعی همان کیفرهایی است که حاکم شرع در برابر تخلف از احکام و مقرراتی که مستقیما از ناحیه شارع مقدس جعل گردیده بر مجرمان تحمیل می گردد ولی تعزیرات حکومتی مجازاتهایی است که حکومت و نظام اسلامی آنها را در برابر سرپیچی از مقررات موضوعه و از ناحیه خود و به منظور سامان دادن و نظم و انتظام بخشیدن به امور جاری جامعه و مردم (ماننده قوانین مواد مخدر، گمرکات ، مقررات تعزیرات حکومتی، تخلفات رانندگی و...) به اجرا در  می آورد. به همین جهت گفته شده است که مجازاتهای وضع شده در قانون مجازات اسلامی و سایر آن (غیر از حدود، قصاص و دیات) در صورتی که از جهت حق الناس بودن موضوع مجرمانه باشد مجازات مقرر برای آن تعزیر شرعی است و اگر جنبه حق الحکومه در وضع آن مقررات مد نظر بوده باشد مجازات مزبور تعزیر حکومتی خواهد بود. این نوع تعبیر از مجازاتها (تعبیر به تعزیر حکومتی) در فرمایشات حضرت امام خمینی(ره) به مجازاتهای بازدارنده بیان گردیده است.

البته مشکل اصلی در مورد ابراز مجازات در تعزیرات شرعی است. به عبارت دیگر در فرمایشات معصومین(ع) و روایات وارده مربوط به تعزیرات شرعی از کلمه ضرب با تازیانه استفاده شده که اشاره بر این است که ابزار تعزیر در تعزیر شرعی که بیدالحاکم است همان شلاق و تازیانه می باشد و سایر وجوه تعزیر از قبیل حبس، جزای نقدی، تعزیر مالی، تبعید و... تعزیر شرعی نخواهد بود. لکن در تعزیرات حکومتی که بنا بر اصل ولایت فقیه و لزوم حفظ نظم و توقف اعمال ولایت و حکومت و ایجاد انتظام در امور جامعه توجیه گردیده، از نظر تعمیم در ابزار تعزیر بهره جسته و گفته می شود که تعیین هر نوع کیفر و به وسیله هر نوع ابزاری که حالت بازدارندگی از این نوع تخلفات و سرپیچیها داشته باشد صحیح خواهد بود و حاکم اسلامی خواهد توانست از این جهت تنبیه های متناسب با جرم و مجرم و جامعه وضع و اجرا نماید بنا به مراتب فوق به نظر می رسد حضرت امام خمینی(ره) در مورد تعزیرات شرعی احتیاط را در اکتفا به مجازاتهای منصوص شرعی می دانستند و غالب مراجع عظام تقلید فعلی و فقیهان معاصر حضرت امام خمینی(ره) نیز همین نظریه را می پسندیدند.

•تداخل مجازات بازدارنده و مجازات تعزیرات

با توجه به سیر مراحل فوق روشن شدن این نکته که مجازات بازدارنده از داخل مجازات تعزیرات زاییده شد با این حال در برخی مواد قانون مجازات اسلامی ابهاماتی وجود دارد و در میان آنها اختلاف در سبک ملاحظه می گردد. به عنوان مثال در ماده 726 قانون مجازات اسلامی در بیان تعیین مجازات برای معاون جرم، فقط سخن از معاون جرم در جرایم تعزیری است و نامی از معاون جرم در مجازات بازدارنده به میان نیامده است.

آیا این بدان معناست که عنوان معاونت در جرم و جرایم مستوجب مجازات بازدارنده محقق نمی گردد؟ آیا همان طور که هنگام بحث از تخفیف در مجازات به طور صریح از دو نوع مجازات تعزیری و بازدارنده در ماده 22 قانون مجازات اسلامی، یاد نموده در ماده726 همان قانون نیز باید این تصریح را رعایت می نمود؟ به هر حال چگونه باید عمل نمود؟

علت تداخل و ابهام در برخی از مواد و اختلاف در سبک این است که قانون تعزیرات پس از تصویب قانون مجازات اسلامی (از کتاب اول تا پایان کتاب چهارم) تصویب شده است. توضیح بیشتر این که پس از اتمام مدت اعتبار لایحه تعزیرات مصوب کمیسیون قضایی مجلس مقرر شد هیأتی مجددا آن لایحه و مواد آن را بازنگری نموده و پس از رفع اشکالات اجرایی و انجام اصلاحات لازم برای تصویب نهایی تقدیم مجلس شورای اسلامی نمایند.

در آن هنگام ظاهرا توسط اداره حقوقی قوه قضاییه متنی و پیش نویسی در این رابطه تهیه گردید ولی انجام کارشناسی و اصلاحات به جهت برخی مشکلات و موانع سالها به طول انجامید و نهایـه پس از حدود 7 یا 8 سال به مجلس ارائه و در صحن علنی مجلس مطرح و به صورت قانون مجازات اسلامی کتاب پنجم تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده تصویب شد . در این زمان پانصد ماده اول قانون مجازات اسلامی که جایگزین قانون راجع به مجازات اسلامی بود تصویب شده بود در حالی که قانون تعزیرات ( کتاب پنجم) باید قبل از پانصد ماده اول تصویب می گردید زیرا اعتبار لایحه قانونی تعزیرات پیش از قانون راجع به مجازات اسلامی به پایان رسیده بود. لذا قانون جدیدالتصویب تعزیرات ( ماده 498 به بعد) را به آن ملحق و به عنوان کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی قرار دادند. در موقع تهیه و بررسی قانون تعزیرات در اداره حقوقی قوه قضاییه ( که بعدها به عنوان کتاب پنجم نامیده شد که ماده 726 نیز در همین کتاب است) قانون راجع به مجازات اسلامی که در آن نامی از مجازات بازدارنده ذکر نشده بود دارای اعتبار بود و لذا در ماده 726 مارالذکر نیز نامی از مجازات بازدارنده ذکر نشد بلکه همانند قانون راجع به مجازات اسلامی، تعزیرات را به عنوان عام، مجازاتی غیر از حدود، قصاص و دیات تلقی نموده است.

لذا می بینیم با این که ماده 726 که باید از حیث ترتیب پس از مواد اولیه و مواد 12 و 16 و 17 بررسی و بازنگری شده باشد ولی عملا این گونه نبوده بلکه قبل از تصویب مواد 12 و 16 و 17 و در زمان حاکمیت قانون راجع به مجازات اسلامی مورد بحث و بررسی و اصلاح قرار گرفته است، اگر چه پس از آن در صحن علنی مجلس تصویب گردیده است. لذا این عدم هماهنگی و عدم تجانس میان ماده 726 و مواد 12 و 16 و 17 ایجاد شده است و در ماده 726 نامی از مجازات بازدارنده به میان نیامده است ولی با توجه به شرحی که به زودی خواهد آمد این بدان معنی نخواهد بود که ماده 726 فقط ناظر به معاونت درجرایم تعزیری باشد و شامل معاونت در جرایم بازدارنده نگردد.

علاوه بر مراتب فوق توضیح دیگر این که در آن لایحه که برای برسی و بازنگری و اصلاح و سپس جایگزین شدن به عنوان قانون تعزیرات در دست بررسی بوده، هرگز از مجازات شلاق به عنوان مجازات تعزیری ذکر نشده بود، استدلال بررسی کنندگان لایحه تعزیرات هم این بود که اگر مجازات تعزیری می تواند مجازاتی غیر از شلاق هم باشد چرا مجازات شلاق را در قانون ذکر نماییم؟ بلکه به جهت برخی ملاحظات باید مجازات شلاق را حذف نماییم. زیرا ممکن است برخی از افراد مرتکب جرایمی شوند و سپس به کشورهای ثالث یا همسایه مانند ترکیه که با آنها قرارداد استرداد مجرمین منعقد نموده ایم متواری گردند،بر اساس قانون استرداد مجرمین، مجازات مجرمین متواری اگر شلاق باشد غیر قابل استرداد بوده و دستگاه سیاسی نظام اسلامی ایران نمی تواند تقاضای استرداد این گونه مجرمین را از کشور ثالث بر اساس قانون استرداد مجرمین بنماید در نتیجه آنان فرصت فرار از اعمال و حاکمیت قانون را پیدا خواهند نمود. در حالی که اگر به جای مجازات شلاق مجازات دیگری از قبیل حبس یا جزای نقدی تعیین نماییم با این امر فرصت سوء استفاده را از مجرمین متواری خواهیم گرفت و می  توانیم آنان را جهت تحمیل محکومیت مسترد نماییم.

با این استدلال مجازات شلاق در اغلب مواد لایحه تعزیرات موضوع بررسی اداره حقوق قوه قضاییه حذف گردید و فقط در برخی از مواد که از جهت شرعی، گزیری از آن نبود مجازات شلاق ابقاء شد مانند تعیین مجازات شلاق برای جرم مضاجعت زن و مرد اجنبی (ماده 637 ق.ا.م) که منصوص صریح شرعی بود. گرچه نهایــتا هنگام بررسی در کمیسیون قضایی مجلس این نکات رعایت نشد. در صحن علنی مجلس نیز به این استدلال توجهی نگردید. البته استدلال مجلسیان نیز این بود که چرا در هر مورد و بابت هر اتهامی، اگر چه جزئی، افراد را روانه زندان نماییم که تبعات منفی واثرات سوء فراوانی را به دنبال خود فراهم نماید، موجب بالا رفتن هزینه های دولت مربوط به نگهداری آنان در زندان گردیده و برای خانواده های زندانیان موجب تشویش و نگرانی نسبت به زندانی شده و برای خود خانواده ها نیز از جهت تأمین معاش و هزینه  های زندگی عسر و حرج و سختی فراهم شده و برای زندانیان نیز تبعات منفی حضور در زندان را داشته و تربیت فرزندان زندانی و... دچار مشکل خواهد شد. در حالی که اگر شلاق موضوع حکم و مجازات قرار گیرد، با اجرای آن و رهایی فوری محکوم علیه موضوع خاتمه پیدا خواهد نمود.

•ضابطه تفکیک و شناخت مجازات تعزیری از بازدارنده

با توجه به بیان گذشته، ابهامات موجود در عبارت مواد 22 ، 726 قانون مجازات اسلامی و مواد2 (بند اول تبصره یک آن) و 173 قانون آیین دادرسی کیفری و چگونگی تداخل تعزیرات و مجازات بازدارنده روشن گردید و آشکار شد که منظور از تعزیرات همه انواع مجازاتها غیر از حدود و قصاص و دیات بوده و شامل تعزیرات شرعی و مجازات بازدارنده می گردد. بنابراین در هر یک از مواد قانونی اگر کلمه تعزیرات یا مجازات بازدارنده به طور مستقل و به تنهایی ذکر شود، در این صورت هر دو مجازات تعزیری و بازدارنده مترادف هم بوده و منظور از تعزیرات اعم از تعزیرات شرعی و بازدارنده خواهد بود هم چنان که منظور از بازدارنده نیز اعم از مجازات بازدارنده (تعزیرات حکومتی) و تعزیرات شرعی خواهد بود. مانند مواد 726 قانون مجازات اسلامی و 173 قانون آیین دادرسی کیفری. ولی اگر در مواد قانونی، کلمه تعزیرات و مجازات بازدارنده با هم و در کنار یکدیگر بیان شده باشند در این صورت هر کدام معنای مستقل خود را خواهند داد و باید بر اساس مواد 16 و 17 قانون مجازات اسلامی تعریف و مورد توجه قرار گیرند.

به عبارت دیگر برای تقریب به ذهن می گوییم دو کلمه تعزیرات و مجازات بازدارنده مانند دو کلمه فقیر و مسکین در لغت عرب می باشند که در بیان احکام و آثار آن فقهای عظام فرموده اند (الفقیر و المسکین کالظرف والمظروف و الجار والمجرور، اذا اجتمعا افترقا و اذا افترقا اجتمعا) دو کلمه فقیر و مسکین مانند ظرف و جار و مجرور هستند هرگاه با هم و در کنار هم ذکر شوند هر کدام معنای مستقل خود را داشته و آثار و احکام خود را دارد و هر زمان جدای از هم و منفردا ذکر شوند مرداف هم خواهند بود و به یک معنی واحد به کار خواهند رفت. مثلا وقتی می شود زکات را به مساکین و فقرا پرداخت نمود منظور از این دو کلمه معنی خاص هر یک بوده و هر دو دسته به طور جداگانه مورد نظر خواهد بود و هرگاه گفته می شود صدقه را باید به فقرا پرداخت نمود منظور اعم از دو دسته خواهد بود و معنی خاص فقیر مورد نظر نیست. مجازات تعزیری و بازدارنده نیز دقیقا همین گونه هستند لذا در ماده2 قانون مجازات اسلامی که تعزیرات و مجازات بازدارنده در کنار هم ذکر شده منظور مقنن تعریف هر دو مورد مجازات بر اساس مواد 16 و 17 بوده و هر دو را به طور جداگانه مورد نظر داشته ولی در مواردی مانند ماده 726 قانون مجازات اسلامی و ماده 173 قانون آیین نامه دادرسی کیفری که تعزیرات یا بازدارنده به تنهایی ذکر گردیده معنای عام تعزیرات مورد نظر بوده است بنابراین ابهام برطرف شده و هر دو مجازات تعزیری و بازدارنده از هم قابل تفکیک خواهند بود.

