حرفهایی از حقوق

قاعده قبح عقاب بلابیان و مقایسه آن با اصل قانونی بودن مجازات
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ٧:٤٩ ‎ب.ظ روز ۱۳۸۸/٢/٢٠

قاعده قبح عقاب بلابیان
و مقایسه آن با اصل قانونی بودن مجازات

دکتر مصطفی محقق داماد *


چکیده
قاعده «قبح عقاب بلابیان» از قواعد مسلم نزد فقیهان و اصولیون به شمار می‌رود. این قاعده با «اصل قانونی بودن مجازات» در حقوق معاصر قابل مقایسه است.در این نوشتار ضمن بیان مفاد قاعده قبح عقاب بلابیان، مستندات فقهی آن مورد بررسی قرار گرفته است، آنگاه مجاری این قاعده بیان شده و تا حدودی با اصل قانونی بودن مجازات مقایسه شده است.از نظر فقه اسلامی، تشریع احکام و شیاع آن میان مسلمانان، اماره قضائی بر آگاهی و علم افراد به شمار می‌آید کما اینکه در زمان ما، قانون‌گذار تصویب قانون و انتشار آن را پس از گذشت مدتی مقرر، اماره قضائی بر علم و آگاهی قرار داده است و عذر جهل به قانون را نمی‌پذیرد.کلید واژه‌ها: 1- قاعده فقهی 2- قاعده اصولی 3- قبح عقاب بلابیان 4- اصل قانونی بودن مجازات 5- اماره قضائی.

1- سیر تاریخی
در تاریخ فقه شیعه، از زمانی که عقل به عنوان یکی از منابع فقهی به حساب آمده، یعنی از زمان ابوعلی ابن جنید (متوفی به سال 381 هـ . ق) قاعده «قبح عقاب بلابیان» در راس اصول عقلی قرار گرفته است. البته نه به تعبیر واحد، بلکه به تعابیر گوناگون و مشابه.تتبع انجام شده نشان می‌دهد که اصل اباحه، در مقابل اصل حظر که مورد اعتقاد برخی علمای عامه بوده، قبل از پیدایش قاعده قبح عقاب بلابیان در گفته پیشینیان فقه، وجود داشته است. شیخ طوسی می‌گوید:«ان الاصل، الاباحه، و الحظر یحتاج الی دلیل.»1یعنی «اصل، اباحه اشیا است و هر منعی محتاج به دلیل است.» شیخ صدوق می‌گوید:
«اعتقادنا ان‌الاشیاء کلها مطلقه حتی یرد فی شیی منها نهی»2
و شیخ مفید می‌گوید:«ان کل شیی لا نص فی حظره فانه علی‌الاطلاق».3بعدها این اصل تکامل بیشتری یافت. در کلمات سیدمرتضی آمده است: «التکلیف بلا اماره ممیزه متقدمه، قبیح»4 و بالاخره در قرون اخیر، توسط میرزای قمی با عبارت «لا تکلیف الا بعد البیان»5 گفته شده است.
به موجب این تعبیر، هیچ فعل یا ترک فعلی حرام نیست، مگر آنکه دلیل شرعی بر آن دلالت نماید. این قاعده با اصل «قانونی بودن جرم» در حقوق معاصر قابل مقایسه و با قاعده «قبح عقاب بلابیان» بسیار نزدیک است.
ظاهرا مفاد قاعده قبح عقاب بلابیان، نخستین بار در متون شیخ طوسی بیان شده است. در تفسیر تبیان زیر آیه شریفه «و ما کنا معذبین حتی نبعث رسولا»6 شیخ می‌گوید:
«این آیه بیان‌گر آن است که خداوند هیچ‌کس را بر معاصی و گناهانش عقاب نخواهد کرد، مگر آنکه با حجت‌ها و دلایل و ارسال رسل، وی را آگاه ساخته باشد.»
و سپس در مقام استدلال می‌گوید:
«به خاطر آنکه زشت است [عقلاً] که خداوند کسی را عقاب کند، قبل از آنکه او را به مصالح و مفاسدش آگاه ساخته باشد.»7
نظر شیخ بر آن است که مفاد آیه شریفه بیان‌گر یک حکم عقلی یعنی «قبح عقاب بلابیان» است.
به هر حال، قاعده قبح عقاب بلابیان از قواعد مسلم نزد فقها و اصولیین به شمار می‌رود. محقق حائری یزدی می‌گوید: «هذه قاعده مسلمه عندالعدلیه و لا شبهه لا حد فیها8؛ این قاعده‌ای است مسلم، نزد عدلیه و هیچ تردیدی در آن نیست.»
ذکر این نکته ضروری است که در نزد قدمای شیعه، نه تنها اصل وجود حکم در مقام واقع برای تکلیف لازم است، بلکه اعلام به شخص و آگاهی او نیز شرط تکلیف است. شیخ طوسی می‌گوید: «و اعلام المکلف وجوب الفعل اوحسنه او دلالته علیه شرط فی حسن التکلیف من الله لانه من جمله العله فیما کلفه»9
به نظر ایشان، مادام که وجوب یا حسن کرداری به مکلف اعلام نگردیده است، وی نسبت به آن عمل تکلیفی ندارد. خواجه طوسی می‌گوید: «والتکلیف حسن لاشتماله علی مصلحه لا تحصل بدونه.» علامه حلی در تعریف تکلیف می‌گوید: «بشرط الاعلام» و سپس اضافه می‌کند: «و شرطنا الاعلام لان المکلف اذالم یعلم اراده المکلف بالفعل لم یکن مکلفا10؛ یعنی: اینکه شرط کردیم اعلام را، به خاطر آن که مکلف وقتی به اراده تکلیف‌کننده آگاهی فعلی نداشته باشد، مکلف نیست.»

2- مفاد اجمالی قاعده
مفاد قاعده، اجمالا آن است؛ مادام که عملی توسط شرع نهی نگردیده و آن نهی به مکلف ابلاغ نشده است، چنانچه شخصی مرتکب گردد، مجازات او عقلا قبیح و زشت است.
باید دانست که قلمرو این قاعده، وسیع‌تر از «اصل قانونی بودن جرم و مجازات» در حقوق عرفی معاصر است، چرا که اصل قانونی بودن جرم و مجازات، راجع به وضع قانون و به تبع آن مراحل ابلاغ و انتشار قانون است ولی فقها در مواردی که مکلف نه به علت تقصیر بلکه به جهتی دیگر نسبت به تکلیف صادره جاهل بوده نیز، به این قاعده تمسک کرده‌اند. به دیگر سخن مراد از بیان در این قاعده، بیان واصل است، نه بیان صادر. بنابراین، دایره شمول آن وسیع‌تر از اصل قانونی بودن جرم و مجازات است.

3- مقایسه قاعده قبح با اصل عدم رافعیت
ممکن است برای خواننده محترم این پرسش مطرح شود که اگر مفاد این قاعده حکمی عقلی است، پس چرا در حقوق عرفی معاصر، این اصل و قاعده مسلم شده که: «جهل به قانون رافع مسئولیت نیست»؛ آیا این اصل خلاف قاعده عقلی قبح عقاب بلابیان است؟
به نظر می رسد که اصل عدم رافعیت یک فرض قانونی و قضائی است نه یک اصل ماهوی. توضیح اینکه؛ فرض قانون‌گذار بر این است که پس از وضع قانون و طی مراحل ابلاغ و انتشار آن، اصل بر آن است که همه از قانون اطلاع و آگاهی داشته باشند. بنابراین، هرگاه کسی پس از قابل اجرا شدن قانون، مرتکب عمل ممنوعی گردد، صرف ادعای جهل موجب رفع مسئولیت او نمی‌باشد، ولی در فرض اثبات، عقلاً مسئول شناخته نمی‌شود.
البته در علم اصول فقه گفته‌اند که به هیچ وجه خطاب شرع نمی‌تواند مشروط به علم گردد و چنین اشتراطی مستلزم مشکلات عقلی از جمله «دور محال» است. و لذا جهل به قانون در فقه اسلامی عذر موجه محسوب و رافع مسئولیت است و به هیچ وجه، از علل موجهه مسئولیت نمی‌باشد. به دیگر سخن، چنین نیست که در فرض جهل، جرم اتفاق نیفتاده باشد، بلکه شخص جاهل مجازات نمی‌شود و به اصطلاح فقهی مواخذه از جاهل مرتفع است.
به عبارت دیگر، علم، شرط تنجز تکلیف است نه شرط فعلیت آن. در فرض جهل، تکلیف فعلیت دارد؛ هرچند منجز نیست که مجازات داشته باشد و از این رهگذر شخص جاهل معذور است. در این‌باره باز هم مطالبی خواهیم گفت.