•بیان برخی مصادیق مجازات بازدارنده در قوانین مصوب:

با توجه به تعریف ارائه شده از تعزیرات شرعی در لسان فقهای بزرگوار و در بیان قانونگذار (ماده 16 قانون مجازات اسلامی) و نیز تعریف ارائه شده از مجازات بازدارنده در قانون و نیز تعزیرات حکومتی یا احکام السلطانیه در لسان فقیهان شیعه به راحتی می توان مصادیق مجازات بازدارنده را در قانون مجازات اسلامی تعیین نمود هر چند قانونگذار بدون توجه به ظرافتهایی که در این مقال به آن اشاره شده و بدون استنباط صحیحی از مفاهیم کلی این دو نوع مجازات، از کلمات مجازات تعزیری و مجازات بازدارنده درمواد قانون استفاده نموده است و لذا هیچ اقدامی در تفکیک این دو نوع مجازات از یکدیگر ننموده و هیچ بیانی مبنی بر این که مجازات مقرر برای جرم مشخص آیا به عنوان تعزیر شرعی است یا مجازات بازدارنده ننموده و آن را بر عهده قاضی صادر کننده حکم نهاده است.

پیش از ذکر برخی مصادیق مجازات بازدانده یک ابهام را از تعریف تعزیرات که در قانون بیان شده و موجب تداخل برخی مجازاتهای تعزیری در مجازات بازدارنده می گردد باید زدود. نکته مهم این است که در ماده 16 قانون مجازات اسلامی در تعریف تعزیرات بیان داشته :«تعزیر، تأدیب یا عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده و به نظر حاکم واگذار شده است...» ظاهر تعریف این خواهد بود که در مطلق مجازات تعزیری نوع و میزان آن در شرع تعیین نشده است. بنابراین سایر جرایم غیر از حدود و قصاص و دیات و تعزیرات به همین معنی که گذشت از مصادیق مجازات بازدارنده خواهد بود در حالی که برخی جرایم هم در شرع و هم در قانون مجازات اسلامی ذکر گردیده که مصداق تعریف تعزیرات نیست چون نوع و میزان آن تعیین شده است ولی در عین حال نمی توان گفت آنها جزء مجازات بازدارنده هستند.

به عنوان مثال در روایات ذکر شده است اگر کسی در ماه مبارک رمضان بدون عذر شرعی روزه خواری نماید تا 20 ضربه شلاق تعزیر می شود و یا در ماده 637 قانون مجازات اسلامی ( تعزیرات) بیان شده هر گاه زن و مردی که بین آنان علقه زوجیت نیست مرتکب مضاجعت (عملی غیر از زنا) شوند تا 99ضربه شلاق به عنوان تعزیر بر آنان نواخته خواهد شد.

ملاحظه می شود که در هر دو مورد هم نوع تعزیر که شلاق است و هم میزان آن از یک تا 20 و یا از یک تا 99 ضربه شلاق تعیین و روشن شده است در حالی که در تعریف تعزیرات بیان شد که مجازاتی است که نوع و میزان آن در شرع معین نشده است و به نظر حاکم واگذار شده است.

پاسخ و رفع ابهام این است که تعریف وارد در شرع (التعزیر بما یراه الحاکم) و بیان شده در قانون مجازات اسلامی (ماده 16) برای اعم و اغلب مصادیق است و مجازات بازدارنده در برابر همین معنای از تعزیر نیز قرار خواهد داشت. بنابراین جرایمی که مستوجب مجازات تعزیری هستند جرایمی هستند که در شرع مسبوق به سابقه بوده و مصادیق آن در شرع وجود داشته و منصوص است ولی تعیین مجازات برای آن جرایم به طور دقیق از جهت نوع و میزان از طرف شارع مقدس مقرر نگردیده است بلکه بر عهده حاکم اسلامی واگذار شده است بر خلاف جرایم مستوجب مجازات بازدارنده که منصوص شرعی نبوده و در روایات نیز مصادیق آن مسبوق به سابقه نبوده و جرم انگاری آن از سوی حاکم اسلامی مقرر شده است. به عبارت دیگر نوع مجازات بازدارنده بر خلاف تعزیرات شرعی، عنوان و وصف مجرمانه اش در شرع مقدس و در روایات معصومین علیهم السلام وارد نشده است بلکه حاکم اسلامی به عنوان ولی فقیه به منظور حفظ نظم و امنیت جامعه اسلامی و رعایت مصالح مسلمین این نوع مجازاتها را در برابر تخلف از مقررات موضوعه وضع می نماید. بنابراین جرایمی که در شرعی سابقه ای نداشته و برای آن مجازاتی تعیین نگردیده از مصادیق بارز مجازات بازدارنده خواهند بود.

1- کلاهبرداری که به وسیله قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری برای آن جعل مجازات گردیده و مسبوق به شرع نمی باشد لذا تعیین مجازات برای آن به عنوان مجازات بازدارنده خواهد بود.

2- جرم چک بلامحل و وعده دار و ملحقات به آن که در شرع هرگز سابقه ای از آن وجود ندارد بلکه در گذشته اصولا بانکی وجود نداشته که جرم چک بلامحل معنی داشته باشد لذا مجازات تعیین شده برای آن نیز از قبیل مجازات بازدارنده خواهد بود.

3- جرایم ناشی از تخلفات رانندگی با همه اقسام آن با توجه به مطرح نبودن آن در زمان امامان معصوم علیهم السلام و عدم وضع مجازاتی برای آن در شرع، مجازات تعیین شده برای آن در قانون مجازات اسلامی از قبیل مجازات بازدارنده خواهد بود.

4- مجازات وضع شده برای جرم کوپن فروشی.

5- مجازات تعیین شده برای فروش لباسهای مبتذل و...

6- مجازات تعیین شده برای نگاهداری و استفاده از تجهیزات دریافت ماهواره.

7- مجازات مقرر برای توزیع و تجارت نوارهای ویدئویی، رایانه ای و دیسکتهای مبتذل و...

8- مجازات مقرر برای ورود غیرمجاز اتباع بیگانه.

9- مجازات وضع شده برای اشتغال اتباع خارجی بدون پروانه اشتغال.

10- مجازات مربوط به جرایم مواد مخدر و ملحقات آن.

11- مجازات مربوط به قاچاق کالا و ارز.

12- مجازات مربوط به جعل و استفاده از سند مجعول.

13- مجازات مربوط به ترک نفقه.

14- مجازات مربوط به عدم ثبت واقعه ازدواج یا طلاق.

15- مجازات مقرر در برخی مواد قانون تعزیرات حکومتی.

16- مجازات مقرر برای بزه انتقال مال غیر.

17- مجازات مربوط به تبانی برای بردن مال غیر.

18- مجازات مربوط به تغییر کاربری اراضی زراعی.

19- مجازات مربوط به تصرف عدوانی منابع طبیعی و...

• نتیجه

خلاصه و چکیده مباحث گذشته این خواهد بود:

1- تعزیرات آن مجازاتی است که نوع و میزان آن در شرع معین شده باشد.

2- آن دسته از جرایمی که مجازات آن از قبیل مجازات تعزیری است در صورتی که دیرینه شرعی داشته و برخی مصادیق آن در زمان امامان معصوم علیهم السلام محقق شده و برای آن تعزیر وضع گردیده است مجازات معین شده برای آن جرایم، به عنوان تعزیرات شرعی خواهد بود و در غیر این صورت چون تعیین تعزیر و مجازات برای آنها به جهت حفظ نظم و حکومت اسلامی و مصالح جامعه اسلامی است به عنوان تعزیرات حکومتی یا احکام السلطانیه خواهد بود.

3- مجازات بازدارنده مقرر در ماده 17 قانون مجازات اسلامی و مذکور در ماده 173 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری از جهت ماهیت در حقیقت همان تعزیرات حکومتی و احکام سلطانیه می باشد.

4- در قانون مجازات اسلامی در موادی که کلمه تعزیرات به تنهایی به کار رفته ماننده ماده 726 قانون مجازات اسلامی، و یا مجازات بازدارنده به صورت انفرادی ذکر شده ماننده ماده 173 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378، منظور تعزیرات اعم از تعزیرات شرعی و بازدارنده می باشد.

5- در قانون مجازات اسلامی در موادی از کلمات تعزیرات و بازدارنده با هم و در کنار هم به کار رفته معانی هر کدام به صورت خاص و مستقل بر اساس مواد 16 و 17 قانون مزبور منظور گردیده است.

6- با توجه به اطلاق مجازات بازدارنده بر مجازات تعزیرات در ماده 173 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مجازات تعزیری نیز مانند مجازات بازدارنده مشمول مرور زمان خواهد بود.

7- با توجه به شمول کلمه تعزیرات بر مجازات بازدارنده در ماده 726 قانون مجازات اسلامی، معاونت در جرایم مستوجب مجازات بازدارنده نیز مشمول ماده 726 مذکور گردیده و باید برای آنها مجازاتی تعیین نمود.

• توضیحاتی پیرموان «تفویت منافع» و «عدم النفع»- دکتر محمد امینیان مدرس

چندی پیش از مدیریت مجله تخصصی دانشگاه علوم اسلامی رضوی مقاله ای تحت عنوان «شمول قاعده لا ضرر بر عدم النفع» که در نظر بوده در مجله مذکور چاپ شود برای ارزیابی و اظهارنظر نزد اینجانب فرستاده بودند که چون در مقاله مذکور واژه «عدم النفع» با واژه «تفویت منافع» مرادف شمرده شده بود، در نتیجه اشکالاتی به نظر نویسنده رسیده بود که سعی کرده بود راه حلی برای آن بیابد که نتیجه ای حاصل نشده بود و اینجانب در مقام تذکر یادآور گردیدم که این دو واژه مترادف یکدیگر نیست بلکه تفاوت اساسی با هم دارد. مدتی بعد در مجله داخلی دانشکده حقوق دانشگاه آزاد اسلامی مشهد از طرف یکی از مدرسان دانشکده، مقاله ای نوشته شده بود که همین اشتباه در آن دیده می شد. اخیرا که روز شمار حقوق و قضایی (سالنامه سال 1382) از طرف قوه قضاییه برای قضات ارسال شده بود ملاحظه گردید که در یکی از صفحات (9خرداد) به طور زیرنویس مطالبی آمده است که همین ترادف دو واژه در آن تکرار و حتی به بعضی از اساتید بزگوار نسبت داده شده است.لهذا بر آن شدم که مختصرا به تفاوت این دو اصطلاح که در واقع یکی از آنها (تفویت منافع) جنبه مثبت و دیگری (عدم النفع) جنبه منفی دارد اشاره ای داشته باشم.

اولا - واژه «تفویت منفعت» به معنی منفعت غیر مستوفات و یا به عبارت دیگر اتلاف منفعتی است که از نظر قانون وجود دارد و همانند اتلاف سایر اموال جنبه مثبت داشته و با توجه به قاعده «لا ضرر» ضمان آور است و متون و مواد قانون که لزوم تدارک ضرر را تأیید کرده است مبین همین امر است و نمی توان آن را امر عدمی دانست.

 مثال بارزی که در کتب فقهی به آن اشاره شده است بازداشت صنعتگری است که اگر آزاد می بود به طور معمول از کار کردن خود درآمدی حاصل می کرد و بازداشت وی این در آمد ممکن الحصول را از بین برده است که بعضی از فقیهان حابس را ضامن دانسته اند.

از نظر قوانین موضوعه موارد زیر را می توان به عنوان مثال بیان نمود:

1-در بند 3 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری قدیم و بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری جدید از واژه «منافع ممکن الحصول» استفاده شده که منظور منافعی است که به طور معمول حاصل می شود و وجود قانونی آن مفروض است.

2-در ماده 728 قانون آیین دادرسی مدنی قدیم آمده بود: ضرر ممکن است به واسطه فوت شدن منفعتی باشد که از انجام تعهد حاصل می شده است که صراحـتا معلوم می دارد که منظور تفویت منافعی است که وجود قانونی دارد مانند این که اگر بایع خانه مورد بیع را که بلا استفاده در ید وی باقی مانده در موعد مقرر تحویل مشتری می داد او می توانست خود از آن استیفای منفعت نموده و یا با گرفتن اجاره بها به دیگری اجاره دهد.

3-در ماده 727 قانون آیین دادرسی مدنی قدیم و صدرماده 515 و ماده 520 قانون آیین دادرسی مدنی جدید خسارت ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام آن پیش بینی شده که منظور جبران منافع از بین رفته ای است که اگر تعهد به موقع خود انجام می شد حسب معمول متعهد له از آن بهره مند می  شد و با تخلف متعهد از تعهد خود متعهدله از آن محروم شده است و همین مطلب در ماده 221 قانون مدنی نیز آمده است.

4-ماده 425 قانون آیین دادرسی مدنی قدیم و ماده 160 قانون آیین دادرسی کیفری جدید خسارت از کارافتادگی گواه را برای مدتی که جهت ادای گواهی در دادگاه حاضر می شود پیش بینی کرده است زیرا اشتغال به کار گواه عرفا منافعی داشته که تفویت شده است و همین موضوع به صورتی در قسمتی از ماده 247 قانون آیین دادرسی مدنی جدید نیز آمده است.

5- ماده 309 قانون مدنی می گوید: «هر گاه شخصی مالک را از تصرف در مال خود مانع شود بدون آن که خود او تسلط بر آن مال پیدا کند غاصب محسوب نمی شود لیکن در صورت اتلاف یا تسبیب ضامن خواهد بود که این ماده می تواند ناظر به تفویت منافع نیز باشد.

6- صدر ماده 494 قانون مدنی می گوید:«عقد اجاره به محض انقضای مدت بر طرف می شود و اگر پس از انقضای آن مستأجر عین مستأجره را بدون اذن مالک در تصرف خود نگاه دارد، موجر برای مدت مزبور مستحق اجرت المثل خواهد بود اگر چه مستاجر استیفای منفعت نکرده باشد «و این مقررات نیز معلوم می دارد که تفویت منفعت ضمان آور است.

7- مواد 5 و 6 قانون مسؤولیت مدنی خسارت از کار افتادگی را که خود عرفا تفویت منافع حاصل از کار کردن است قابل مطالبه دانسته است. ثانیا - واژه «عدم النفع» مبین مفهوم دیگری است که جنبه منفی دارد بدین توضیح که در مواردی احتمال دارد که اگر تعهدی به موقع انجام می شد نفعی نصیب متعهد له می شد که با عدم انجام تعهد موضوع منتفی شده است. مرحوم دکتر امامی در کتاب.


comment نظرات ()
خسارت معنوی و شیوه های جبران آن
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ٩:٤۸ ‎ب.ظ روز ۱۳۸۸/٤/٢٤

دکتر علی اصغر حاتمی _ دانشگاه شیراز

خلاصه

بحث از خسارات معنوی و مصادیق مختلف آن و روش محاسبه و جبران زیانهای معنوی و در نهایت رویه محاکم قضائی در مقام رسیدگی به دعاوی راجع به این گونه خسارات از موضوعات جالب و در عین حال نسبتا پیچیده علم حقوق و تحقیقات حقوقی است. علیرغم وجود زمینه های مناسب در متون قانونی جهت امکان جبران خسارات معنوی هنوز اکثریت قریب به اتفاق محاکم از صدور حکم در مورد دعاوی بخواسته خسارات معنوی خودداری می نمایند و بر نظریه مورخه 5/9/64 شورای نگهبان پافشاری می کنند، در صورتی که متون قانونی فعلی به اندازه کافی روشن می باشد و موجبات احقاق حقوق بسیاری از خسارت دیدگان که در قلمرو حقوق معنوی زیانهای جبران ناپذیری تحمل کرده اند کاملا فراهم است. سعی ما بر این است تا در این نوشته پس از شرح کوتاهی از معنی و مصادیق خسارات معنوی به توضیح مقررات متعدد و ضوابط موجود در این زمینه بپردازیم و ضمن نقد، رویه های قضائی مربوط به خسارات معنوی را مدلل سازیم. طبیعی است که مقاومت در مقابل این خواست منطقی جامعه نوعی امتناع از احقاق حق محسوب می گردد و مآلا ضایعات بسیاری را به دنبال خواهد داشت. کوشش ما برا این است که جهت اثبات این ادعا علاوه بر تبیین متون قانونی موجود نقطه نظرات فقهاء عظام را نیز مطرح و در حد توان بررسی نمائیم و در هر مورد برداشتهای خود را عرضه داریم تا موافقات را علامت طی طریق و مخالفان را انگیزه ای جهت نقد و ارائه دیدگاههای ارجح باشد.

واژه های کلیدی: 1- خسارات معنوی، 2- جبران خسارات معنوی 3- مصادیق معنوی 4- مسایل حقوق زیانهای معنوی

1- مقدمه

خسارات معنوی اصطلاح شایع و در عین حال پر ابهامی است که تعیین مصادیق و ترسیم دقیق قلمرو آن کار آسانی نیست زیرا با این که در متون قانونی متعدد به کار رفته و در نوشته ها و تألیفات حقوقدانان مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته اما در هیچ یک از متون مزبور تعریفی از خسارت معنوی به عمل نیامده است و حقوقدانان نیز در تعریف آن وحدت نظر ندارند. البته در بعضی مواد قانونی به ذکر پاره ای از عناصر مهم تشکیل دهنده خسارت معنوی اشاره شده است. مثلا در صدر ماده 8 قانون مسؤولیت مدنی آمده است: کسی که در اثر تصدیقات یا انتشارات مخالف واقع به حیثیت یا اعتبارات یا موقعیت دیگری زیان وارد آورد مسئول جبران آن است. یا در ماده 10 همین قانون آمده است کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود می تواند از کسی که لطمه وارد آورده است جبران زیان مادی یا معنوی خود را بخواهد.در ماده 9 ق. آ. د. ک نیز آمده است: ضرر و زیانی که قابل مطالبه است به شرح ذیل می باشد. ضرر و زیان معنوی که عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی.

ذیل ماده 58 ق. مجازات اسلامی مصوب 1358 نیز آمده است:... و در موارد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتک حیثیت از کسی گردد باید نسبت به اعاده حیثیت او اقدام نمود.«1» از مجموع مواد مزبور چنین استفاده می شود که خسارات وارده بر حیثیت و آبروی افراد یا اعتبار اجتماعی اشخاص از جمله خسارات معنوی است ولی بی تردید خسارات معنوی محدود به این نبوده و مصادیق بسیار دیگر نیز دارد که در مواد قانون مورد عنایت قرار نگرفته است از جمله:

1ـ صدمات عاطفی مانند بی توجهی غیرقابل تحمل که هر یک از زوجین به دیگری، آزردن فرزند در مقابل مادر یا پدر او یا برعکس.
2ـ بعضی لطمات روحی از قبیل تهدید یا ترساندن شخص یا دادن خبرناگوار یا اهانت به معتقدات مذهبی و مقدسات اشخاص و امثال آن که معمولا نه جنبه حیثیتی دارد و نه به اعتبار اجتماعی یا شخصی فرد خدشه وارد می سازد.
3ـ تألمات جسمانی ماند شکنجه بدنی یا درد ناشی از ضرب و جرح و امثال آن که باز با مقولات قبل کاملا متفاوت است.«2»

لذا به منظور یافتن تعریفی جامع و مانع از این پدیده ابتدا نظرات برخی نویسندگان و محققین را در این قلمرو مرور و در نهایت تعریفی که کاملتر به نظر می رسد انتخاب می کنیم. احمد ادریس زیان معنوی را چنین تعریف می کند: زیان معنوی (یا ادبی) زیانی است که بر شعور، احساسات، آبرو، شخصیت و اعتبار انسان مترتب می شود.«3»  جعفری لنگرودی خسارت معنوی را چنین تعریف می کند: ضرری است که به عرض و شرف متضرر یا یکی از اقارب او وارد می شود.«4» حسینی نژاد در شبه تعریفی از خسارت معنوی آورده است: خسارت معنوی عبارت است از آسیب رساندن به حق شخصیت و تألم جسمی و یا آسیب روانی و یا آسیب به احساسات عاطفی.«5»   کاتوزیان در تعریفی کوتاه خسارت معنوی را صدمات وارد به منافع عاطفی و غیرمالی دانسته است.«6» در بین تعاریف فوق تعریف اول کاملتر و جامع تر به نظر می رسد، اما به لحاظ این که در تعریف مذکور نیز به درد جسمانی اشاره روشنی نشده است و از طرفی بین شعور و احساسات مرز روشنی نمی توان ترسیم کرد، بهتر است خسارت معنوی چنین تعریف شود: هر گونه ضایعه و زیان غیرمجاز را که از هتک حیثیت و یا لطمه به اعتبار اجتماعی یا فردی شخص و یا به لحاظ تألمات جسمانی و یا روحی و بالاخره به سبب صدمت عاطفی حاصل می شود، خسارت معنوی گویند.

2ـ جایگاه خسارت معنوی در قوانین جاری کشور

به وجهی که قبلا اشاره شد در قوانین جاری ایران خسارت معنوی به طور جدی مورد عنایت قرار گرفته و قانونگذار چه در قانون اساسی و چه در قوانین مدنی و عمدتا در قوانین کیفری خسارات معنوی را از موجبات مسؤولیت و مستلزم جبران دانسته است. به این نحو که:اول در قانون اساسی، در اصل 171 آمده است: «هر گاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود.» در این قانون که اصول مهم حقوقی و بنیادهای اصلی نظام مطرح گردیده ضرر معنوی در عرض و هم عرض ضرر مادی مطرح و مورد عنایت قانونگذار قرار گرفته و به وضوح وارد کننده خسارت معنوی را در مسئول یا ضامن قلمداد کرده است و طبعا متضرر را مستحق مطالبه خسارت ناشی از ضرر معنوی می شمارد و به تفصیلی که خواهیم دید یکی از شایع ترین روشهای جبران خسارت، پرداخت مابازاء مالی به خسارت دیده است.

دوم این که در قوانین مدنی از جمله قانون مسؤولیت مدنی (1339) که مناسبترین جا جهت طرح خسارات مادی و معنوی است نیز با شرح کامل خسارت معنوی مطرح و مورد توجه قرار گرفته است. در ماده یک این قانون آمده است: «هر کس... به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شرف تجارتی یا حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگر شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد.» در این ماده همانند ق.اساسی خسارت معنوی در عرض خسارت مادی تلقی شده، عامل را صریحا مسئول جبران خسارت وارده دانسته و در مواد 2 و 8 و 9 و 10 همین قانون باز هم خسارت معنوی مورد توجه و حکم قرار گرفته است.در مواد 2 و9 و 10 زیان معنوی با صراحت مطرح ولی در ماده 8 قانون مزبور از خسارت معنوی به زیان وارد بر حیثیت و اعتبارات و موقعیت (شخصی یا خانوادگی) تعبیر شده است.

به هر حال در موارد چهارگانه مذکور خسارت معنوی موجب مسؤولیت و درنتیجه مستلزم جبران شناخته شده است.در ماده 30 قانون مطبوعات سال 1364 نیز مسئله خسارات مادی و معنوی به طور تلویحی مطرح شده است که البته روند تصویب ماده مزبور دلالت بر نظر مثبت قوه مقننه بر ضرورت توجه خاص به خسارات معنوی دارد.«7»  پیش از قوانین مدنی، در قوانین کیفری نیز خسارات معنوی مطرح و موضوع حکم قرار گرفته است.

جمله ای از این موارد به شرح زیر می باشد: 1ـ صریحتر از سایر متون قانونی کیفری در ماده 9 قانون آئین دادرسی کیفری مقرر گردیده:» ضرر و زیانی که قابل مطالبه است... 2ـ ضرر و زیان معنوی که عبارتست از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی.» 2ـ در ماده 141 قانون تعزیرات 1362 نیز خسارت معنوی در کنار خسارات مادی مورد توجه واقع شده است. در متون قوانین کیفری سابق که بعضی از آنها هنوز منسوخ نگردیده بیش از متون موجود بر این مهم تأکید شده است. از جمله در مواد 212 مکرر قانون مجازات عمومی سابق و تبصره 1 ماده 20 ق. مطبوعات سابق قانونگذار با صراحت ترتیب تعیین مابازاء مالی در قبال خسارت معنوی را مقرر داشته است.

3ـ جایگاه خسارت معنوی در متون فقهی

علاوه بر قرآن کریم که در بعضی آیات به منع ایراد خسارت (اعم از مادی و معنوی) اشاره دارد «8» و در بعضی دیگر با اندیشه ایراد خسارت معنوی به شدت مبارزه شده است.«9» در متون روایتی نیز اشاره و تصریحات متعددی به این مقوله شده است از جمله:  1ـ روایت زراره از امام باقر (ع) راجع به قضیه سمره بن جندب که به روایت لا ضرر نیز معروف است.«10» و عبارت اصلی حدیث چنین است:... اذهب فاقلها وارم بها الیه فانه لاضرر و لاضرار... 2ـ روایت ابن ابی عمیر از امام صادق (ع) راجع به رم دادن شتر و بر زمین خوردن راکب آن که حکم جبران خسارات (اعم از مادی و معنوی) صادر فرموده اند«11» متن اصلی این روایت چنین است: ...کل شیء یضر بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لما یصیبه. 3ـ روایت ابی الصباح کنانی از امام صادق (ع) که در مورد مسؤولیت ناشی از اضرار به مسلمین صادر شده است. «12» متن اصلی روایت که با حدیث بالا شباهت دارد چنین است:کل من اضر بشیی من طریق المسلمین فهو له ضامن.

در بسیاری از کتب فقهی نیز به مسئله خسارات معنوی اشاره و بعضی از آنها مورد بحث و تجزیه و تحلیل واقع گردیده است. مثلا خوانساری «13» که از شاگردان مبرز مرحوم نائینی است می نویسد: ضرر عبارتست از فوت چیزی که انسان آن را واجد است، خواه نفس باشد یا عرض یا مال یا عضوی از اعضاء بدن... قبل از ایشان مرحوم عبدالفتاح مراغی«14»می نویسد: هتک عرض از مصادیق ضرر حقیقی است و امثال آن ضرر محسوب می گردد. ادعای این که ضرر متصرف به مال یا بدن است و شامل امثال هتک عرض نمی شود، حرف بی جائی است بلکه حق این است که این گونه ضایعات مصداق ضرر است.  آیت ا... مکارم شیرازی نیز در تعریف ضرر می نویسد:ضرر از دست دادن هر چیزی است که ما واجد آنیم و از آن نفع می بریم از مواهب حیات یا نفس یا مال یا عرض... «15»

4- ضرورت جبران خسارت معنوی

یکی از اصول مهم حاکم بر روابط اجتماعی اصل ضرورت جبران زیانهای وارده بر اشخاص به وسیله دیگران یا قاعده مسؤولیت مدنی به معنای خاص است.برخی حقوق دانان غربی این اصل را یکی از سه اصل اساسی حاکم بر روابط حقوقی انسانها دانسته اند. «16» عده ای از فقهای بنام اسلام نیز در تفسیر قاعده معروف لا ضرر که از مهمترین و متداولترین قواعد فقه است معتقدند هدف از تشریع این قاعده معروف که چکیده بیان پیامبر بزرگ اسلام در واقعه تجاوزگری فردی به حریم خانوادگی یکی از انصار می باشد، عبارتست از: «17»

1- محکوم کردن روحیه تجاوزگری و ارتکاب اعمال زیانبار علیه دیگران.«18»2- تاکید بر رعایت و حفظ اعراض و نوامیس انسانها و خودداری از تعدی به حریم معنوی دیگران.«19» 3- تاکید بر ضرورت جبران هر گونه خسارت اعم از مادی یا معنوی که به افراد وارد می شود.«20»