4- بیان تکلیف یا عقوبت
در متون فقها به این مسئله توجه شده است که مسئله قبح تکلیف بلابیان با قبح مجازات بلابیان از نظر مفهومی کاملا متفاوت است؛ همان‌طور که در حقوق معاصر میان اصل قانونی بودن جرم با اصل قانونی بودن مجازات فرق است. ولی به نظر فقها از نظر عقلی هر دو به یک مبدا بازگشت می‌کند و هر دو محکوم به قبح است. و لذا در متون فقهی، حکم عقل به: «... لقبح التکلیف و المواخذه مالم یکن بیان» به یکدیگر معطوف گردیده است.11
5- بیان صادر یا واصل؟
ممکن است در نظر آید که مراد از بیان در این قاعده، تشریع اصلی است، هرچند به مکلف واصل نشده باشد. در نتیجه، چنانچه مرحله وضع و جعل و تشریع قانون منقضی شده باشد، مجازات شخص مرتکب قبحی نخواهد داشت.
این برداشت با نظر بیشتر فقیهان امامی منطبق نیست. به نظر آنان تتجز تکلیف شرعی، متوقف بر وصول به مکلف است؛ چرا که مجازات شخصی که بر تشریع قانون آگاهی نداشته باشد، عقلا زشت و قبیح است و لذا بیان به کار رفته در قاعده را بر بیان واصل تفسیر کرده‌اند و بر این حکم عقلی از میان روایات و احادیث واصله از سوی پیشوایان دینی شواهدی اقامه نموده‌اند. از جمله آنکه:
محمدبن مسلم گوید:
«از امام باقر(ع) پرسیدم مردی را به اسلام خوانده‌ایم و او پذیرفته است و پس از آن مرتکب شرب خمر و زنا و رباخواری شده، به خاطر آنکه احکام اسلامی برای او بیان نشده است؛ آیا حد بر او جاری می‌گردد؟ امام(ع) در پاسخ فرمودند: خیر، مگر آنکه اثبات شود که می‌دانسته این اعمال حرام است.»12
و نیز در حدیث دیگر آمده است که امام صادق(ع) فرمود: «در زمان ابوبکر مردی را آوردند که مرتکب شرب خمر شده بود. شخص مزبور نزد ابوبکر اقرار کرد، ابوبکر پرسید: چرا با وجود آنکه این عمل حرام است، مرتکب شدی؟ پاسخ داد: که من بر حرمت آن آگاه نبودم و اگر می‌دانستم چنین کاری نمی‌کردم. خلیفه حیران شد و با عمر مشورت کرد. عمر گفت: مسئله مشکلی است. قضیه را نزد علی(ع) آوردند. آن حضرت فرمود: شخصی همراه او کنید و به مجالس مهاجران و انصار بگردانید، چنانچه کسی گواهی داد که برای شخص مرتکب، آیه مربوط به حرمت خمر تلاوت شده است، مجازاتش کنید و در غیر این صورت رهایش سازید. به همین رای عمل شد و چون کسی گواهی نداد رهایش ساختند.»13
سیدمحمد طباطبایی (سبط وحید بهبهانی) از بزرگان علم اصول می‌گوید: بهتر است ما قاعده را چنین مطرح کنیم:
«اذا لم یصل الحکم، لم یکن عقابا لقبح التکالیف و العقاب حینئذ کما علیه جمیع ارباب العقول14 هرگاه حکم واصل نشود، عقابی نخواهد بود؛ زیرا تکلیف و عقاب در این صورت قبیح است، همان‌طور که تمام صاحبان خرد بر آنند.»
میرزای قمی می‌گوید: «و ان الثمر فی البیان هو البیان الواصل الی المکلف لا مطلق البیان؛15 آنچه از بیان، مثمرثمر و مفید فایده است، بیان واصل به مکلف می‌باشد نه مطلق بیان.»
آخوند خراسانی می‌گوید: «و اما العقل فانه قد استقل بقبح العقوبه و المواخذه علی فی لفه التکلیف المجهول بعد الفحص و الیاس عن الظفر بما کان حجه علیه فانها عقاب بلا بیان و مواخذه بلا برهان؛16 عقل مستقل است در اینکه مجازات و مواخذه بر تکلیف مجهول بعد از فحص و یاس از دستیابی به چیزی که حجت و دلیل بر آن است، مجازات بدون بیان و مواخذه بدون دلیل است.»
مرحوم آقا ضیاءالدین عراقی دیگر اصولی نامدار قرن معاصر می‌گوید: «و اما العقل فحکمه بالبرائه لقبح العقاب بلا بیان واصل الی المکلف مما لا یکاد یخفی؛17 حکم عقل به برائت بر هیچ‌کس پوشیده نیست؛ چرا که عقل، عقاب بدون بیان واصل به مکلف را زشت و قبیح می‌داند.

6- مستندات فقهی قاعده
1-6 دلیل عقل
همان‌طور که گفته شد، فقها این قاعده را عقلی می‌دانند؛ بدین معنی که معتقدند عقاب و مواخذه نسبت به فعل و یا ترک فعلی که از سوی مقام تشریع برای شخص مرتکب بیان واصل نگردیده، قبیح است.
باید دانست که این مسئله مبتنی است بر نظریه ذاتی بودن حسن و قبح افعال. ما در کتاب اصول فقه، دفتر دوم، موضوع این بحث و محل نزاع را در حد لازم تنقیح نموده‌ایم.18 و معتقدیم که از مهم‌ترین و اصلی‌ترین مباحث در دانش عقلی اسلامی، موضوع حسن و قبح عقلی و دلیل بودن عقل در استنباط احکام شرعیه و مباحث مستقلات عقلیه می‌باشد. در اینجا نمی‌خواهیم [مباحث را] تکرار کنیم، ولی اجمالا ذکر این نکته را ضروری می‌دانیم که چنانچه بخواهیم حکم عقل را فرا راه اثبات حکم شرعی قرار دهیم، بایستی یک گزاره عقلی، از مستقلات عقلیه محسوب گردد و عقلا از آن جهت که عاقل و خردمند هستند، با قطع نظر از هرگونه فرهنگ و عادات و رسوم و تعلیمات ادیان، بر آن حکم نمایند. چنانچه عقلا، بر ارتکاب عملی آفرین گویند، آن عمل خوب و چنانچه بر ارتکاب آن نه آفرین (نفرین) گویند، آن عمل زشت و بد است. پس از به دست آوردن حکم عقل با پیوست کبرای قاعده ملازمه (کلما حکم به العقل حکم به الشراع) حکم شرعی را استنباط می‌نماییم.
یکی از احکام مستقل عقلی، حسن عدل و قبح ظلم است. بیشتر کارهای خوب و بد بر اساس انطباق یا عدم [انطباق] آن با صدق عنوان عدل و ظلم، محکوم به خوبی و یا بدی خواهند شد؛ چون کارها ذاتا از نظر عقلی خوب و یا بد نیستند و در فرض صدق ظلم و عدل، حکم خود را می‌یابند. مثلا صدق و کذب، اگرچه مقتضی حسن و قبح می‌باشند، ولی در عین حال ممکن است در بعضی از فروض به خاطر وجود شرایطی به خلاف مقتضای خود متصف گردند؛ مثل صدقی که موجب فتنه و آشوب گردد، بی‌گمان متصف به حسن و کذبی که مانع خطر جانی می‌گردد متصف به قبح نخواهند بود؛ چرا که عناوین عدل و ظلم بر آنها منطبق نمی‌باشد.
عقاب و مواخذه بر فعل و یا ترک فعلی که به مرتکب، هیچ‌گونه بیان در مورد ممنوعیت و مجازات داشتن آن واصل نشده، از مصادیق ظلم است و لذا قبیح و زشت است و خردمندان، مجازات‌گر را ستمگر می‌دانند و بر او نفرین می‌گویند.
مرحوم آیت‌الله خویی می‌گوید: «ان العقاب علی مخالفه التکلیف الغیر الواصل، من اوضح مصادیق الظلم19 مجازات کردن نسبت به مخالفت با تکلیفی که به مرتکب واصل نشده از واضح‌ترین مصادیق ستم است.»
در عبارت فقیهان پیشین [مسئله] گاهی به گونه دیگری بیان شده که البته بازگشت به همین تقریر می‌کند. علامه حلی می‌گوید: «متوجه ساختن تکلیف به کسی که آگاهی بر آن ندارد، خواستن امری خارج از توان و به اصطلاح تکلیف ما لایطاق است و چنین تکلیفی قبیح است.»20

1-1-6 نظریه مخالف
در قرن اخیر، عقلی بودن این قاعده مورد تردید واقع شده است. در دست‌نوشته‌های درس اصول فقه مرحوم والد21 چنین آمده است که هرگاه فرد مکلف، پس از فحص و بررسی اطمینان حاصل کند که خداوند امری را بر او تکلیف ننموده است، بی‌گمان هیچ‌گونه تکلیفی ندارد و عقاب چنین شخصی در فرض خطا، قبیح است و چنانچه احتمال وجود تکلیف و عدم وصول به خویش را بدهد، باز هم مقتضای حکم عقل تامین خواسته و امتثال منویات الهی است. برای تبیین و سهل شدن پذیرش این مسئله به دلایلی متمسک شده‌اند که نقل آن بحث را به تفصیل می‌کشاند.
همین نظریه در سال‌های اخیر در کلمات آیت‌الله سیدمحمدباقر صدر(ره) با بیان دیگری مطرح گردیده است. ایشان معتقدند که خداوند بر بندگان حق الطاعه دارد. یعنی آنان مکلف به اطاعت از اوامر و نواهی خداوند هستند و مقتضای این رابطه آن است که بندگان خداوند نسبت به تکالیف محتمل نیز موظف به انجام می‌باشند. متن عبارت ایشان به شرح زیر است:
«و نحن نومن فی هذا المسلک (ای مسلک حق الطاعه) بان المولویه الذاتیه الثابته لله تعالی لا تختص بالتکالیف المقطوعه بل تشمل مطلق التکالیف الواصله و لو احتمالا و هذا من مدرکات العقل العملی ... و علیه فالقاعده الاولیه هی اصاله الاشتغال به حکم العقل22 ما بر مسلک حق الطاعه معتقدیم که مولویت ذاتیه که برای خداوند ثابت است، اختصاص به تکالیف مقطوعه ندارد، بلکه شامل مطلق تکالیف واصله، هرچند احتمال آن وجود داشته باشد، نیز می شود و این از مدرکات عقل عملی است. بنابراین قاعده اولیه اشتغال است.»
البته به نظر می‌رسد، بیان فوق در مورد احکام الهی و رابطه انسان با خداوند منطقی و موجه است؛ ولی اطاعت افراد در مورد تشریعات عرفیه را می‌توان به تکالیفی اختصاص داد که به آنان واصل گردد؛ چرا که وظیفه اطاعت در مورد خداوند جعلی و قراردادی نیست، بلکه ذاتی و واقعی است، ولی در مورد تشریعات عرفیه قراردادی است و لذا وابسته به حدود وضع و قرارداد خواهد بود.