در تاکید بر این مطلب موسوی بجنوردی در مقام پاسخ به این ایراد که چرا در قضیه سمره بن جندب به جای تنبیه عامل زیان دستور قطع درخت خرما و دور انداختن آن صادر شده می نویسد: تقدیم حق انصار بر حق سمره از باب اهمیتی است که اسلام برای اعراض که تعرض به آن مصداق بارز ضرر معنوی است قائل گردیده است.«21» علاوه بر جهات فوق که از مصادیق دلائل نقلی محسوبند، دلائل عقلی مقننی بر ضرورت جبران خسارت معنوی وجود دارد که اهم آنها عبارتند از: الف ـ از مقایسه آنچه که تحت عنوان مال در علم حقوق مطرح می شود با آنچه به کرامت و ارزش انسان و حیثیت یا نوامیس او مربوط است چنین نتیجه می شود که بین این دو مقوله تفاوت بسیار است. یعنی ارزش مال هر چند پر بها در مقابل ارزش و والائی انسان و روحیات او قطره ای است در مقابل دریا. ب ـ ضایعات وارده از ناحیه دیگران بر خود انسان (اعم از ضایعات روحی، بدنی عاطفی و نوامیس) معمولا خسارت بارتر و تحول ناپذیرتر است از خسارات و ضایعات مالی. ج ـ با پیچیده تر شدن روابط اجتماعی از طرفی و تلطیف روز افزون روحیات انسانها و مطرح شدن هر چه بیشتر کرامت انسانی موجبات ایراد خسارات معنوی به افراد از یک طرف و ضرورت جبران این گونه خسارات از طریق دستگاههای قضائی و قانونگذار از طرف دیگر بیشتر احساس می شود. به عبارت دیگر خسارات مادی وارده به اشخاص ضروری می نماید و اگر عدم جبران این گونه خسارات موجب تجری متجاوزان و پایمال شدن حقوق حقه خسارت دیدگان می شود به مراتب افزونتر جبران خسارات معنوی وارده به افراد ضرورت دارد. زیرا اگر ایجاد خسارات مادی در همه شرایط یا برای همه افراد یا نسبت به همه افراد فراهم نباشد ایراد خسارات معنوی کمترین مؤونه ای را لازم ندارد.

اگر بعضی افرادی بدون کوچکترین دغدغه به خود اجازه می دهند به دیگران اهانت کنند، تهمت بزنند، بدآموزی نمایند، اسرار دیگران را فاش کنند، پیمانهای عاطفی را مخدوش سازند، کودکان را اغوا نمایند، مفاسد اخلاقی را رایج سازند و اشاعه اکاذیب نمایند، معمولا به جهت کم عنایتی اکثر مراجع قانونی و قضائی به فراهم کردن ضمانت اجرای مؤثر برای این گونه خسارات است. اگر حقوق تضییع شده جامعه از طریق مجازات عاملین خسارات معنوی مذکور تا حدی  احقاق حق بشود اما حقوق حقه اشخاص و لطمات جسمی و روحی که بعضی از آنها تحمل می کنند کمتر استیفاء می گردد. این در حالی است که در متون حقوقی ارزشمند اسلام به شرحی که گذشت به این مهم اهتمام شده است و صاحب نظران توأمند این رشته ضرورت تدارک هر خسارت معنوی را همانند زیانهای مادی خاطر نشان کرده اند. در اینجا به دو نمونه از تحلیلهای فقهی متکی بر قواعد فقه که از ابزارهای بسیار مؤثر در کشف احکام حقوقی محسوب می شوند می پردازیم:

الف ـ استناد به قاعده  «لاضرر»

به وجهی که اشاره شد قاعده لا ضرر در حقوق اسلام کاربرد بسیار دارد، هدف اصلی تشریع این قاعده مهم فراهم کردن موجبان جبران خسارت وارده به افراد بوده که مصداق بارز آن خسارات معنوی است.به کیفیتی که در کتب تاریخی مضبوط است بنا به نقل مورخین و وقایع نگاران اسلامی در داستان سمره، زیان مالی مطرح نبوده است، بلکه پیامبر بزرگ اسلام (ص) به قصد جلوگیری از تجاوز فردی به حریم خانوادگی یکی از مسلمانان مبادرت به صدور دستوری نمودند که قاعده لاضرر از آن استنتاج گردید. زیرا همان طور که می دانیم سمره بن جندب که مالک درخت خرمایی در محوطه منزل مسکونی یکی از انصار بود حق مالکیت خود مستمسک ورودگاه و بیگاه خود به منزل آن صحابی قرار می داد و از این طریق موجبات هتک حرمت خانواده و را فراهم می آورد، مسلمان مورد تعرض حضرت رسول (ص) را به دادخواهی طلبید. حضرت نیز ابتدا در صدد نصیحت کردن متعددی برآمدند و چون نصایح مؤثر واقع نشد دستور کندن درخت و خشکاندن ریشه فساد و ایراد خسارات معنوی را صادر کردند.

ب ـ استناد به قاعده «نفی حرج »

قاعده نفی حرج مفهومی شبیه قاعده لا ضرر دارد به این معنی که هر امر موجب سختی یا عسرت و مضیقه در اسلام نفی شده است. بنابراین همانطور که آیت ا... مرعشی بیان داشته است:...روشن است که اگر کسی خسارت مالی یا بدنی بر کسی وارد آورد و از عهده خسارت وارده بر نیاید او را (زیان دیده را) در معرض ضیق و تنگی قرار داده است و این از نظر شارع ممنوع است.«22»

5 ـ شیوه های جبران خسارات معنوی

برای جبران خسارات مادی در متون قانونی شیوه های متداول و شایع و در عین حال نسبتا ساده ای پیش بینی شده است که در اجرای اصل اعاده وضعیت زیاد دیده به حالت قبل از ورود خسارت شامل سه روش متعارف زیر است:دادن عین مال خسارت دیده یا مثل یا قیمت آن که به ترتیب مورد عمل واقع می شود ولی هنوز برای جبران خسارات معنوی شیوه مشخص و روشنی پیش بینی نشده است. دلائل نارسائی شیوه های جبران در خسارات معنوی جهات مختلفی دارد که موارد زیر را می توان به عنوان علل اصلی بر شمرد:

بعضی حقوق دانان فرانسوی خسارات معنوی را قابل جبران نمی دانند. اینان معتقدند:

الف ـ خسارات معنوی دارای ماهیت خاص می باشند و با روحیات و عواطف انسانها ارتباط تنگاتنگ دارند. در نتیجه امکان ترمیم صدمات روحی و عاطفی و حتی ضایعات جسم به سادگی مقدور نیست. چگونه می توان عضو از دست رفته انسانی را به حالت نخست برگرداند و چشمی را که در اثر صدمه وارده از ناحیه دیگری نابینا شده یا گوشی که ناشنوا گردیده است ترمیم کرد و به طریق اولی ترمیم عواطفی که جریحه دار شده، روانی که آزرده گردیده و رنجی که بر شخص تحمیل شده است، نیست.

ب ـ هیچ وسیله اطمینان بخشی جهت جبران خسارت معنوی نمی توان یافت زیرا ارزیابی میزان خسارات معنوی و تعیین معادل یا مابا ازاء این گونه خسارات مقدور نیست.«23»

2 ـ به لحاظ اشکالات عملی فوق الذکر از طرفی و احیانا شیوع بیش از حد زمینه های ورود خسارات معنوی به افراد در جامعه ایران «24»، محاکم قضائی کمتر خود را درگیر این گونه مسائل پیچیده و پردردسر می نمایند. به ویژه این که تعداد پرونده ها در امور حقوقی و کیفری به حدی است که مجالی جهت پرداختن به این امور که از ظرافت خاصی برخوردار بوده و اظهارنظر در مورد آن به حذاقت فراوان نیاز دارد نمی ماند.

3 ـ صدور فتوی یا نظریه مورخه 5/9/64 شورای نگهبان در رابطه با قانون مطبوعات که تفصیل این نظریه در صفحات آینده مقاله درج شده است، با این وجود و با توجه به مواد و متون قانونی سابق الذکر و همچنین مستندات فقهی و در نهایت دلایل عقلی متعددی که در قبل مورد بحث قرار گرفت، مسئله ضرورت جبران خسارت معنوی امری مسلم و غیرقابل تردید است. نظر غالب بین حقوق دانان و فقهاء خود مؤید این مسئله است:آنچه بیش از این موضوع (ضرورت جبران خسارات معنوی) مورد بحث و اختلاف نظر واقع شده شیوه های جبران آن و طرقی است که به این منظور مورد عمل قرار گرفته است. روشهای متداول جبران خسارت معنوی بر اساس متون قانونی موجود بدین شرح است:

1 ـ موقوف نمودن یا از بین بردن منبع ضرر.«25»
2
ـ عذر خواهی شفاهی از خسارت دیده.«26»
3 ـ
عذرخواهی عملی یا کتبی یا درج مراتب اعتذار در جراید.«27»
4ـ اعاده حیثیت از خسارت دیده به هر نحو دیگر.«28»
5 ـ پرداخت مال یا مابازأ مادی به خسارت دیده. «29»

از میان شیوه های فوق در متون قانونی به مورد نخست کمتر اشاره شده است. تنها در ماده 8 قانون مسؤولیت مدنی به این شیوه توجه شده است. از عبارت ماده چنین استنباط می گردد که قانونگذار در مقام بیان مناسب جبران خسارات وارده به اعتبارات و حیثیات تجاری یا حرفه ای می باشد. این مقوله بیشتر در چارچوب خسارات معنوی می گنجد و تنها موارد نادری از خسارات معنوی را شامل می شود. به شرط این که:اول،در اثر تصدیقات یا صدور گواهیهای غیرقانونی یا نشر مطالب خلاف واقع حیثیت و آبروی کسی در معرض تجاوز قرار گرفته باشد و دوم: از این بابت شخص متضرر گردیده باشد و سوم: از طریق موقوف نمودن عملیات مزبور بتوان رفع خسارت نمود. اما در واقعه سمره که شرح آن گذشت«30» تمسک به این شیوه بارزتر می نماید، زیرا علیرغم خسارات معنوی مسلمی که به لحاظ بی حرمتی به حریم منزل شخص شاکی وارد گردیده در متن حدیث هیچ گونه بیانی بر تعیین ترتیب جبران این خسارت نشده است و رسول گرامی اسلام (ص) تنها با صدور دستور قطع درخت رفع خسارت نموده اند.

به نظر نگارنده در شرایط جامعه صدر اسلام و حاکمیت بسیاری از تعصبات جاهلی شاید بهترین وسیله جبران این خسارت معنوی همان کندن درخت بوده که در عین حال بهترین تسلی و پشت گرمی برای شاکی و زجرآورترین تنبیه برای متجاوز محسوب می شده است. موارد دوم و سوم نیز تنها در صدمات معنوی کم اهمیت و جزئی کاربرد دارد و بعضی از آنها مؤثر است و الا خسارات عظیم حیثیتی یا آبروئی یا ناموسی و عاطفی از قبیل بدنام کردن یک فرد یا خانواده، جریحه دارد کردن عواطف افراد، وارد کردن فشارهای روحی شدید چگونه از طریق معذرت خواهی یا درج اطلاعیه ای در روزنامه و امثال آن جبران یا حتی تعدیل می گردد.

مورد چهارم نیز با این که ذیل اصل 171 ق. اساسی به کار رفته مصداقی جز موارد سه گانه فوق یا مورد پنجم ندارد. بنابراین می توان چنین نتیجه گرفت که مؤثرترین وسیله ممکن جهت جبران خسارات معنوی مورد پنجم یعنی پرداخت مال یا مابازأ مادی به خسارت دیده«31» است. زیرا همان طور که اشاره شد در بسیاری از موارد که صدمت روحی و عاطفی شدید است کمتر می توان با اعتذاری شفاهی یا کتبی رنج و آلام و صدمات روحی خسارت دیده را التیام بخشید و چه بسا تأثیر چندانی بر جراحات درونیش نگذارد. مجازاتها و ضمانتهای اجرائی کیفری نیز صرفا برای حفظ نظم اجتماعی و رعایت حقوق عمومی است، در حالی که خسارات شخصی زیان دیده می باشد.بنابراین باید اذعان نمود که هیچ وسیله ای مؤثرتر و کاراتر از پرداخت وجه یا انتقال مال با رعایت تناسب بین فشارهای روحی وارده و مابازاء مالی آن نمی توان به دست داد لذا:

اول: این طریقه جبران خسارات معنوی در نظامهای حقوقی غرب که تجربه طولانی تری در این زمینه دارند جایگاهی وسیع یافته است. در این نظامها قوای مقننه با تصویب قوانین متعدد و صریح روشهای مطلوبی را جهت جبران خسارات معنوی به روش مادی مقرر داشته اند. محاکم قضائی به ویژه دادگاههای عالی نیز بر ضرورت جبران خسارت معنوی از طریق پرداخت پول یا اموال مادی پا فشرده اند.«32» علاوه بر اینها محققین غربی تحقیقات جامع الاطرافی در این مورد انجام داده اند که به عنوان نمونه به یک مورد از این گونه تحقیقات اشاره می شود «کانیله»«33» به هدف تعیین میانگین خسارات معنوی وارده بر افراد در رابطه با از دست دادن خویشاوندان نزدیک ناشی از ارتکاب جرائم در سال 1938 در یک بررسی آماری دقیق حقوقی قریب 500 رأی صادره بین سالهای 1972 تا 1976 در دادگاههای استیناف شهرهای پاریس، زن، مونپلیه و نیم را مورد تجزیه و تحلیل قرار داده و چنین نوشته است: ». . . محاکم مزبور برای جبران غم و غصه ناشی از مرگ همسر به طور متوسط مبلغ 24862 فرانک فرانسه (میانگین حاصل از حداقل10هزار  و حداکثر80 هزار  فرانک) و برای جبران عم و غصه ناشی از مرگ پدر یا مادر مبلغ 39648 فرانک (میانگین حاصل از حداقل 10هزار  و حداکثر50هزار  فرانک) و برای جبران غم و غصه ناشی از مرگ یک فرزند مبلغ 15هزار و 490  فرانک تعیین کرده اند.

دوم: نظام حقوق ایران در مواردی صریحا و در مواردی تلویحا بر این مطلب تأکید دارد. در ماده 10 قانون مسؤولیت مدنی پس از ذکر مصداقی بارز از خسارات معنوی آمده است: . . . دادگاه می تواند در صورت اثبات تقصیر علاوه بر صدور حکم به خسارات مالی حکم به رفع زیان از طریق دیگر... نماید» در این ماده به روشنی جبران مالی خسارات معنوی پیش بینی شده است، اما در مواد ،1 ،2 8و9 قانون مزبور و اصل 171 قانون اساسی به طور ضمنی اشاره دارد مثلا در سال 71 آمده است:«...در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است.»

سوم: بسیاری از صاحب نظران و حقوقدانان قویا بر مؤثر بودن این طریقه (پرداخت وجه یا انتقال مال) صحه گذاشته و آن را به عنوان وسیله ای مناسب جهت جبران خسارات معنوی پذیرفته اند. در زیر به چند مورد آن اشارت می رود:

شاید پر سابقه ترین نظر و عملکرد در این زمینه اقدام حضرت علی (ع) در واقعه ای باشد که طی آن یکی از سرداران اسلامی از چارچوب اختیارات خود تخطی نمود و تعدیاتی را بر عده ای از افراد روا داشت، حضرت علی (ع) مأمور جبران خسارات وارده بر این قوم می شود و طبق سوابق تاریخی موجود حضرت، عوض بیم و خوفی را که زنان و کودکان به دلیل تاخت و تاز اسبان تحمل کرده بودند می پردازد.«34» احمد ادریس می نویسد: «من فکر نمی کنم که هیچ کس در جواز تعویض در زیانهای ادبی (معنوی) از حضرت علی (ع) پیشی گرفته باشد.»«35»

2 ـ عاملی به نقل از کاپیتان میگوید: «پول مرهم بسیاری از دردها و متاعب است.»

3- عاملی در این زمینه می گوید: به نظر ما هر چند خسارت معنوی به هر مبلغی که تعیین شود نمی تواند کاملا جبران صدمات معنوی و روحی وارده به زیان دیده را بنماید ولی چون راهی برای جبران صدمات مزبور نیست پرداخت خسارت معنوی به زیان دیده می تواند تا حدی موجب تسکین خاطر او گردد».«37»

4ـ حسینی نژاد، می نویسد: «رویه قضائی در فرانسه هیچ گاه در ترمیم خسارت معنوی تردید نکرده است منتهی میزان مبلغی که در دعوی خسارت معنوی بدان حکم داده می شود معمولا کمتر از میزان خسارت مادی است. »«38»

کاتوزیان نیز می نویسد: «به نظر می رسد که مفاد اصل 171 قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز بحث درباره امکان صدور حکم به جبران خسارت معنوی با بیهوده می سازد و ضرر معنوی را در کنار زیانهای مادی قابل مطالبه اعلام می کند. »«39»

احمد سنهوری می نویسد: «جمهور فقهاء در عصر قائل به جواز جبران خسارت معنوی هستند... و در کشور مصر قوانین و رویه قضائی قائل به جواز جبران خسارت معنوی شده اند و در قانون مدنی جدید مصر بر این اصل تأکید شده است.»«40»

علیرغم دلائل روشن و تردیدناپذیر فوق نظرات مخالفی نیز در این مورد ابراز شده است که صریحترین مخالفت با پرداخت مابازاء مالی در مقام جبران خسارت معنوی نظری است که شورای نگهبان در تاریخ 5/9/64 در مورد تبصره یک ماده 30 طرح قانونی مطبوعات ابراز نموده است. متن تبصره مصوب که مورد ایراد شورای مزبور واقع شده چنین است:«تبصره 1: در موارد فوق (منظور مواردی مثل تهمت و افترا یا فحش یا الفاظ رکیک است که در ماده آمده و همگی از مصادیق خسارات معنوی محسوبند) شاکی... می تواند برای مطالبه خسارات مادی و معنوی که از نشر مطالب مزبور بر او وارد آمده به دادگاه صالحه شکایت نماید و دادگاه مکلف است نسبت به آن رسیدگی و خسارت را تعیین و مورد حکم قرار دهد.»

شورای نگهبان در مقام اظهار نظر در خصوص این تبصره چنین مرقوم داشته است: «در تبصره یک ماده 30 که طرح دعوی خسارات معنوی مجاز و دادگاه مکلف به رسیدگی آن شده تقویم خسارات معنوی به مال یا امر مادی مغایر موازین شرعی است...» جالب تر این که مجلس شورای اسلامی بعد از دریافت این نظریه تبصره پیشنهادی را به شرح زیر اصلاح نمود: «در موارد فوق شاکی (اعم از حقیقی یا حقوقی) می تواند برای مطالبه خسارات مادی و معنوی که از نشر مطالب مزبور بر او وارد آمده به دادگاه صالحه شکایت نموده و دادگاه نیز مکلف است نسبت به آن رسیدگی و حکم متناسب را صادر نماید.»

اما مجددا شورای نگهبان ایراد خود را تکرار نموده و به مجلس عودت داد، در این مرحله مجلس جمله «مادی و معنوی» را از ماده مورد نظر حذف کرد.«41» این بار مورد تأیید شورای نگهبان قرار گرفت.«42» مبانی استدلال شورای نگهبان در خصوص نظریه فوق به دلیل عدم دسترسی به مشروح مذاکرات شورا بر ما روشن نیست. اما مفاد این نظریه با سایر متون قوانین موضوعه هماهنگ نیست و مغایرتهائی وجود دارد که ذیلا به مواردی از آنها اشاره می شود:

اول: اصل 171 قانون اساسی به شرحی که در گذشت به طور دقیق به خسارات مادی و معنوی اشاره دارد و به وضوح صحبت از جبران خسارت (اعم از مادی و معنوی) به وسیله دولت یا ضمانت قاضی به میان آورده است و این در حالی است که بخشی از وظیفه شورای نگهبان تشخیص موارد مغایرت قوانین عادی با قانون اساسی است.

دوم: ماده 1 قانون مسؤولیت مدنی که از قوانین معتبر و مورد عمل محاکم و دست اندرکاران حقوق در ایران است به خسارات معنوی در کنار خسارات مادی و همچنین به مسئله ضرورت جبران خسارات مالی بازاء این گونه خسارات تصریح دارد. علاوه بر این که در سایر مواد همین قانون به این قاعده تلویحا اشاره شده است.

سوم: در متون قوانین کیفری به شرحی که گذشت به دفعات به خسارات معنوی و مادی و ضرورت جبران آن به روش مناسب اشاره شده است که با توجه به توضیحات مبسوط مندرج در صفحات قبل از تکرار آن خودداری می شود.

چهارم: در کتاب چهارم از قانون مجازات اسلامی در باب دیات مواد 294و295 «43» به وجهی تنظیم شده که تردیدی در «نوعی جبران خسارت معنوی بودن دیات » باقی نمی گذارد.

زیرا در ماده 294 دیه به عنوان «مالی که به سبب بر نفس یا عضو مجنی علیه یا به اولیاء دم او داده می شود » تلقی می گردد و در بند الف ماده 295 یکی از موارد پرداخت دیه قتل یا جرح یا نقص عضو که ناشی از خطا باشد تعیین گردیده است، در حالی که برای امکان مجازات فرد بایستی سوء نیت مرتکب محرز گردد. در اصطلاح حقوق جزا سوء نیت یکی از ارکان مسؤولیت کیفری است و آنچه بدیهی است در جرائم خطائی هیچ گونه سوء نیتی متصور نمی باشد. آیت اله مرعشی در تبیین این مسئله که دیه طریقه ای جهت جبران خسارات وارده به نفس است تحلیل جالبی دارند که به لحاظ شیوائی بیان عینا نقل می گردد. ایشان چنین می فرماید:«بعضی حقوقدانان معتقدند دیه مجازات است و در قانون دیات به عنوان مجازات مطرح گردیده. . . اما هیچگونه دلیلی برای اثبات این مطلب ارائه نشده است. از روایات وارده در باب دیات چنین استفاده می شود که دیه برای جبران ضرر و زیانهای بدنی تعیین شده است زیرا؛

اولا: دیه در مقابل (در عرض) ارش قرار گرفته است.«44»

ثانیا: مجازاتهای اسلامی همیشه در مقابل معصیت و گناه می باشد و دیه در غالب موارد در مقابل افعال خطائی مقرر می گردد.

ثالثا: عاقله که گاهی مسئول پرداخت دیه است خواه خویشاوندان جانی باشند و یا امام (دولت) معنی ندارد که مجازات شوند و اگر دیه مجازات باشد باید گفت که افراد بیگناه از نظر فقه اسلامی قابلیت تعقیب کیفری را دارند و این برخلاف عدالت و منطق عقل مستقیم و فکر سلیم می باشد. علاوه بر این که در بسیاری از روایات به ضمان دیه تعبیر شده است و ضمان ظهور در مسؤولیت مالی دارد نه مجازات.«45»

پنجم: اداره حقوقی قوه قضائیه در پاسخ سؤالی به این مضمون «آیا به تبع امر جزائی می توان دادخواست ضرر و زیان معنوی ناشی از جرم به دادگاه تقدیم نمود یا خیر؟ و دادخواست مذکور قابل رسیدگی است یا نه؟ »مقرر داشته »مقررات مربوط به مطالبه ضرر و زیان مادی و معنوی من جمله ماده 9 قانون آئین دادرسی کیفری نسخ نشده و اصل 171 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران هم به این قبیل خسارات تصریح کرده است. بنابراین مطالبه ضرر و زیان مادی و معنوی ناشی از جرم جنبه قانونی دارد.» در این نظریه، اداره حقوقی قوه قضائیه که از مراجع معتبر حقوقی کشور می باشد و در شورای بررسی استفتاآت حقوقی آن تعداد معتنابهی حقوقدانان مجرب و پرسابقه حضور دارند به وضوح تمایل خود را بر ضرورت جبران خسارات معنوی از طریق مابازاء مالی ابراز داشته است. زیرا به کار بردن اصطلاح «مطالبه» در مقام جبران خسارات معنوی که دارای بار حقوقی خاص می باشد و همواره در مقام درخواست پرداخت اموال یا وجوه مالی به کار می رود دلیل روشنی بر این امر محسوب می گردد.

6ـ نتیجه گیری

آنچه از مجموعه مطالب مندرج در این نوشته می توان نتیجه گرفت در چند محور زیر خلاصه می شود.

خسارت معنوی در قلمرو حقوق مدنی به ویژه در عرصه مسؤولیت مدنی جایگاهی مهم و اساسی دارد.

خسارات معنوی دارای مصادیق بسیار متنوع و متعدد می باشد و محدود به حد هتک حیثیت و صدمه به اعتبارات شخصی و اجتماعی نمی شود.

دعاوی راجع به خسارات معنوی در محاکم قضائی ایران بسیار مهجور مانده و بیشتر قضات عنایت چندانی به این گونه دعاوی نکرده اند و اگر هم مدعیان را جدی ببینند آنان را به اغماض و چشم پوشی از دعاوی خود دعوت نموده اند و یا حداکثر موضوع را از طریق صلح و سازش فیصله داده اند.«46» 

از حدود 1000 پرونده حقوقی و کیفری که ضمن طرحی تحقیقی در طول سالهای 65 تا 70 مورد مراجعه اینجانب قرار گرفته است به یک مورد از دعاوی مربوط به خسارت معنوی که به وسیله محاکم قضائی رسیدگی و رأی صادر شده باشد برنخورده ام. در حالی که به عقیده نویسنده یکی از راههای مؤثر اشاعه فرهنگ غنی اسلام حرمت نهادن به کرامت انسانی و رعایت حریم والای انسانیت است که متأسفانه در جامعه اسلامی امروز ما سخت در معرض خدشه و اسائه قرار گرفته است. امروز یکی از وظایف بسیار مهم و جدی دستگاههای قضائی و اجرائی و قانونگذاری کشور پرکردن خلأهای ناشی از نارسائی قوانین و یا فقدان رویه های قضائی روشن و بالاخره نبودن ضمانت های اجرائی محکم در موارد مخدوش شدن حیثیات و اعتبارات شخصی و اجتماعی افراد و لگدمال شدن عواطف و احساسات انسانها است.

با توجه به توضیحات فوق پیشنهاد می شود:

1ـ مجلس شورای اسلامی در متون قانونی مربوط به ویژه در بررسی و تصویب دو لایحه قانونی آئین دادرسی مدنی و آئین دادرسی کیفری که جایگاه اصلی طرح ضوابط راجع به خسارات معنوی است با پیش بینی موادی گویا و جامع خلأ موجود را پر نمایند و قاعده مهمی را که اصل 171 قانون اساسی پایه گذاری کرده است گسترش دهند و مسئله را به روشنی عرضه دارند.

2ـ قوه قضائیه و محاکم قضائی کشور که دومین منبع معتبر قوانین عادی کشور محسوب می شوند با بنیاد نهادن رویه ای محکم و استوار درخواستهای راجع به خسارات معنوی را پذیرا شوند و بکوشند تا موجبات احقاق حق مطلوب افراد جامعه را در این قلمرو فراهم سازند.