2-6 دلایل نقلی
همان‌گونه که قبلا اشاره شد، این قاعده قواعد عقلی است. ولی اصولیین در تایید حکم عقل به دلایل نقلی نیز تمسک نموده‌اند و مفاد آن را اصل برائت شرعیه اصطلاح کرده‌اند. به موجب این اصل، انجام یا ترک هر فعلی مادام که حکمی در مورد آن وارد نشده، مباح است و بر ترک یا انجام آن مواخذه و مجازات مترتب نمی‌باشد. ما دلایل نقلی این اصل را در دفتر سوم اصول فقه آورده‌ایم؛ خوانندگان می‌توانند مراجعه نمایند. مقتضای این اصل آن است که هیچ‌کس را نمی‌توان به جرمی که ممنوعیت آن به افراد واصل نشده است، مجازات نمود.

7- مجاری قاعده قبح عقاب بلابیان
قاعده قبح عقاب بلابیان پشتوانه اصول مختلفی قرار گرفته است که به طور اجمال بیان می‌شود:

1-7 اباحه و حظر
فقها و اصولیون بحث دیگری تحت عنوان اصالت حظر یا اصالت اباحه مطرح کرده‌اند. حظر به معنای منع، متضاد اباحه است و به همین جهت، اصالت اباحه در مقابل اصالت حظر است. اصالت حظر بدین معنی است که تا دلیل شرعی بر جواز ارتکاب یک فعل وجود نداشته باشد، باید از آن اجتناب کرد. اصالت اباحه خلاف آن است. بین دانشمندان اسلامی درباره افعال بندگان پیش از تشریع و نزول وحی اختلاف‌نظر وجود دارد: اشعریان که به حسن و قبح ذاتی افعال معتقد نیستند، می‌گویند:
خطاب شارع به افعال فقط صفت قبیح یا حسن می‌بخشد و پیش از ورود شرع، قبح و حسنی بر افعال مترتب نمی‌شود و نمی‌توان درباره آنها حکمی صادر کرد. معتزله که به حسن و قبح ذاتی افعال اعتقاد دارند و مثلا ظلم را فی‌الذاته قبیح و عدل را فی‌نفسه حسن می‌شمارند و معیار تشخیص آن را نیز عقل می‌دانند، در مواردی که حسن و قبح افعال پیش از ورود شرع، عقلاً قابل تمیز و تشخیص نباشد یا حسن و قبح عمل، مساوی باشد، دچار اختلاف‌نظر شده‌اند:معتزله بصره، در این موارد اصل را اباحه می‌دانند ولی معتزله بغداد، اصل را حظر می‌دانند و می‌گویند: تصرف در ملک غیر بدون اذن مالک قبیح است و هستی همه ملک خداست و تصرف در آن بدون اذن خداوند ممنوع است، مگر آنکه خداوند تصرف در آن را مجاز کند. بعضی از معتزله نیز متوقفند، نه اصل اباحه را در این مورد جاری می‌دانند نه اصل حظر را.23 پس از تشریع نیز درباره اموری که حکمی درباره آن وارد نشده است، همین اختلاف‌نظر بین فقها وجود دارد. مشهور در میان فقهای امامیه این است که حکم عقل و شرع هر دو بر اصالت اباحه قائم است.24 مستند شرعی امامیه آیات و احادیث منقول از ائمه است؛ از جمله این آیات:
1- «هو الذی خلق لکم ما فی الارض جمیعا؛ او خدایی است که همه موجودات زمین را برای شما خلق کرد.»25
2- «یا ایها الناس کلوا مما فی‌الارض حلالا طیبا؛ ای مردم از آنچه در زمین است، حلال و پاکیزه را تناول کنید.»26
3- «قل لا اجد فی ما اوحی الی محرما علی طاعم یطعمه الا ان یکون میته او دما مسفوحا او لحم خنزیر؛ بگو ای پیامبر در احکامی که به من وحی شده است، من چیزی را که برای خورندگان طعام حرام باشد، نمی‌یابم؛ جز آنکه میته (حیوان مرده) باشد یا خون ریخته یا گوشت خوک.»27
از امام صادق(ع) نیز نقل شده که: «کل شیء مطلق حتی یرد فیه نهی؛ همه اشیا مباحند، مگر آنکه مورد نهی واقع شده باشند.»28
خلاصه آنکه مفاد اصل اباحه آن است که هرگاه نسبت به حرمت و حلیت چیزی تردید وجود داشته باشد، چنانچه با فحص و بررسی، دلیلی بر حرمت آن یافت نشد، حکم به حلیت آن داده می‌شود. شیخ صدوق؛ در کتاب اعتقادات خود بابی دارد تحت عنوان: «باب الاعتقاد فی الحظر و الاباحه» و در ذیل آن می‌گوید: «اعتقاد نافی ذلک الاشیاء کلها مطلقه حتی یرد فی شیء منها نهی»؛29 اعتقاد ما این است که مردم در همه اشیا آزادند مگر آنکه در مورد آنها نهی وارد گردد.
شیخ مفید نیز از استاد خود پیروی کرده و گفته است: «فاما بعد استقرار الشرایع فالحکم ان کل شی لا نص فی حظره فانه علی الاطلاق لان الشرایع تثبت الحدود و میزت المحظور علی حظره فوجب ان یکون ما عداه بخلاف حکمه»؛30 پس از استقرار شرایع، حکم، آن است که هرچه در آن نصی در منع نباشد، آزاد و مطلق است زیرا شرایع، حدود را تعیین و امر ممنوعه را مشخص ساخته است؛ بنابراین باید مابقی آن امور ممنوع نباشند.»
اصل اباحه در شبهات موضوعیه مورد استناد قرار می‌گیرد.

2-7 اصل برائت
در شبهات حکمیه، چنانچه مکلف بدوا شک داشته باشد که عملی بر وی واجب است یا خیر، اصل بر برائت است؛ یعنی ذمه وی از تعلق چنین تکلیفی بری می‌باشد. و نیز اگر تردید در حرمت داشته باشد، اصل بر برائت است. به شبهات دسته اول شبهات حکمیه وجوبیه و به دسته دوم شبهات حکمیه تحریمیه می‌گویند. در هر یک از این اقسام، منشا تردید می‌تواند فقدان نص، ابهام و اجمال نص و یا تعارض نصوص باشد.
اصل برائت از اصول نسبتا اتفاقی فقهای اسلامی است. جز آنکه در بعضی از اقسام شبهات ذکر شده فوق، اخباریین، اصل را بر احتیاط قرار داده‌اند. تفصیل آن را در دفتر سوم اصول فقه، بحث‌های نگارنده، مطالعه فرمایید.
این اصل و نیز اصل اباحه هر دو از اصول مستنتج از قاعده قبح عقاب بلابیان است و دلیل اصلی در توجیه آن، همین قاعده ارائه شده است؛ هرچند به دلایل نقلی نیز تمسک شده است.