3ـ مأمورین اجرائی کشور ضمن حفظ حرمت و کرامت انسانی آحاد ملت در مراجعات آنها به دستگاههای اجرائی بکوشند با صدور دستورالعملها و بخشنامه های روشن موجباتی فراهم آورند تا از هتک حرمت به انسانها جلوگیری به عمل آید و عاملین این گونه حرمت شکنی ها را نیز به مقامات قضائی تحویل دهند.

منابع و یادداشتها:

1ـ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اصل .171 / قانون مسؤولیت مدنی ،1339 مواد 1و8و.10 /  قانون آئین دادرسی کیفری اصلاحی ،1335 ماده /9/  قانون مجازات اسلامی سال ،1370 ماده .58 /  قانون مطبوعات 1364: تبصره یک ماده .30

2ـ لازم به تذکر است که خساراتی از قبیل خسارت وارده به حقوق معنوی یا اعتبارات شخصی و اجتماعی مانند تجاوز به حق تصنیف یا تألیف و یا سوء استفاده از حق مالکیت صنعتی، مانند علائم تجاری و غیره از مصادیق خسارات معنوی محسوب نمی شود بلکه از مصادیق زیانهای مادی است. البته سوء استفاده از بعضی انواع حقوق معنوی مانند حق جرح و تعدیل آثار ادبی یا حق ذکر نام مؤلف بر آثار ادبی و هنری از مصادیق خسارت معنوی محسوب می شود که در جای خود مورد بررسی قرار گرفته است.
3ـ احمد ادریس، عوض، دیه، ترجمه دکتر علیرضا فیض، تهران: انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، ،1372 ص.316 4ـ جعفری لنگرودی، محمدحسن، ترمینولوژی حقوق. تهران: انتشارات ابن سینا، ،1346 ص .416
5ـ حسینی نژاد، حسینقلی، مسؤولیت مدنی . تهران: انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، ،1370 ص .70
6ـ کاتوزیان، ناصر. ضمان قهری. تهران: انتشارات دانشگاه تهران، ،1370 ص .144
7ـ در این خصوص در سطور آینده توضیح بیشتری داده شده است.
8ـ «لایضار کاتب و لاشهید» آیه 284 سوره بقره.
9ـ بخش اعظم این گونه آیات در مقام بیان احکام قصاص و دیات عنوان گردیده است. از جمله آیات 178 و 179 در سوره بقره و آیه 54 سوره مائده و آیه 92 از سوره نساء. بر صاحب نظران پوشیده نیست که آیات مزبور حاوی روشهائی است که به منظور جبران خسارات معنوی ناشی از جرائم و جنایات وارد بر اشخاص بیان گردیده است.
10ـ شیخ حر عاملی. وسائل الشیعه ج ،17 کتاب احیأ موات باب .12 تهران: ،1367 ص .341
11ـ منبع شماره 10 ج 19 باب موجبات ضمان، ص 182 (این روایت به روایت حلبی معروف است).
12ـ منبع شماره 10 (این روایت به روایت ابی الصباح شهرت دارد).
13ـ نجفی خونساری، شیخ موسی، منیه الطالب ج .2 نجف: انتشارات موتضوی، 1358 ق، ص .198
14ـ مراغی، میرعبدالفتاح. عناوین. چاپ سنگی، ص .98 (فاقد نام ناشر و تاریخ انتشار)
15ـ آیةاله مکارم شیرازی، قواعد الفقهیه ج .1 قم: انتشارات مدرسه امام امیرالمؤمنین، 1411 ق، ص .55
16ـ منبع شماره ،6 ص .3
17ـ اشاره به واقعه ایست تاریخی که در آن شخصی بنام سمره بن جندب (که با خاندان پیامبر اسلام (ص) دشمنی داشت) جهت سرشکی و آبیاری درخت نخلی که در محوطه منزل مسکونی یکی از یاران پیامبر (ص) قرار داشت بدون رعایت حرمت حریم خانوادگی صاحب خانه سرزده وارد می شود. این عمل مورد شکایت صاحب خانه واقع شد و حضرت پیامبر (ص) در مقام قضاوت و یا اعمال حق حکومت بر امت پس از نومید شدن از ارشاد صاحب نخل در رعایت حرمت صاحبخانه وی را شخصی مزاحکم خواندند و دستور دادند درخت نخل را بکنند و بیرون بیاندازند. به همین مناسبت قاعده ای را تشریع فرمودند که به قاعده «لاضرر» شهرت یافت.
18ـ منبع شماره ،14 ص .112
19ـ انصاری، شیخ مرتضی، مکاسب. تبریز: چاپخانه اطلاعات، 1375 هـ ق، ص .372 (در این مأخذ این نظر به بعضی فقهای بزرگ منتسب شده است، با تحقیقی که به عمل آمد ظاهرا این نظر فقیه بزرگ فاضل تونی است که از فقهای زمان است.)
20ـ منبع شماره ،14 ص .111 متن عبارت عناوین چنین است: «ان المتبادر من هذا النصوص. . . رفع الضرر علی من اضر»
21ـ موسوی بجنوردی، سیدحسن، قواعد فقهیه ج .1 قم: دارلکتب العلمیه، 1391 ق، ص .63
22ـ آیة اله مرعشی، محمد حسن، دیه و ضرر و زیان ناشی از آن. مجله قضائی و حقوقی دادگستری. شماره ،1 سال ،1370 ص .19
23- احمد السنهوری، عبدالرزاق. الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید ج. اول، قاهره: دارالنشر لجماعات المصریه، ،1952 ص .866


24- منظور از شیوع زمینه های خسارات معنوی این است که در بعضی جوامع از جملع جامعه ایرن علیرغم مبتنی بودن بر مکتب الهی و انسانس اسلام کرامت و حرمت افراد به نحو شایسته رعایت نمی شود. بعضی رذایل اخلاقی که صدمات جبران ناپذیری بر حیثیات و روحیات افراد دیگر وارد می سازد متداول است. شاید کمتر روزی بر ما بگذرد که با افترا یا تهمت یا شایعه سازی مورد بی احترامی دیگران قرار نگیریم. یا احیانا خود عامل ایراد خسارات معنوی نباشیم و این خود موضوع دیگری است که عملا باید به وسیله جامعه شناسان و روانشناسان بررسی و تحلیل شود.
25- الف: ذیل ماده 8 قانون مسؤولیت مدنی مقرر می دارد:  ... شخصی که در اثر انتشارات مزبور یا سایر وسایل مخالف با حسن نیت، مشتریانش کم و یا در معرض از بین رفتن باشد، می تواند موقوف شدن عملیات مزبور ار خواسته و در صورت اثبات تقصیر زیان واره را از وارد کننده مطالبه نماید.
ب: عاملی، مجله کانون وکلا، شماره ،66 سال ،1338 ص.75
26 و 27 - ماده 10 قانون مسؤولیت مدنی: کسی که به حیثیت و اعتبارات او لطمه وارد شود و دادگاه می تواند. . . حکم به رفع زیان از طریق دیگر از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حکم در جراید و امثال آن نماید.
28- ذیل اصل 171 قانون اساسی.
29- ماده 10 قانون مسؤولیت مدنی.
30- منبع شماره 13 ج ،2 ص .198
31- منظور از خسارات دیده کسی است که به طور مستقیم و یا غیر مستقی.


comment نظرات ()
اسناد تجاری
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ۸:٠۱ ‎ب.ظ روز ۱۳۸۸/٤/٧

«آموزش ضمن خدمت قضات» یکی از برنامه های آموزشی است که در ساختمان معاونت آموزش دادگستری استان تهران برگزار می شود. از آن جا که در این کلاس ها از اساتید ممتاز حقوق کشور استفاده می شود سعی داریم آن چه در این کلاس ها مطرح می شود در اختیار دیگر علاقه مندان بحث های حقوقی و قضایی قرار گیرد. آن چه اکنون می آید مباحث طرح شده در جلسه اول تدریس «دکتر اخلاقی» با موضوع «اسناد تجارت» است.

اسناد تجاری در زمره اسناد رسمی یا عادی به شمار نمی آید. اسناد تجاری در حقوق تجارت ما مفهوم دوگانه ای دارند در مفهوم اعم و وسیع کلمه شامل هر سند یا نوشته ای است که معرف یا بوجود آورنده، تعهدات تجاری باشد. به این تعبیر، هر سندی در امر تجارت عنوان و اعتبار و کاربردی دارد، می توان آن سند را تجاری قلمداد کرد مثل برات، سفته ، چک، اوراق قرضه، اسناد خزانه ، اوراق سهام، بارنامه، اسناد اعتباری بانکی و غیره. اسناد تجاری در مفهوم اخص کلمه، اسنادی است با تعریف و نقش و ویژگیهای آثار و مقررات خاص خود. بر مبنای تعریف یاد شده می توان ویژگیهای اسناد تجاری در معنی اخص را به شرح زیر ارائه نمود:

1- اسناد تجاری قابلیت نقل و انتقال دارند.

2- متضمن پرداخت مبلغ معینی وجه نقد می باشد.

3- پرداخت وجه آنها به رؤیت یا به سر رسید کوتاه مدت است.

 4- از مقررات ویژه قانونی تبعیت می کنند .

قابلیت نقل و انتقال اسناد مذکور تا حدی پاسخگوئی به این نیاز است و رکن عمده آنها را تشکیل می دهد و گردش سریع آنها را در روند مبادلات بازرگانی تسهیل می کند. بازرگانان علی الاصول از اسنادی که نقل و انتقال آنها تابع تشریفات سنگین قانون مدنی است، در پرداختهای خود استفاده نمی کنند. به همین دلیل یک سند اقرار دین که فقط به وسیله قانون مدنی قابلیت نقل و انتقال دارد، در ردیف اسناد تجاری قرار نمی گیرد . همچنین سندی که متضمن ارزش است ولی فاقد قابلیت نقل وانتقال می باشد، در بین بازرگانان، بعنوان وسیله پرداخت طرفداری ندارد. مثل ضمانت  نامه های بانکی حسن انجام کار که بنفع شخص معینی صادر شده و بانک ضامن متعهد به پرداخت وجه  آن به همان شخص معین است یا بارنامه که معرف کالا می باشد . ولی آن دسته از اسناد که قابل نقل و انتقال و متضمن وجه نقد هستند و سر رسید بلند مدت دارند مثل اوراق قرضه ، اسناد تجاری عام محسوب می شوند و دارای یک سلسله قواعد و مقررات خاص هستند که این قواعد و مقررات باعث می شود این اسناد جانشین پول بشوند.

برخی کشورها به اعتبار اقتصاد پویا و پیشرفته به شکلی برنامه ریزی کرده اند که وجه نقد در دست مردم نباشد بلکه اسناد تجاری از جمله کارتهای اعتباری را جایگزین آن کرده اند. در این کشورها قواعد و مقرراتی بر اسناد حاکم است که با رویت آنها طرف معامله راغب به استفاده از اسناد تجاری همچون چک و سفته و برات می گردد. در معاملاتی که در سطح بین المللی صورت می گیرد برات بعنوان یک سند تجاری دارای ارزش خاصی است و در انجام معاملات نیز از برات استفاده می شود در کشورهای دارای اقتصاد سنتی مردم رضا و رغبتی نسبت به این اسناد نشان نمی دهند و معاملات خود را با وجه نقد انجام می دهند. نظامهای بزرگ حقوقی در حدود قواعد و مقررات حاکم بر اسناد تجاری اتفاق نظر دارند ولی در بعضی موارد اختلاف نظرهایی نیز وجود دارد. در سال 1930 حقوقدانان سعی کردند تا هماهنگی در سطح بین المللی در مورد اسناد تجاری ایجاد کنند به همین منظور پیمان ژنو در سال 1930 تنظیم و اکثر کشورهای دنیا با امضاء این پیمان به آن ملحق شدند. در پیمان ژنو در مورد نظریه عمومی و حاکم بر اسناد تجاری به اعتبار اختلافات عمیق بین سیستمهای مختلف حقوقی مثل حقوق نوشته و حقوق کامن لا و حقوق عرفی وجود داشت که تنظیم کنندگان پیمان این اختلافات را کنار گذاشتند .

در این پیمان بیان شده که نظریه عمومی حاکم بر اسناد تجاری را نمی توان درک کرد مگر آنکه اوصاف و ویژگیهای تعهدات ناشی از این اسناد مورد بررسی قرار گیرد تا بتوان به ماهیت حقوقی آنها پی برد. در خصوص روابط حقوقی ناشی از یک سند تجاری در مفهوم خاص باید گفت منشأ یک سند تجاری تعهد تجاری و مدنی است که با تنظیم و امضاء و ارائه سند ایجاد می شود که این نوع سند جنبه طریقیت دارد.

 هر سندی که در قلمرو مدنی تنظیم می شود مبتنی بر یک رابطه حقوقی است وقتی این رابطه حقوقی زایل شد سند نیز اثرش زایل می گردد بعنوان مثال اسناد اجاره، بیع گویای یک رابطه حقوقی است که با فسخ یا اقاله آنها این اسناد نیز آثار حقوقی خود را از دست می دهند؛ اما در قلمرو حقوق تجارت همین که سند تجاری تنظیم شد و به ذینفع تسلیم گردید؛ با زوال رابطه حقوقی سابق، سند از بین نمی رود و اثر آن نیز زایل نمی شود اعم از اینکه رابطه حقوقی منشأ سند تجاری یا مدنی باشد و به همین دلیل است که بر خلاف اسناد مدنی که جنبه طریقیت دارند، اسناد تجاری خاص جنبه موضوعی دارند یعنی فارغ از رابطه حقوقی سابق خودشان موضوع می شوند. به این موضوعیت یافتن اسناد تجاری وصف تجریدی گفته می شود وصف تجریدی به این معنا می باشد که فعل و انفعالات حادث شده در رابطه حقوقی، تأثیری بر سند ندارد و اساسا رابطه حقوقی طرفین قابل تسری به شخص یا اشخاص ثالث نیست و این حفظ شدن اعتبار به دلیل موضوعیت داشتن سند تجاری است.