3-7 جهل به حکم
ممکن است در امری حکم شرعی وضع گردیده باشد، ولی اشخاص نسبت به آن جاهل باشند. به موجب قاعده قبح عقاب بلابیان حکم مزبور منجز نمی‌گردد. توضیح اینکه: وضع احکام نمی‌تواند منوط به علم مکلفین باشد؛ چرا که اگر وضع حکم متوقف بر علم مکلفین باشد، مادام که آنان عالم به احکام نباشند، حکمی وضع نخواهد شد؛ در حالی که علم و آگاهی به احکام پس از وضع حاصل می‌گردد و مترتب بر آن می‌باشد. نتیجه آن است که در فرض توقف به علت استلزام دور محال، هیچ‌گاه حکم، وضع نخواهد شد. اصولیین گفته‌اند: اصل وضع احکام، متوقف بر علم و آگاهی مکلفین نیست؛ ولی تکلیف مراحلی دارد که از جمله آنها تنجز و قطعیت تکلیف است و هیچ‌گونه مانع عقلی وجود ندارد که این مرحله منوط به علم و آگاهی مکلفین باشد. به دیگر سخن، تنها، تخلف و سرپیچی از آن دسته از تکالیف قابل مواخذه و مجازات است که منجز و قطعی باشد و قطعیت و تنجز تکلیف منوط به اطلاع و آگاهی فرد است.ولی این نکته را نباید از نظر دور داشت که اصل فوق، نتیجه حاکمیت و اجرای قاعده قبح عقاب بلابیان است، یعنی به خاطر آنکه عقلاً مجازات شخص جاهل ظلم و قبیح است، توجیه فوق صورت گرفته است. لذا صرفا محدود به جهل ناشی از قصور می‌باشد و به هیچ وجه جهل ناشی از تقصیر را شامل نخواهد شد؛ چرا که پس از وضع حکم و تشریع آن، جهل افراد متمکن از تحصیل علم و آگاهی، مانع از تنجز آنان نمی‌گردد و احکام بر آنان منجز و قطعی خواهد بود و در فرض تخلف، مجازات آنان فاقد قبح و منع عقلی است.
در قرآن مجید آمده است:
«ان الذین توفیهم الملائکه ظالمی انفسهم قالوا فیم کنتم قالوا کنا مستضعفین فی الارض قالو الم تکن ارض‌الله واسعه فتها جروا فیها فاولئک ماویهم جهنم و ساءت مصیرا* الا المستضعفین من الرجال و النساء والولدان لایستطیعون حیله و لایهتدون سبیلا* فاولئک عسی الله ان یعفو عنهم و کان الله عفوا غفورا*31 کسانی هستند که فرشتگان جانشان را می‌ستانند در حالی که بر خویشتن ستم کرده بودند. از آنها می‌پرسند: در چه کاری بودید؟ گویند: ما در روی زمین مردمی بودیم زبون گشته. فرشتگان گویند: آیا زمین خدا پهناور نبود که در آن مهاجرت کنید؟ مکان اینان جهنم است و سرانجامشان بد. مگر مردان و زنان و کودکان ناتوانی که هیچ‌ چاره‌ای نیابند و به هیچ جا راه نبرند. آنان امیدوار به عفو و بخشش خدا باشند، که خدا گناه‌شان را می‌بخشد و خداوند بخشنده و آموزنده (بندگان) است.»
از آیات فوق چنین استفاده می‌شود: هرگاه افرادی توانایی تفکر و امعان نظر و تکاپو برای دستیابی به حقیقت و دوری از جهل داشته باشند و در این امر تقصیر کنند و از این رهگذر به فساد و تباهی مبتلا شده، تکلیف الهی را ترک کنند، آنان مستحق عذابند و عذاب آنان با موازین عقلی و شرعی منطبق است. ولی مستضعفان فکری که راه به جایی نمی‌برند و امکان تلاش و نجات از تباهی برای آنان وجود نداشته است، به خاطر قصورشان مورد عفو خداوند قرار دارند.بنابراین، روشن گردید که اصل مورد بحث با قاعده «جهل به قانون رافع مسئولیت نیست» هیچ‌گونه تنافی و ناسازگاری ندارد؛ چرا که در حقوق موضوعه، نشر احکام و قوانین، اماره آگاهی و علم به قانون محسوب گردیده است. این تفاوت در تعلیمات اسلامی کاملا سابقه دارد و مورد توجه قرار گرفته است.در میان آیات و احادیث منقول از پیشوایان دینی همین تفصیل دیده می‌شود. به نمونه‌هایی از آنها توجه فرمایید:
1- «یزید کناسی، نزد امام صادق(ع) چنین مسئله‌ای را طرح نموده: عن امراه تزوجت فی عدتها؛ حکم زنی که در عده طلاق ازدواج کرده چیست؟ امام فرمود: ان کانت تزوجت فی عده طلاق لزوجها علیها الرجعه فان علیها الرجم؛ چنانچه در دوران عده طلاق رجعی ازدواج کرده محکوم به مجازات رجم است. پرسید: ارایت ان کان ذلک منها بجهاله؟ اگر جاهل بوده چطور؟امام فرمود: ما من امراه الیوم من نساءالمسلمین الا و هی تعلم ان علیها العده فی طلاق اوموت و لقد کان نساء الجاهلیه یعرفن ذلک؛ هیچ زنی در زمان ما نیست که نداند در طلاق و مرگ شوهر باید عده نگاه دارد. حتی زنان دوران جاهلیت نیز بر این امر آگاهی داشتند.
پرسید: فان کانت تعلم ان علیها العده و لاتدری کم هی؟ چنانچه می‌دانسته که عده بر اوست ولی نمی‌دانسته چقدر است چطور؟ فرمود: اذا علمت ان علیها العده لزمتها الحجه فتسئل حتی تعلم؛ اگر می‌دانسته که عده بر اوست، حجت بر وی تمام است بایستی می‌پرسید و می‌دانست.»32
2- «شخصی از امام صادق(ع) در مورد زنی که شوهر داشته و با مردی ازدواج کرده سوال کرد. امام فرمود: «باید بر او حد جاری شود.» آنگاه پرسید: «اگر جاهل بود چطور؟» امام فرمود: الیس هی فی دارالهجره؛ «آیا در منطقه مسلمان‌نشین زندگی نمی‌کرده؟» پاسخ داد: چرا او در همین منطقه مسلمان‌نشین زندگی می کرده است. امام فرمود: ما من امراه الیوم من نساءالمسلمین الا و هی تعلم ان المراه المسلمه لا یحل لها ان تتزوج زوجین؛ هیچ زنی از زنان مسلمین نیست که نداند زن نمی‌تواند دو شوهر کند. سپس امام اضافه کرد: ولو ان المراه اذافجرت قالت: لم ادر اوجهلت ان الذی فعلت حرام و لم یقم علیها الحد اذا لتعطلت الحدود؛33
چنانچه هر زنی مرتکب فجور گردد و بگوید من نمی‌دانستم کاری که کرده‌ام حرام بوده است و حد بر او جاری نگردد، در این صورت اجرای حدود الهی تعطیل خواهد شد.»
از آیات و روایات فوق کاملا پیداست که هرچند مقتضای استصحاب، عدم علم است، ولی ظاهر اوضاع و احوال می‌تواند اماره قضائی حاکم بر استصحاب محسوب گردد و اصل بر علم گذاشته شود و بار اثبات جهل بر دوش مدعی آن قرار گیرد. از نظر فقه اسلامی، تشریع احکام و شیاع آن میان مسلمانان، اماره قضائی بر آگاهی و علم افراد به شمار می‌آید. در زمان ما قانون‌گذار تصویب قانون و طبع و نشر آن و انقضای مدت متناسب از انتشار آن را اماره قضائی بر علم و آگاهی قرار داده است و مدعی، دلایل جهل خویش، آن هم نه تقصیراً بلکه از روی قصور و ناتوانی را بایستی به اثبات برساند.به نظر می‌رسد، چنانچه در مسائل کیفری، شخص متهم، جهل غیرمقصرانه خود را به اثبات برساند، قاضی باید به بی‌گناهی او رای دهد.مبحث اصل قانونی بودن جرم و مجازات در حقوق موضوعه را می‌توانید در مقاله مشترک اینجانب در نشریه علمی دانشگاه شاهد، شماره 9 و 10 صفحات 20 تا 40 مطالعه فرمایید.