بعنوان مثال اگر اتومبیلی فروخته شود و در قبال ثمن معامله چک یا سفته یا برات داده شود و دارنده سند تجاری آن را به شخص ثالث منتقل نماید و متعاقب آن فسادی در معامله پدید آید باید اتومبیل به بایع و وجوه پرداختی به مشتری استرداد گردد که این امر بیانگر طریقیت رابطه حقوقی در قلمرو مدنی است ولی سند تجاری منتقل شده بلحاظ موضوعیتش اعتبار خود را حفظ کرده و اساسا روابط طرفین قابل تسری به شخص ثالث نیست. در حالی که در قلمرو حقوق مدنی انفعالات ایجاد شده، بر روی سند سایه می اندازد و این به خاطر طریقیت داشتن اسناد مدنی است. به همین دلیل عدم توجه به تعهد سابق و اصالت به تعهد ایجاد شده به محض امضاء سند تجاری از نتایج وصف تجریدی اسناد تجاری قلمداد می گردد . در آمریکا و انگلستان به اسناد اعتباری نسبت به پول توجه بیشتری می شود بطوری که این وسیله اعتباری را همراه خود دارند و به جز در مواردی خاص که باید از سکه استفاده شود در سایر موارد از کارت اعتباری استفاده می کنند . باید دید چه اوصافی را برای این در نظر گرفته اند که این کارت اعتباری نقش پول را بازی کند. مثلا در مورد چک چون به یک سیستم بانکی متصل است آن تأمین و تضمین کننده اعتبار است امادر برات و سفته اعتبار تضمینی نیست چون ناظر به یک فرد می باشد. مهمترین عمل حقوقی در اسناد تجاری همان امضاء کردن آنها است که بمحض امضاء اسناد، تعهد کامل می شود که این امر بیانگر وصف تجریدی است.

وصف شکلی را نیز باید از اوصاف اسناد تجاری خواند. بر اساس این وصف شکل و فرم تنظیم اسناد تجاری و آثار مترتب بر آن مورد بررسی قرار می گیرد. قانونگذار می گوید وسیله پرداخت بوجود آوردیم که وقتی مردم با آن مواجه شدند پول به ذهنشان متبادر شود مثل چک ، سفته و برات که با فرم مخصوص و شرایط شکلی همانند پول محسوب می شوند. در بحث اسناد تجاری، در تمامی نظامهای حقوقی، بخشی از مطالب به بررسی شکل آنها اختصاص دارد. قانون تجارت، در آغاز طرح موضوع هر یک از اسناد تجاری ، شرایط شکلی آنها را مقرر داشته است. مرور به مواد 223 و 308 و 311 از قانون مذکور مؤید این امر می باشد: سومین وصف از اوصاف اسناد تجاری، وصف تنجیزی است به موجب این وصف تعهدات ناشی از سند تجاری بر خلاف تعهدات ناشی از روابط مدنی به صورت لازم، جایز، مشروط ، مقید، مطلق، تشریفاتی و ... نیست . تعهد تجاری باید متضمن دستور پرداخت بدون قید و شرط باشد و این دستور پرداخت نباید معلق و منوط به وقوع احتمالات یا امر دیگر باشد؛ زیرا در صورت فقدان این وصف اولا: حقوق دارنده متزلزل خواهد شد ثانیا: عدم وجود وصف نتجیزی در اسناد تجاری با قابلیت در گردش بودن این اسناد مغایرت دارد.

در ماده 233 قانون تجارت بطور ضمنی، شرط را پذیرفته است ولی متعاقبا قانونگذار متوجه شد وجود تعلیق و شرط می تواند مضر باشد به همین دلیل در قانون صدور چک 1355 با اصلاحات بعدی این موضوع مورد امعان نظر واقع شد . اگر در چک و سفته و برات دستور پرداخت مشروط به شرطی شود این سند تجاری فاقد اعتبار تجاری است در اینجا منظور از شرط یعنی پرداخت وجه سند تجاری منوط به تحقق شرطی باشد . در حقوق فرانسه و انگلستان نیز دستور بدون قید و شرط پرداخت مبلغ معین مورد توجه قرار گرفته است .

در حقوق کشور های کامن لا آراء متعددی مبنی بر تجاری تلقی شدن اسناد بر اساس وصف تنجیزی دیده می  شود . بر خلاف آن در ایران و فرانسه که دارای حقوق نوشته هستند بر وصف تنجیزی تکیه بسیار زیادی شده است. در قانون تجارت ایران که در سال 1311 تصویب شد در بحث اسناد تجاری اشاره ای به وصف تنجیزی نشده، بلکه درموارد همچون ماده 233 قانون مذکور این وصف مورد تردید قرار گرفته است. واقعیت مطلب این است که هر گاه در متن چک وصول وجه آن منوط به تحقق شرطی باشد یا چنین امری ثابت شود باید گفت این چک باطل نیست بلکه به شرط مندرج در آن ترتیب اثر داده نمی شود. وصف تنجیزی در اصلاحات بعدی قانونگذار توسعه یافت و صدور هر گونه چک قابلیت تعقیب کیفری پیدا کرد. پس دیگر از اوصافی که باعث می شود چک با اوصاف تجریدی و شکلی و تنجیزی بتواند نقش بازی کند و جانشین پول شود قابلیت نقل و انتقال ذاتی چک می باشد که مبین ارزش این سند تجاری است.

 قدر مسلم اینکه اصل استقلال و اعتبار ذاتی اسناد تجاری، در برخی از نظامهای بزرگ حقوقی معاصر پذیرفته پذیرفته شده، رکن عمده، ویژگیهای آن یعنی قابلیت نقل و انتقال آنها را تشکیل می دهد. حسب این اصل، تعهد پرداخت در سند تجاری نباید با قید و شرطی همراه باشد، همین که سندی امضاء و به دارنده آن تسلیم شده ذاتا و فارغ از منشاء دینی که موجد آن بوده، اعتبار و موضوعیت پیدا می کند و مستقلا به گردش در می آید . بر این مبنا، وقتی منشاء تعهد مندرج در سند تجاری مشروط و مقید و یا به جهتی از جهات باطل بود و سند از طریق ظهر نویسی های متعدد نقل و انتقال یافت، ادعای شرط و قید و بطلان آن نسبت به اشخاص ثالث که دارنده فعلی آن محسوب می شوند مسموع نخواهد بود مگر در موارد خاص از طرفی برای اینکه ما بتوانیم اسناد تجاری را جایگزین پول کنیم باید سهولت در گردش آنها را مدنظر قرار دهیم تا به آسانی از طریق  ید جدید یا ظهرنویسی مورد نقل و انتقال قرار گیرد.

از سوی دیگر هر سند تجاری علیرغم امضاء متن در ظهرش دارای امضاء باشد پشتیبانی بیشتری برای دارنده آن دارد چون مسئولیت تضامنی که در فقه مورد سؤال واقع شود به دارنده سند این اطمینان را می دهد که می تواند علیه امضاء کنندگان منفردا یا مجتمعا مبادرت به طرح دعوا کند. اگر چه در بعضی اسناد همچون ضمانت نامه بانکی، اعتبارات اسنادی، بیمه نامه ها این موضوع دیده می شود ولی جمع این امور را فقط در اسناد تجاری در مفهوم خاص می بینیم. امضاء کننده سند تجاری که وجه آنرا پرداخت نمی کند حسب مورد طبق قانون حبس یا وادار به پرداخت می شود. در فرانسه دعاوی تجاری در دادگاههای تجاری با آیین دادرسی خاص که در آن سرعت در رسیدگی ملحوظ نظر است، مورد رسیدگی قرار می گیرد.

در دادگاههای ایران نیز آیین دادرسی اختصاری در اینگونه موارد مد نظر قرار گرفته و صدور قرار تأمین خواسته منوط به پرداخت خسارت احتمالی نیست . حتی در مورد چک برای حفظ حقوق دارنده آن، ضمانتنامه بانکی مانع تعقیب صادر کننده نیست. نارسایی ضمانت اجرایی برای وصول وجه چک از طریق عادی یا اجرای ثبت یا رسیدگی کیفری یا حقوقی در کشور ما و سایر کشورهای مشابه به گونه ای است که اشخاص رغبتی به قبول اسناد تجاری به جای پول نداشتند و کلا وجوه نقد از ارزش فراوانی برخوردارند. در حالی که در کشورهای با اقتصاد پویا اوراقی همچون اوراق بهادار دارای ارزشی به مراتب بیشتر از وجه نقد است و پول در این کشور از گردونه خارج شده و به پروژه تولید می رود و پول بلحاظ تورم از ارزش کمتری برخوردار است واشخاص سعی می کنند با پول خود سهام خریداری کنند.

سیاسی تضمین می نماید که کلیه افراد باید در مقابل دادگاهها برابر تلقی شوند و در موارد تصمیم گیری در خصوص هر اتهام جزایی یا حقوقی و الزامات افراد در دعاوی حقوقی هر کس حق دارد بدون هیچگونه تاخیرغیر موجه در یک دادگاه مستقل و بی طرف که بموجب قانون تشکیل شده است از یک رسیدگی منصفانه و علنی برخوردار شود 

با توجه به اینکه اصول و حقوق اساسی فوق الذکر در اسناد حقوق بشری منطقه ای، قوانین اساسی داخلی اعم از حقوق موضوعه و کامن لو و در معاهدات وسنتهای قضایی نیز شناسایی یا منعکس گردیده است. با توجه به اینکه اهمیت سیستم قضایی صالح، مستقل و بی طرف در حمایت از حقوق بشر در راستای این حقیقت مورد تأکید قرار می گیرد که اعمال سایر حقوق نهایتا به اجرای صحیح عدالت بستگی دارد. با توجه به اینکه اگر دادگاهها بخواهند نقش خود را در حمایت از قانون اساسی و حاکمیت قانون ایفا نمایند وجود یک نظام قضایی صالح، مستقل و بی طرف ضروری خواهد بود. با توجه به اینکه در یک جامعه دمکراتیک پیشرفته، اعتماد عمومی به نظام قضایی و اقتدار معنوی و انسجام دستگاه قضایی از بیشترین اهمیت برخوردار است.

با توجه به اینکه احترام گذاشتن و افتخار فردی و جمعی قضات، به دستگاه قضایی بعنوان مرجع مورد اعتماد عموم و نیز کوشش قضات در افزایش و حفظ اعتماد به نظام قضایی امری ضروری تلقی می شود.

با توجه به اینکه مسئولیت اولیه ارتقا و حفظ معیارها و استانداردهای متعالی رفتار قضایی در هر کشور بر عهده نظام قضایی قراردارد. و با توجه به اینکه «اصول اساسی سازمان ملل در خصوص نظام قضایی مستقل» به منظور محافظت و ارتقاء استقلال قضایی طراحی و تنظیم شده و در درجه اول دولتها را مخاطب خود قرار داده است. هدف از «اصول آتی الذکر» تدوین معیارهای رفتار اخلاقی قضات می باشد. این اصول به منظور راهنمایی قضات و ایجاد یک چهارچوب قضایی در راستای نظام بخشی رفتار قضایی تنظیم گردیده است. هم چنین هدف از این اصول کمک به اعضای قوای مجریه و مقننه، وکلا و بطور کلی عموم مردم است تا نظام قضایی را بهتر درک و حمایت کنند. این اصول در بردارنده این مطلب است که قضات باید در برابر نهادهای مرتبطی که به منظور حفظ معیارهای قضایی تشکیل شده و مستقل و بی طرف می باشند در برابر رفتار خود پاسخگو باشند. این نهادها تکمیلی هستند و قواعد حقوقی و رفتارهای موجودی که قضات را محدود می کند نمی تواند به آنها لطمه و محدودیتی وارد کند.

ارزش اول: استقلال

اصل:

استقلال قضایی پیش شرط حاکمیت قانون و تضمین اساسی برای رسیدگی عادلانه است، از این رو یک قاضی می بایست استقلال قضایی را از هر دو بعد شخصی و اصولی تحکیم کند و به منصه ظهور رساند.

کاربرد:

1-1-یک قاضی باید اعمال قضایی را بگونه ای مستقل و بر مبنای ارزیابی خود از حقایق و مطابق با درک وجدانی خود از قانون اعمال نماید و از تاثیرات، عوامل، فشارها، تهدیدات یا مداخلات مستقیم یا غیر مستقیم بیرونی، از هر منبع یا به هر دلیلی که هستند، فارغ و رها باشد.

1-2- یک قاضی باید در رابطه با جامعه بطور کلی و در رابطه با طرفین خاص درگیر در منازعه ای که بدان رسیدگی می کند، استقلال داشته باشد.

1-3- یک قاضی نه تنها باید فارغ از ارتباطات ناروا و نیز تاثیر پذیری از بخشهای اجرایی و قانونگذاری حکومت باشد بلکه هم چنین باید از دید یک ناظر متعارف هم از آنها آزاد و رها بنظر برسد.

1-4-یک قاضی باید در اعمال وظایف قضایی در رابطه با تصمیماتی که موظف است مستقلا اتخاذ کندومستقل از همکاران قضایی باشد.

1-5- یک قاضی برای اجراء وظایف قضایی و در راستای حفظ و ارتقاء استقلال بنیادی و عملی نظام قضایی باید اصول اطمینان بخشی را مورد تشویق قرار داده و بدان عمل نماید.

1-6- یک قاضی باید به منظور تحکیم اعتماد عمومی به نظام قضایی که برای حفظ استقلال قضایی امری زیر بنایی تلقی می شود، معیارهای متعالی رفتار قضایی را به منصه ظهور رسانده و ارتقاء بخشد.