منابع و پی‌نوشت‌ها:
1- طوسی، محمدبن حسن، الخلاف، کتاب الطهاره، مسئله 17.
2- صدوق، الاعتقادات، ص 114.
3- مفید، تصحیح اعتقادات الامامیه، ص 143.
4- سیدمرتضی، الذریعه، ج 2، ص 665.
5- قوانین الاصول، میرزای قمی، ج 2، ص 14.
6- اسراء (17)، 15.
7- طوسی، التبیان فی تفسیر القرآن ج 6، ص 458، [فانه لایحسن من الله تعالی مع ذلک ان یعاقب احدا الا بعد ان یعرفه ما هو لطف له و مصلحته...]
8- حائری یزدی، دررالاصول، ص 427.
9- طوسی، الاقتصاد الی طریق الرشاد، ص 62.
10- کشف المراد فی شرح تجدید الاعتقاد، علامه حلی، با تصحیح حسن حسن‌زاده آملی، ص 319.
11- ر.ک: وحید بهبهانی، الفوائد الحائریه، با تحقیق مجمع الفکر الاسلامی ص 132.
12- رجل دعوناه الی جمله الاسلام فاقربه، ثم شرب الخمر و زنی و اکل الربا و لم یبین له شیئی من الحلال و الحرام اقیم علیه الحد اذا جهله؟ قال لا، الا ان یقوم علیه بینه انه قد کان اقر بتحریمها – حر عاملی، وسائل الشیعه، ج 18 ص 324.
13- کلینی، فروع کافی، ج 7، ص 249.
14- طباطبایی، مفاتیح الاصول، ص 518.
15- قوانین الاصول، ج 2، ص 16.
16- خراسانی، کفایته الاصول، ج 2، ص 179.
17- نهایه الافکار، (تقریرات درس آقا ضیاءالدین عراقی به قلم محمدتقی بروجردی)، القسم الثانی من الجزء الثالث ص 235.
18- اصول فقه، سلسله بحث‌های نگارنده، دفتر دوم، نشر علوم اسلامی، تهران. چاپ هشتم، تابستان 77، صص 126 تا 142.
19- سیدابوالقاسم خویی، مصباح الاصول، ج 2، ص 254.
20- علامه حلی، مبادی الوصول الی علم الاصول، ص 93 به بعد.
21- فقیه نامدار، معلم فقه قرن معاصر، سیدمحمد محقق داماد، درس اصول فقه مرحوم والد اعلی الله مقامه، توسط شاگردان همان دوره نخستین تدریس ایشان (حدود سال 1330) به رشته تحریر درآمده است. اعضای آن حلقه پرفیض و برکت هم‌اکنون مفتیان شیعه و ذخائر فقهی حوزه‌های علمیه محسوبند. و از جمله آنانند آیات کرام، حسینعلی منتظری، مرتضی مطهری، سیدمحمدحسین بهشتی، حاج آقا موسی شبیری زنجانی، ناصر مکارم شیرازی، عبدالکریم موسوی اردبیلی، سیدموسی صدر، حاج سیدمهدی روحانی، حاج میرزاعلی احمدی میانجی. اگرچه بعضی از ذوات به طور پراکنده بخش‌هایی از مباحث را نگاشته‌اند، ولی دوره کامل توسط آیت‌الله حاج سیدجلال‌الدین طاهری اصفهانی (امام جمعه فعلی اصفهان) تقریر شده که به دستور مرحوم والد همان روزها استنساخ شد و برای تدریس دوره‌های بعد مورد استفاده قرار می‌گرفت و پس از رحلت ایشان همان یادداشت‌ها میراث ماندگار برای ما باقی ماند و طبعا انتشار آن منوط به تصمیم مقرر گرانقدر است. از خواننده گرامی اجازه می‌خواهم که این خاطره را نقل کنم. سال 1358 هـ . ش توفیق زیارت عتبات عالیات برای نگارنده دست داد. مرحوم آیت‌الله حاج سیدمحمدباقر صدر(ره) به دیدن نگارنده تشریف آوردند. به محض جلوس با کلامی نیمه عربی و فارسی چنین گفتند: «علاقاتنا وراثیه. برای آنکه من شاگرد بالمنزله پدر شما هستم.» و سپس توضیح دادند. «به جهت آنکه، آقا موسی صدر [امام موسی] مدتی به نجف آمد و نوشته‌های درس اصول فقه مرحوم والد شما را همراه خود داشت. و کان مبتهجا به، با هم مباحثه می‌کردیم و مطالب ایشان را به بحث می گذاشتیم و پس از مسافرت آقا موسی صدر به لبنان نوشته‌های ایشان مدت‌ها در منزل ما بود.»
در سفر حج سال 1376 از آیت‌الله حاج سیدجلال‌الدین طاهری اصفهانی شنیدم که وقتی آقا موسی صدر می‌خواست به نجف برود قسمتی از نوشته‌های مرا امانت گرفت و متاسفانه تاکنون آن قسمت به من بازنگشته است.
افزون آنکه در خرداد 1378 در اصفهان از جناب آقای حجت‌الاسلام والمسلمین روحانی یکی از عالمان آن دیار شنیدم که چند سال پیش آیت‌الله طاهری به من گفتند مقداری از نوشته‌های من نزد آیت‌الله حاج اقا مرتضی حائری یزدی در قم است و از من خواستند که در مسافرت به قم به حضور ایشان شرفیاب شوم و نوشته را بگیرم و به اصفهان ببرم. من به ایشان مراجعه کردم. آیت‌الله حائری یزدی پس از فحص و تامل ناگهان یادشان آمد و گفتند که آقا موسی صدر هنگام عزیمت به نجف نزد من آمد و نوشته‌های آقای طاهری را گرفت و با خود برد.
22- دروس فی علم الاصول، سیدمحمدباقر صدر، الحلقه الثالثه، ص 324.
23- ابن قدامه، عبدالله بن احمد، روضه الناظر و جنت المناظر، بیروت، 1401 ق، صص 41، 42؛ بدخشی، محمد بن حسن، مناهج العقول فی شرح منهاج الوصول، بیروت، 1405 ق، ج 1، صص 164 – 166.
24- انصاری، فرائد الاصول، محشی، ص 199.
25- بقره، (2)، 29.
26- بقره، (2)، 168. 3
27- انعام، (6)، 145.
28- حر عاملی، وسائل الشیعه، ج 18، صص 127 – 128.
29- شیخ صدوق، الاعتقادات، ص 114.
30- مفید، تصحیح اعتقادات الامامیه، ص 143.
31- سوره نساء، (4)، 97، 98 و 99.
32- وسائل الشیعه، ج 18، ص 369.
33- وسائل، همان.
* استاد گروه حقوق دانشگاه شهید بهشتی


comment نظرات ()
تقابل قانون مدنی ایران و فرانسه درمسئله پیش فروش آپارتمان
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ٧:٤٢ ‎ب.ظ روز ۱۳۸۸/٢/٢٠

تقابل قانون مدنی ایران و فرانسه در مسئله
پیش‌فروش آپارتمان

دکتر پرویز نوین

پیش‌فروش اماکن ساخته نشده یا در دست احداث، در سال‌های اخیر رشد زیادی در ایران داشته است. این امر ناشی از دو عامل اساسی است:
1- افزایش جمعیت کشور در سه دهه گذشته از 35 میلیون نفر به حدود هفتاد میلیون نفر.
2- افزایش چشمگیر مهاجرت روستاییان به شهرهای بزرگ برای پیدا کردن کار و درآمد بیشتر.
توسعه امر خانه‌سازی در شهرهای بزرگ، آن هم صرفا با هدف سودجویی، بدون توجه به احیاء و آبادی دهات و ارائه خدمات بنیادی و رفاهی در روستاها، نتوانسته است تقاضای روزافزون مسکن را جواب گوید.
عوامل فوق به طور طبیعی مشکلاتی را به دنبال می‌آورد. حجم و انبوه دعاوی در این زمینه در مجتمع‌های قضائی خود موید این مطلب است. بهتر است ذیلا به علل و عوامل دیگری در زمینه پیش‌فروش واحدهای در دست احداث و یا ساخته نشده و مشکلات ناشی از آن اشاره نماییم:
1- فقدان مقررات و قوانین جامع و یکدست در کشور و اتخاذ شیوه‌های گوناگون در هر شهر و ناحیه در زمینه نقل و انتقال اموال غیرمنقول، به صورت قولنامه‌ای مشکلاتی را برای طرفین، خصوصا خریداران ایجاد می‌نماید.
2- عناوین برخی اوراق غیررسمی نظیر قولنامه، بیع‌نامه، مبایعه‌نامه و یا قرارداد خرید و فروش، با متون و مندرجات گوناگون، باعث سوءاستفاده و عمدتا گمراهی خریداران می‌شود.
3- دخالت و تلاش مسئولین و کارمندان بنگاه‌های معاملات ملکی، در ایجاد توافق هرچه سریع‌تر میان فروشنده و خریدار و تضمین‌های بدون محتوا و پشتوانه آنان در اعتبار بخشیدن به این عناوین و اوراق به عنوان اسناد رسمی و غیرقابل خدشه،‌ از عوامل دست و پاگیر و مشکل‌ساز در این رشته از خرید و فروش‌ها و ارتباطات حقوقی است.
4- بی‌توجهی و عدم مطالعه دقیق طرفین معامله در خواندن اینگونه اوراق (قولنامه، بیع‌نامه و...) و عدم مراجعه و نظرخواهی از وکیل یا مشاوران حقوقی، خود باعث می‌شود که در برخی موارد اجرای تعهدات طرفین با موانعی برخورد نماید.