ارزش دوم: بی طرفی

اصل:

بی طرفی برای انجام صحیح وظایف دستگاه قضایی امری ضروری است. این اصل نه تنها بر اصل تصمیم بلکه بر فرایند اخذ آن نیز اعمال می شود.

کاربرد:

1-2- یک قاضی باید وظایف قضایی خود را بدور از هرگونه تبعیض، تعصب یا پیش داوری اعمال نماید.

2-2- یک قاضی باید با فعل خود در داخل و خارج دادگاه اعتماد عموم، صاحبان مشاغل حقوقی و ارباب دعاوی نسبت به بی طرفی قاضی و نظام قضایی را حفظ و ارتقاء بخشد.

3-2- یک قاضی باید در حد متعارف بگونه ای رفتار کند که مواردی که الزاما منجر به عدم صلاحیت قاضی از استماع یک دعوی یا تصمیم گیری در خصوص آن می شود به حداقل برسد.

4-2- یک قاضی نباید عالما در خصوص دعوایی که نزد وی در جریان است یا طرح خواهد شد، اظهاراتی نماید که بطور متعارف بر نتیجه دعوا تاثیر گذار تلقی شده یا عادلانه بودن جریان آنرا مخدوش نماید.

5-2- یک قاضی باید از رسیدگی به دعاوی که امکان تصمیم گیری بی طرفانه در خصوص آن ندارد یا از دید هر ناظر متعارفی قادر به تصمیم گیری بی طرفانه در خصوص مورد نیست خودداری و اعلام عدم صلاحیت کند. این دعاوی عبارت از موارد زیر بوده ولی محدود به این موارد نمی باشند

1-5-2- مواردی که قاضی نسبت به یکی از طرفین دعوا یا علم شخصی خود در خصوص حقایق دعوا که بعنوان دلیل اقامه شده و محل اختلاف هستند، تعصب یا پیش داوری عملی دارد.

2-5-2- در مواردی که قاضی قبلا بعنوان وکیل یا شاهد اصلی در موضوع متنازع فیه انجام وظیفه کرده باشد.

2-5-3-قاضی یا یکی از اعضای خانواده وی منافع اقتصادی نسبت به نتیجه موضوع متنازع فیه داشته باشد: در مواردی که محکمه دیگری برای رسیدگی به موضوع قابل تشکیل نبوده یا آنکه، به علت شرایط اضطراری، عدم رسیدگی به موضوع منجر به بی عدالتی گردد، اعلام عدم صلاحیت قاضی الزامی نیست.

ارزش سوم: یکپارچگی

اصل:

یکپارچگی برای انجام وظیفه شایسته و درخور دستگاه قضایی ضروری است.

کاربرد:

3-1- رفتار قاضی بایدبه گونه ای باشد که در نظر یک ناظر متعارف عاری از انتقاد تلقی شود.

3-2- رفتار و کردار قاضی باید اعتماد مردم را به یکپارچگی نظام قضایی مستحکم نماید. هدف صرفا اجرای عدالت نیست بلکه این امر باید عادلانه هم بنظر برسد.

ارزش چهارم: رفتار صحیح

اصل:

رفتار صحیح و بروز دادن آن در کلیه فعالیتهای عملی یک قاضی ضروری است.

کاربرد:

4-1- قاضی باید از رفتار ناصحیح و بروز دادن آن در فعالیتهایش پرهیز کند.

4-2- یک قاضی بعنوان فردی که همواره زیر ذره بین افکار عمومی است، باید محدودیتهای شخصی را که از دیدگاه یک شهروند معمولی شاق و طاقت فرسا بنظر می رسد، آزادانه و با طیب خاطر پذیرا باشد. بویژه، باید بگونه ای رفتار کند که مطابق با شئونات دستگاه قضایی باشد.

4-3- یک قاضی باید در ارتباطات شخصی خود با افرادی که بطور مرتب در دادگاه وی به ایفای مشاغل قضایی مشغولند، از ایجاد وضعیتهایی که بطور متعارف موجب ایجاد بدگمانی یا بروز حالت تبعیض یا جانبداری می شود، پرهیز نماید.

4-4- یک قاضی نباید در تصمیم گیری راجع به دعوایی که یکی از اعضای خانواده وی، در آن طرف دعوا بوده یابه هر طریقی به آن دعوا مرتبط است، شرکت نماید.

4-5- قاضی نباید اجازه دهد که صاحبان مشاغل قضایی برای پذیرایی از موکلین یا سایر افراد شاغل در حرف قضایی از اقامتگاه وی استفاده نمایند.

4-6- یک قاضی همچون سایر شهروندان از حق آزادی بیان، عقیده و شرکت در تشکلها و گردهماییها برخورداراست ولی نباید با اعمال این حقوق بگونه ای رفتار کند که شئونات دستگاه قضایی و بی طرفی و استقلال نظام قضایی مخدوش گردد.

4-7-یک قاضی باید از منافع مالی شخصی و اعتباری خود اطلاع داشته باشد و بطور متعارف تلاش  کند که این اطلاعات را در رابطه با اعضا خانواده خود نیز بدست آورد.

4-8- قاضی نباید به خانواده، اجتماع یا سایر وابستگان خود اجازه دهد که بطور ناروا بر رفتار قضایی وی و قضاوتش بعنوان یک قاضی تاثیر بگذارند.

4-9- یک قاضی نباید از اعتبار دستگاه قضایی برای تحصیل منافع شخصی برای خود، یکی از اعضا خانواده خود یا هر شخص دیگری، بهره بگیرد و نیز نباید این تصور را ایجاد کند یا به سایرین اجازه ایجاد این تصور را بدهد که کسی نزد وی چنان جایگاهی دارد که قادر است در اجراء وظایف قضایی بطور ناروا بروی تاثیر گذارد.

4-10- اطلاعات شغلی که قاضی در نتیجه سمت قضایی خود تحصیل می کند نباید در موارد غیر مرتبط به وظایف قضایی مورد استفاده قرار گرفته یا فاش شود.

4-11-در راستای اجرای صحیح وظایف قضایی، یک قاضی می تواند :

4-11-1- بنویسد، سخنرانی کند، آموزش دهد و در فعالیتهای مرتبط با قانون، نظام قضایی، اجرای عدالت یا سایر موضوعات مرتبط شرکت نماید.

4-11-2 - در یک جلسه عمومی مربوط به یک ارگان رسمی که به موضوعات قانون، نظام قضایی اجرای عدالت یا مسائل مرتبط با آن اختصاص دارد، حاضر شود.

4-11-3- بعنوان عضوی از یک ارگان رسمی یا کمیسیون حکومتی، کمیته یا نهاد مشورتی خدمت کند، البته اگر این عضویت با مسئله بی طرفی و عدم جهت گیری سیاسی یک قاضی مغایرتی نداشته باشد،یا

4-11-4- در فعالیتهایی که منجر به کسرشان دستگاه قضایی نشده یا تداخلی با اجرای وظایف قضایی ندارد، شرکت نماید.

4-12- یک قاضی مادام که در استخدام دستگاه قضایی قرار دارد، نباید وکالت کند.

4-13- یک قاضی می تواند انجمنهایی برای قضات تشکیل یا به آنها ملحق شود یا درسازمانهای دیگری که پرچمدار منافع قضات هستند، شرکت نماید.

4-14- یک قاضی و اعضای خانواده اش نباید در رابطه با اموری که در راستای ایفای وظایف قضایی خودانجام داده یا باید انجام دهد یا باید از انجام آن خودداری کند، تقاضای هر نوع هدیه، ارثیه، وام یا امتیازی نموده یا آنرا بپذیرد.

4-15- قاضی نباید عالما به کارمندان دادگاه یا کسانی که تحت نفوذ، سرپرستی یا اختیار وی قرار دارند اجازه دهد که در رابطه با اموری که در راستای ایفای وظایف یا اعمال قضایی خود انجام داده یا باید انجام دهند، یا از انجام آن خودداری کنند، تقاضای هر نوع هدیه، ارثیه، وام یا امتیازی نموده یا آنرا بپذیرند.

4-16- قاضی می تواند با رعایت قانون و هر گونه موازین قانونی ناظر بر افشای اطلاعات، هدایای یادگاری، پاداش یا سودی را متناسب با وضعیتی که ایجاد شده دریافت نماید مشروط برآنکه از این هدیه، پاداش یا سود بطور متعارف چنین تلقی نشود که هدف از آن تحت تاثیر قراردادن قاضی در انجام وظایف قضایی بوده یا موجب ایجاد یک نوع جانبداری در قاضی گردد.

ارزش پنجم: برابری

اصل:

رفتار برابر و یکسان با تمام افراد در دادگاهها شرط ضروری برای عملکرد صحیح دستگاه قضایی است.

کاربرد:

5-1- یک قاضی باید از تنوع موجود در جامعه و تفاوتهای ناشی از معیارهایی مانند نژاد، رنگ، جنسیت، مذهب، ملیت، طبقه اجتماعی، ناتوانی، سن، وضعیت تاهل، تمایلات جنسی، وضعیت اجتماعی و اقتصادی و سایر زمینه های مشابه («زمینه های غیر مرتبط») آگاه بوده و آنرا درک کند. این موارد حصری نیستند.

5-2-قاضی نباید با قول یا فعل خود در مواردی که به ایفای وظایف قضایی می پردازد، بر مبنای زمینه های غیرمرتبط جانبداری یا تعصبی را در خصوص یک شخص یا گروه بروز دهد.

5-3- قاضی باید با توجهی شایسته و درخور، وظایف قضایی خود را در قبال همه افراد نظیر طرفین دعوا، شهود، وکلا، کارمندان دادگاه و همکاران قضایی بی آنکه تفاوت غیر موجهی هر چند ناچیز میان آنها قائل باشد به انجام رساند.

5-4- قاضی نباید عالما به کارمندان دادگاه یا سایر کسانی که تحت نفوذ، سرپرستی یا کنترل او هستند اجازه دهد که بی جهت میان کسانی که با موضوعی که در دادگاه در حال رسیدگی است مرتبطند، فرق قائل شوند.

5-5- قاضی باید و کلا را ملزم کند که در جریان رسیدگی در دادگاه با گفتار و کردار خود هیچگونه جانبداری و تعصب بی دلیلی بروز ندهند، مگر آنکه این امر قانونا به موضوع مورد رسیدگی مرتبط بوده و یا بخشی از دفاع قانونی تلقی شود.

ارزش ششم: قابلیت و پشتکار

اصل : قابلیت و پشتکار برای عملکرد صحیح دستگاه قضایی لازم است.

کاربرد:

6-1- وظایف قضایی یک قاضی باید بر سایر فعالیتهای وی اولویت داشته باشد.

6-2- یک قاضی باید تمام فعالیتهای حرفه ای خود را به وظایف قضایی که بر عهده دارد اختصاص دهد این امرنه تنها اجرای کلیه اعمال قضایی و مسئولیتهای درون دادگاه و صدور رای را شامل می شود بلکه وظایف دیگری را که به دستگاه قضایی یا اداره دادگاه مرتبط است نیز در بر می گیرد.

6-3- قاضی باید در جهت حفظ و افزایش دانش، مهارتها و کیفیتهای شخصی که برای اجرای متناسب و در خور وظایف قضایی ضروری است گام بردارد و برای رسیدن به این هدف از فرصتهای اموزشی و سایر تسهیلاتی که ممکن است تحت نظارت دستگاه قضایی برای قضات فراهم شده باشد، بهره بگیرد.

6-4- یک قاضی باید در زمینه های مرتبط با کار خود از پیشرفتهای حقوق بین الملل مشتمل بر معاهدات بین المللی و سایر ابزارهایی که در زمینه حقوق بشر وضع هنجار می نمایند، آگاه باشد.

6-5- یک قاضی باید کلیه وظایف قضایی خود را شامل تصمیماتی که با تاخیر اتخاذ میشوند[1]، بگونه ای کارآمد، عادلانه و بطور متعارف سریع، به انجام رساند.

6-6- یک قاضی باید در تمام رسیدگیهای خود نظم و آرامش خود را حفظ کرده و در رابطه با طرفین دعوا، هیئت منصفه، شهود، وکلا و سایر کسانی که به مناسبت حرفه خود با آنها برخورد دارد صبور، موقر و مؤدب باشد، قاضی باید همین رفتار را با نمایندگان حقوقی، کارمندان دادگاه و کلیه کسانی که تحت نفوذ، سرپرستی یا کنترل او هستند داشته باشد.

6-7- قاضی نباید درگیر رفتارهایی شود که مغایر با اجرای مستمر وظایف قضایی است.

اجرا

بدلیل ماهیت دستگاه قضایی، نظامهای قضایی داخلی در صورتی که در حوزه قضایی خود فاقد مکانیسم های لازم برای اجرا باشند، باید ابزارهای موثری را در این جهت بکار برند.

• تعاریف

لغات بکار رفته در این اعلامیه ، حاوی مفاهیم ذیل هستند مگر اینکه در متن طور دیگری فرض شده باشد. منظور از «کارکنان دادگاه» کارمندان شخصی قاضی از قبیل مشاوران حقوقی می باشد.

«قاضی» به معنی هر شخصی است که اختیارات قضایی را اعمال می نماید صرف نظر از اینکه با چه عنوانی منصوب شده باشد.

«خانواده قاضی» مشتمل بر همسر، پسر، دختر، داماد، عروس قاضی و کلیه وابستگان نزدیک یا ملازم یا خدمتکار قاضی می باشد که در خانواده وی زندگی می کند .

«همسر قاضی» عبارتست از هم خانه یا هر شخصی با هر جنسیتی که روابط شخصی نزدیک با قاضی دارد.

پی نوشت:

[1] Delivery of reserved decisions:

منظور نوعی تعلیق در صدور حکم در موارد مقتضی است

«مترجم»


comment نظرات ()