●●●

البته برای جلوگیری از این بی‌نظمی و مشکلات پیش آمده و کاهش حجم دعاوی مطروحه، تاکنون پیشنهاداتی شده است و اقداماتی صورت گرفته، ولی متاسفانه منتج به نتیجه مثبتی نگردیده است. طرح‌هایی چون «سند پیش‌فروش» و یا به‌کارگیری «کد رهگیری» در معاملات اموال غیرمنقول مطرح‌شده است اما به نظر می‌رسد، علاوه بر توجه عاجل و قطعی به مسائل و نکاتی که در فوق عنوان گردید، تواما باید یک سری اقدامات موازی صورت گیرد، تا از زمینه بروز تخلفات نیز جلوگیری شود.
بروز تخلفات، عمدتا به دلایل ذیل صورت می‌گیرد:
1- افزایش بی‌رویه قیمت اموال غیرمنقول در هر دوره از سال، باعث می‌شود که سازندگان و یا فروشندگان واحدهای ساختمانی، با فروش ملک خود به اشخاص ثالث و به منظور تحصیل سود بیشتر، از اجرای تعهدات خود امتناع نمایند. دولت به طور کلی باید با طرح یک سیاست اقتصادی صحیح و مستمر، مسئله نرخ تورم را کنترل نماید.
2- سررسید تعهدات مالی و بدهی سازندگان و فروشندگان واحدهای ساختمانی باعث می‌شود که برخی از آنان جهت تامین منابع مالی و تادیه بدهی‌های خود ملک را به طرق گوناگون (از طریق قولنامه‌های متعدد و غیره) به چندین نفر بفروشند. تهیه و ارائه «سند پیش‌فروش» یا اجرای طرح «کد رهگیری» احتمالا می‌تواند جلوی این امر را بگیرد.
3- به دسته سومی برمی‌خوریم که نمی‌توانند تعهدات خود را در قراردادی مانند قولنامه و غیره به مرحله اجرا درآورند، زیرا نمی‌توانند گواهی‌های لازم مانند برگ پایان کار و غیره را برای مراجعه به دفاتر اسناد رسمی تهیه نمایند و لذا به اقدامات غیرقانونی متوسل شده، مدت‌ها خریدار را بلاتکلیف می‌گذارند. راه‌حل آن است که با تصویب چند ماده قانونی، به «مقام ویژه قضائی» یا اداره ثبت اسناد و املاک و یا حتی شهرداری اختیار داده شود که با ابلاغ و رعایت «یک مهلت سه ماهه متعارف»، ملک موصوف را با اخذ جرایم قانونی ضبط و به اولین خریدار منتقل نمایند.
4- گاه ملاحظه می‌شود که خریدار به دلایل گوناگون از مراجعه به دفتر اسناد رسمی و تنظیم سند ثبتی خودداری نموده و مدت‌ها فروشنده را بلاتکلیف می‌گذارد.
در این زمینه نیز احتیاج به چند ماده قانونی داریم تا مقام قضائی به عنوان ولی ممتنع، با اعلام و ابلاغ یک «مهلت سه ماهه متعارف» قرارداد منعقده را فسخ و به طرف دیگر معامله، اجازه داده شود تا ملک خود را با ثالثی معامله نماید.
■ مقررات قانونی ایران و فرانسه در این زمینه
مقررات قانونی ایران:
با وجود طرح دعاوی فراوان در زمینه پیش‌فروش واحدهای ساختمانی در دست احداث و یا ساخته نشده و حتی ساخته شده، ما هنوز مقررات جامع و خاصی در این زمینه‌ها نداریم.
قانون مدنی، با توجه به سال شروع تدوین آن (1307 شمسی) از جهت اصول حاکم بر قراردادها کمبودهایی دارد.
از دیدگاه بسیاری از اساتید حقوق، آقایان قضات و وکلا، قولنامه یا مبایعه‌نامه اعتبار عقد بیع را ندارد. اگر اعتبار عقد بیع را داشته باشد، دیگر احتیاجی به ارائه دادخواست الزام به تنظیم سند و سپس تنظیم سند رسمی در یکی از دفاتر اسناد رسمی دال بر انتقال مالکیت به خریدار نیست. قانون مدنی فرانسه در ماده 1583 عقد بیع را عقدی رضائی می‌داند یعنی انتقال مالکیت به صرف توافق و تراضی در زمینه موضوع معامله و بهای آن انجام می‌شود، اما اگر طرفین، تنظیم یک سند رسمی را شرط انتقال مالکیت قرار داده باشند، این عقد دیگر عقد رضائی نیست و تنظیم سند رسمی «یکی از عناصر سازنده عقد» است و از این بابت تشابهی با مواد 22 و 46 و 47 و 48 قانون ثبت ایران دارد. اما در متن قانون مدنی ایران، ما متن صریحی در این زمینه‌ها نداریم ولی باید دانست که قانون ثبت (ماده 22) وارد بر قانون مدنی است. به علاوه قانون ثبت «جزو قوانین و مقررات آمره و مربوط به نظم عمومی است». لذا مالک کسی است که ملک، در یکی از دفاتر اسناد رسمی به او منتقل شده باشد. البته مبایعه نامه یا قولنامه، به عنوان یک قرارداد لازم‌الاجرا در دادگاه معتبر شناخته می‌شود که در آن توافق یا تعهد بر فروش شده است، به خصوص در حالتی که طرفین مراجعه به یکی از دفاتر اسناد رسمی را قبول و قید نموده باشند. و همان طوری که گفته شد اگر قولنامه به عنوان سند انتقال مالکیت مورد توجه دادگاه قرار گیرد، دیگر احتیاجی به ارائه دادخواست و صدور حکم و حضور در دفترخانه و تنظیم سند مالکیت نیست.
غالب اساتید حقوق بر این عقیده و باورند که بیع اموال غیرمنقول به سه عنصر ایجاب و قبول و ثبت نیازمند است تا «مقتضای عقد» یعنی انتقال مالکیت حاصل شود (ماده 22 قانون ثبت).
از طرفی دیگر، استاد دکتر جعفری لنگرودی در کتاب مبسوط به شماره 1259 در تعریف عقد استصناع می‌نویسد: «سفارش‌های صنعتی از مشتریان به سازندگان، مانند سفارش ساختن یک دست مبل. این عقد مرکب از بیع و اجاره اعمال است.» در حقیقت عقد استصناع، عقدی است که شما ساختن کالایی را سفارش می‌دهید که در هنگام عقد، آن کالا موجود نیست و به عبارتی روشن‌تر، تعهدی وجود دارد ولی موضوع تعهد موجود نیست، و فقه امامیه عقد مذکور را جایز و معتبر می‌داند.
مضاف بر آن فقه امامیه، حتی در جایی که موضوع عقد، یک مال کلی است و دین یا تعهدی را ایجاد می‌نماید ولی موضوع تعهد وجود ندارد، آن عقد را معتبر می‌شمارد. مانند فروش پرتقال‌های یک باغ به میزان دو تن در ماه مرداد یا نیمه تابستان و مبیع موصوف را «کلی فی الذمه» می‌خواند. بنابراین به علت فقدان موضوع یا مورد عقد، انتقال مالکیت به تاخیر می‌افتد. از دیدگاه طرفداران این مکتب، اساسا انتقال مالکیت در عقد بیع ممکن است فعلی و فوری باشد یا به تاخیر بیفتد. در بیع کلی فی‌الذمه تملیک حالت تاخیری دارد یعنی موکول به بوجود آمدن مبیع می‌باشد و وقتی مال یا کالای موصوف به وجود آمد «ملک خریدار» تلقی می‌شود.
از دیدگاه دیگر، تملیک در عقد بیع، در حالت فوق، انتقال همان وضعیتی است که فروشنده دارد و به خریدار منتقل می‌کند. می‌خواهیم این نکته را روشن کنیم که فروشنده کلیه حقوق خود و رابطه و سلطه خود را در حال حاضر، بر مالی که فعلا وجود ندارد و امری اعتباری است و قرار است که به وجود آید به خریدار منتقل می‌نماید و ملک یا مال هر زمان که برای فروشنده به وجود آمد به خریدار منتقل می‌گردد.
(این نکته، قاعده‌ای است در حقوق و قانون مدنی فرانسه و برای خود، ماده قانونی خاصی دارد که اینجانب در آتی نسبت به آن صحبت خواهم کرد.)
بدین ترتیب در عقد بیع تملیک فوری شرط نیست و بایستی میان «انتقال مالکیت» و مفهوم «کالا یا ملک» تمیز و تفاوت قائل شد. استاد گرامی دکتر محمود کاشانی در مجله قضاوت، شماره 42، دی و بهمن 1385 می‌نویسد «... در سال 1979 در انگلستان قانون جدیدی در زمینه عقد بیع کالا تصویب شد و در سال 1980 لازم‌الاجرا گردید. در این قانون برای اولین بار، قرارداد فروش به دو شاخه تقسیم شد:
1- قرارداد فروش همراه با انتقال مالکیت که به آن عقد بیع می‌گویند.
2- قرارداد فروش با موافقت انتقال مالکیت در آینده، که به آن موافقت با فروش می‌گویند.
این قانون دو پدیده را از هم جدا و تصریح کرد یعنی هنگامی که قرارداد فروش، انتقال مالکیت را موکول به امر دیگری چون تنظیم سند با پرداخت کل ثمن نموده باشد، انتقال مالکیت با تحقق شرط مذکور صورت می‌گیرد. این قانون با توجه به صراحت و روشنی آن می‌تواند الگوی مناسبی برای حقوق ایران باشد. در قانون مدنی ایران، ما نص صریحی نداریم.»
■ مقررات قانونی فرانسه:
فکر می‌کنم بهتر باشد نسبت به حقوق مدنی فرانسه مسئله را در دو مقوله جداگانه مطرح و مورد بررسی قرار دهیم.
یکی عقد بیع در قانون مدنی و دیگری مسئله فروش واحدهای ساخته نشده.
اول- عقد بیع در قانون مدنی فرانسه:
قبلا اشاره نمودم که در قانون مدنی فرانسه، عقد بیع به دو صورت رضائی و غیررضائی تجلی می‌نماید. عقد رضائی در تشابه با بند اول ماده 362 قانون مدنی ایران است و عقد غیررضائی (یا عقد بیع ثبتی) در تشابه با مواد 22، 46 و 47 قانون ثبت است. اینک، بدوا به درج مواد مربوط به قانون مدنی فرانسه می‌پردازم.
بخش اول – درباره ماهیت و شکل قرارداد بیع
ماده 1582: «عقد بیع توافقی است که به موجب آن،‌یک شخص خود را متعهد می‌نماید تا چیزی را تسلیم نماید و طرف دیگر بهای آن را بپردازد. این توافق ممکن است به وسیله یک سند رسمی یا وسیله دیگری، تحت امضای خصوصی طرفین صورت پذیرد.»
ماده 1583: «این توافق فقط و به طور کامل مربوط به طرفین است و مالکیت به عنوان حق برای خریدار، با رعایت حق فروشنده، به مجرد آنکه در خصوص مورد معامله و قیمت آن توافق شده باشد به وجود می‌آید، گرچه هنوز مورد معامله تسلیم نشده و یا قیمت آن تادیه نشده باشد.»
ماده 1584: «قرارداد فروش ممکن است به طور قطعی یا به طور مشروط منعقد شود، شروط مقدم یا موخر بر عقد این قرارداد ممکن است دو یا چند چیز دیگر را به عنوان علی‌البدل موضوع قرارداد قرار دهد. در تمام این موارد، آثار مربوط به این توافق، به وسیله اصول کلی و عمومی، در ارتباط با این توافق تنظیم شده است.»
آنچه به اختصار در مورد سه ماده فوق‌الذکر (عقد بیع در قانون مدنی فرانسه) می‌توان بیان داشت به شرح زیر است:
1- همچنان که در متن ماده 1582 قانون مدنی فرانسه ملاحظه می‌شود، صدر ماده،‌عقد بیع رضائی و ذیل ماده عقد بیع غیررضائی (ثبتی و سند رسمی) را اعلام می‌دارد.
2- ماده 1583 قانون مدنی فرانسه به صراحت اعلام می‌دارد، پس از حصول توافق و با رعایت حق فروشنده، «حقی» به عنوان مالکیت برای خریدار ایجاد می‌شود ولی بحثی از انتقال مالکیت به میان نیامده است.
3- سپس در بند 2 از ماده 1601 قانون مدنی فرانسه می‌خوانیم که با اعلام یک سند رسمی انتقال مالکیت عطف به ماسبق شده و از روز انعقاد قرارداد خرید، موثر می‌باشد.
ماده 1602: فروشنده موظف است که تعهدات خود را به وضوح بیان نماید. هرگونه ابهام یا پیچیدگی در توافق حاصل شده بر علیه فروشنده تفسیر خواهد شد.
ماده 1603: او (فروشنده) دو تعهد اصلی دارد: یکی تحویل مال و دیگری مجوز برای چیزی که می‌فروشد (تضمین بلامعارض بودن مال مورد معامله).
دوم – مقررات فروش واحدهای ساخته نشده:
همان طوری که اشاره شد،‌ در مورد عقد بیع، در قانون مدنی ایران و قانون مدنی فرانسه نکات مشابهی دیده می‌شود و این امر ناشی از آن است که تدوین‌کنندگان قانون مدنی ایران در موارد عدیده از مندرجات قانون مدنی فرانسه استفاده کرده‌اند. ولی در مورد واحدهای ساختمانی در دست احداث یا ساخته نشده، مقررات خاصی در قانون مدنی ایران دیده نمی‌شود و این امر به خاطر آن است که در زمان تدوین قانون مدنی، سال 1307 به بعد، چنین مسئله‌ای در جامعه ما مطرح نبوده است. این مسئله در طی سه دهه اخیر رواج یافته است (با کار ساختمانی به صورت انبوه‌سازی) و قانونگذار هم در طی این سه دهه به مشکلات و معضلات این نوع معاملات توجهی نکرده است. به هر صورت بحث را از ماده 1601 قانون مدنی فرانسه آغاز می‌کنیم. متن قانون به شرح زیر است:
بخش سوم – فروش ساختمان‌هایی که قرار است ساخته شوند
قانون شماره 3 – 67 مورخ 3/1/1967
ماده 1 – 1601: فروش ساختمانی که قرار است احداث شود، قراردادی است که فروشنده خود را متعهد به احداث ساختمانی در طی موعدی که در قرارداد تعیین شده است، می‌نماید. ممکن است این طور قرار داده شود که «تحویل برای آینده» باشد، یا «در حالت و وضعیت تکمیل برای آینده.»
ماده 2 – 1601: فروش برای «تحویل در آینده» قراردادی است که فروشنده تقبل می‌نماید که واحد ساختمانی، هرگاه به طور کامل ساخته شد آن را تحویل دهد و خریدار تقبل می‌نماید که آن واحد را تحویل بگیرد و در تاریخ تحویل ثمن آن را بپردازد. انتقال مالکیت، از مجرای قانونی، به وسیله اعلام یک سند رسمی دال بر آنکه احداث ساختمان پایان یافته است صورت می‌گیرد و این انتقال از روز انعقاد قرارداد فروش موثر خواهد بود.
ماده 3 – 1601: فروش «در حالت و وضعیت تکمیل برای آینده» قراردادی است که به موجب آن فروشنده بلافاصله حقوق خود بر زمین مورد احداث ساختمان را به خریدار منتقل می‌نماید و همچنین مالکیت آنچه را که تاکنون ساخته شده است و موجود است. کار هر اندازه که پیشرفت نماید، جزو اموال خریدار خواهد شد و خریدار موظف است هر اندازه از کار که پیشرفت نماید، بهای آن را بپردازد. فروشنده کلیه اختیارات مالک واحد ساختمانی را تا تصویب نهایی کار برای خود حفظ خواهد کرد.
ماده 4 – 1601: تکالیف و تعهدات خریدار که ناشی از حقوق قرارداد فروش واحد ساختمانی در دست احداث است و از مجرای قانونی، به جانشین (ثالث) او منتقل می‌شود بر عهده منتقل‌الیه در مقابل فروشنده خواهد بود.
اگر فروش از طریق یک آژانس (موسسه) صورت گرفته باشد، موسسه کماکان واسطه میان فروشنده و منتقل‌الیه می‌باشد. مقررات مذکور در مورد هرگونه نقل و انتقال، اعم از شفاهی، داوطلبانه (اختیاری)، اجباری یا به علت مرگ مجری خواهد بود.
بخش چهارم
مقررات عمومی
ماده 1602: فروشنده موظف است که تعهدات خود را به وضوح بیان نماید. هرگونه ابهام یا پیچیدگی در توافق حاصل شده، علیه فروشنده تفسیر خواهد شد.
ماده 1603: فروشنده دو تعهد اصلی دارد: یکی تحویل مال و دیگری مجوز برای چیزی که می‌فروشد (تضمین بلامعارض بودن مال مورد معامله).

●●●

آنچه در فوق نوشته شد، مقررات مربوط به فروش واحدهای ساختمانی در دست احداث یا ساخته نشده می‌باشد که به دو صورت انجام می‌شود:
نوع اول – فروش، با تحویل در آینده.
نوع دوم – در حالت و وضعیت تکمیل برای آینده.
استاد گرامی آقای دکتر رضا ولویون، در روزنامه اطلاعات شماره 231686 مورخه 9/3/1383 مقاله‌ای در این زمینه نوشته‌ و برای بیع مذکور دو اصطلاح زیر را به کار گرفته‌اند:
1- بیع به وعده.
2- بیع آینده (احداث بنا در آینده).
از هرگونه نامگذاری که بگذریم، هر یک از این دو نوع بیع، شرایط و آثار خاص خود را دارد.
نوع اول: فروش با تحویل در آینده: همان طوری که ماده قانونی اعلام می‌دارد، مالک زمین یا سازنده یا مقاطعه‌کار، به عنوان فروشنده، پس از انعقاد قرارداد، واحد ساختمانی را به طور کامل ساخته و سپس به خریدار تحویل می‌دهد. خریدار واحد را تحویل می‌گیرد و ثمن آن را به طور کامل تادیه می‌نماید د ر آخر با مراجعه فروشنده به دفتر اسناد رسمی و ارائه گواهی پایان کار ساختمانی، از طریق قانونی، نقل و انتقال صورت گرفته (ملک به خریدار واگذار شده) و مالکیت خریدار از این تاریخ شروع می‌شود. علی‌الظاهر عقد مذکور را باید یک نوع عقد «عهدی» دانست زیرا انتقال مالکیت با صراحت در ماده قانونی، موکول به انجام امور دیگری است که باید انجام شوند. در این نوع بیع، سازنده یا فروشنده ممکن است مالک زمین باشد و یا مالک نباشد و به عنوان صرفا سازنده یا مقاطعه‌کار عمل نماید.
آن طور که آقای دکتر رضا ولویون اظهار می‌دارند، در این نوع بیع، چون تمام هزینه‌ها بر عهده فروشنده است و احتیاج به سرمایه‌گذاری دارد، لذا در فرانسه رواج چندانی ندارد. (اما با ملاحظه وضعیت در کشورهای دیگری چون آمریکا، معمولا بیع در مورد واحدهای ساختمانی در دست احداث یا ساخته نشده به شکل فوق انجام می‌شود.)
نوع دوم: پس از انعقاد قرارداد، فروشنده اگر مالک زمین باشد، کلیه حقوق خود بر زمین موصوف را به خریدار منتقل می‌نماید، به اضافه آنچه از واحد ساختمانی که تاکنون ساخته شده و موجود می‌باشد و خریدار نیز موظف است ثمن آن را به نسبت و به تدریج بپردازد. در این نوع بیع گرچه انتقال مالکیت به تدریج صورت می‌گیرد ولی به هر صورت عقد مذکور از ابتدای انعقاد قرارداد، عقد تملیکی محسوب می‌شود.
در بیع نوع دوم، فروشنده باید مالک زمین باشد تا بتواند چنین قراردادی را منعقد نماید و یا حداقل به وکالت از طرف مالک اصلی زمین، حقوق و مالکیت زمین را به خریدار واحد ساختمانی منتقل نماید.
در نهایت می‌توان گفت، در عقد نوع اول انتقال مالکیت با ارائه سند پایان کار شروع می‌شود و در بیع نوع دوم با ارائه سند پایان کار، انتقال مالکیت تدریجی کامل شده و پایان می‌پذیرد. بدیهی است که در بیع نوع دوم احتمال سوءاستفاده، فروشنده مانند انتقال واحد ساختمانی به شخص ثالث از میان می‌رود و چنانچه فروشنده کار را به هر دلیل (ارادی یا غیرارادی) متوقف نماید، ضرری متوجه خریدار نمی‌شود زیرا وی نیز به همین نسبت بخشی از کل ثمن را پرداخته و مالک آنچه موجود است شده است.
■ تطبیق مسائل و نتیجه‌گیری
فقدان قوانین و مقرراتی مانند قانون مدنی فرانسه در نظام حقوقی ایران، ما را وادار می‌نماید که به هر صورت قانون مدنی فرانسه را عینا یا با تغییراتی، از طریق قانونگذاری جدید، وارد سیستم حقوقی ایران نماییم، چنانچه در مورد قانون مسئولیت مدنی و اعلام ضرر معنوی به همین شیوه رفتار شد. ولی در این زمینه، به چند نکته باید اشاره کنیم و به چند سوال پاسخ دهیم تا به هر صورت راه هموار شود.
اول – قبل از هر چیز باید قبول نماییم که صرفا با مقررات موجود در قانون مدنی فعلی و یا به اصطلاح با سیستم سنتی خودمان نمی‌توانیم مسائل مربوط به خرید و فروش واحدهای ساختمانی ساخته شده، در دست احداث و یا ساخته نشده را سروسامان دهیم و از حجم عظیم دعاوی نزد مقام قضایی بکاهیم. باید نگرش جدیدی به مسائل روز داشته باشیم و به قانونگذاری جدید بپردازیم. به قانون مدنی فرانسه نیز از سال 1804 تاکنون، به وفور اصلاحیه‌های قانونی جدیدی اضافه شده تا کمبودهای قانونی برطرف شوند و نیازهای روز برآورده شوند.
دوم – همان‌طوری که اشاره شد، شهرداری هنگام صدور پروانه ساختمانی، باید به تعداد واحدهای ساختمانی مندرج در پروانه ساختمانی، «برگ سند پیش‌فروش» تهیه و در پرونده مربوطه ضبط نماید.
سوم – برای هر واحد ساختمانی که فروشنده قصد فروش را دارد، اعم از انتق ال رسمی در دفتر اسناد رسمی یا قولنامه‌ای، شهرداری، یک برگ سند پیش‌فروش را پس از تکمیل از طرف فروشنده به خریدار ارائه دهد و یک برگ دیگر را به اداره ثبت محل ارسال نماید و برگ سوم را در پرونده شهرداری نگاهداری نماید. (بدیهی است که سند پیش‌فروش باید دارای شماره، تاریخ، مشخصات واحد ساختمانی، مشخصات فروشنده و خریدار، مهر و امضای مقام شهرداری باشد).
چهارم – در سند پیش‌فروش باید مانند قانون مدنی فرانسه قید شود که قرارداد فروش در قولنامه از نوع دوم بیع است، مالکیت تدریجی است و خریدار برابر قانون جدید حق عینی نسبت به آنچه ساخته شده دارد (مالکیت کامل‌ترین حق عینی است). این امر از سوءاستفاده‌های بعدی و هرگونه اختلاف جلوگیری می‌نماید.
پنجم – واحدهای ساختمانی مورد معامله (ساخته شده، در دست احداث،‌ ساخته نشده) می‌توانند عین معین یا عین شخصی، مفهومی کلی یا کلی در معین یا کلی فی الذمه داشته باشند، که نباید هیچ‌گونه تاثیری در اصل و اعتبار عقد و یا انتقال تدریجی مالکیت داشته باشد. مبیع گاه عین معین است از لحاظ اینکه هر واحد ساختمانی ممکن است از لحاظ (متراژ، کدام طبقه، شمالی یا جنوبی، شرقی یا غربی، تاسیسات داخلی، انباری و پارکینگ) با واحدهای دیگر تفاوت داشته باشد. و مبیع گاه می‌تواند مفهوم و مصداقی کلی داشته باشد (چنانکه سازنده یا فروشنده تعدادی واحدهای ساختمانی کاملا مشابه ساخته و به فروش برساند) و یا می‌تواند مفهومی کلی فی‌الذمه داشته باشد (واحدها هنوز ساخته نشده و یا به عبارتی مورد معامله هنوز موجودیت پیدا نکرده‌اند در قیاس و تشابه با بیع سلف یا سلم).
مسائل و نکات فوق، در قانونگذاری جدید تماما باید حل و فصل شده و به این مباحثات و اختلافات میان اساتید حقوق، قضات، وکلا، خریدار و فروشنده، مقامات اجرایی، صاحبان دفاتر اسناد رسمی و اداره ثبت پایان دهد. باید توجه داشته باشیم که ما در حال حاضر در عقد بیع، مبیع به اشکال مختلف و مواد قانونی آنها، اعم از عین معین، کلی، کلی در معین یا کلی فی‌الذمه را در قانون مدنی داریم.
بدیهی است که در قانونگذاری جدید این نکات باید به قانون مدنی اضافه شوند. البته توسط گروهی حقوقدان و نه در یک اتاق دربسته و گروهی غیرحقوقدان. قانونگذاری جدید نیز بایستی از صراحت و روشنی و قابل فهم بودن برای عموم مردم برخوردار باشد، کلیه جوانب امر و مشکلات در نظر گرفته شوند تا از بروز هرگونه تفسیر مغایر و متضاد جلوگیری شود.
ششم – و بالاخره در قانونگذاری جدید باید این امکان یا این «شرط ضمن عقد» در نظر گرفته شود که چنانچه هر یک از طرفین، در موعد مقرر برای تنظیم سند رسمی (موعد مندرج در قولنامه) به هر دلیل حاضر نشود، اعم از عدم تمایل به فروش، یا به علت مشکلات مالی و توقف کار، یا مشکلات اداری با شهرداری و موسسات دیگر، طرف مقابل با اخذ گواهی عدم حضور از دفترخانه مربوطه و با اعلام «یک مهلت اضافی سه ماهه» به طرف مقابل حق فسخ معامله را با استناد به مقررات جدید، نزد مقام قضائی یا ثبتی داشته باشد.و در صورت عدم حضور فروشنده در دفتر اسناد رسمی و یا توقف کار از طرف وی، خریدار بتواند با فسخ معامله نزد مقام قضائی یا اداره ثبت، از شهرداری مجوز ادامه کار واحد ساختمانی را دریافت نماید. و در صورت عدم حضور خریدار، فروشنده بتواند با فسخ معامله، واحد مذکور را به غیر انتقال دهد یا معامله نماید.


comment نظرات ()
اثر فوت محکوم‌علیه بر مجازات مقرر در حکم
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ٧:٢٤ ‎ب.ظ روز ۱۳۸۸/٢/٢٠

اثر فوت محکوم‌علیه بر مجازات مقرر در حکم

احمد رفیعی *

در هر جامعه‌ای، به منظور تنظیم روابط افراد با یکدیگر و روابط افراد با حکومت و برقراری نظم و عدالت در جامعه، قواعد و مقرراتی وضع شده است که هدف، قلمرو و روش اجرایی واحدی ندارند. باید قبول کرد که هدف کلی همه مقررات، تنظیم روابط اجتماعی و حفظ نظم در جامعه است اما گذشته از این هدف کلی، هر قاعده، اهداف دیگری را نیز داراست که در کنار سایر عوامل، شیوه و ضمانت اجرایی آن قاعده را شکل می‌بخشد. هدف پاره ای از مقررات، حفظ و حمایت از هنجارها و ارزش‌های پذیرفته شده در جامعه است.1 گاه حکومت، حفظ نظم اجتماعی را در آن دیده است که با وضع قواعدی، در مقابل رفتارهای خلاف هنجارها و ارزش‌های مورد قبول جامعه واکنش نشان دهد و ناسازگاران و نقض‌کنندگان آن را کیفر دهد.
بدینسان، اصل این است که بزهکار باید پس از ارتکاب عمل خلاف قانون مورد تعقیب قرار گیرد و در صورت اثبات بزه، مجازات مقرر در قانون را تحمیل کند. اهداف وضع مجازات‌ها همچون: تنبیه و اصلاح مجرم، ارعاب دیگران و تشفی خاطر زیان دیده نیز تنها در صورت اجرای کیفر تحقق پیدا می‌کند. اما، گاه اجرای مجازات به مانع برخورد می‌کند یا هدف اصلی وضع آن زایل می‌شود و در نتیجه با وجود ارتکاب عمل مجرمانه، بزهکار در موارد خاص قانونی تعقیب نمی‌شود یا کیفر مقرر در حکم را تحمل نمی‌کند.
ماده 6 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مقرر می‌دارد «تعقیب امر جزایی و اجرای مجازات که طبق قانون شروع شده باشد موقوف نمی‌شود مگر در موارد زیر:
اول‌ـ‌ فوت متهم یا محکوم‌علیه در مجازات‌های شخصی
دوم‌ـ‌ گذشت شاکی یا مدعی خصوصی در جرایم قابل گذشت
سوم‌ـ‌ مشمولان عفو
چهارم‌ـ‌ نسخ مجازات قانونی
پنجم‌ـ‌ اعتبار امر مختومه
ششم‌ـ‌ مرور زمان در مجازات‌های بازدارنده ...»
بحث ما در خصوص بند اول ماده 6 است. یعنی می‌خواهیم به این موضوع بپردازیم که فوت محکوم‌علیه بر چه نوع مجازات‌هایی موثر است؟ اجرای کدام یک از مجازات‌ها با فوت محکوم‌علیه، موقوف خواهد شد؟ اما پیش از آن این نکته را یادآور می‌شویم که فوت متهم، قبل از تعقیب امر جزایی یا در جریان تعقیب و تحقیق و رسیدگی و پیش از صدور حکم، موجب موقوفی تعقیب می‌شود و در واقع موضوع اصلی ما، در این جا اثر فوت محکوم‌علیه بر مجازات پس از صدور و قطعیت حکم است.
بند اول ماده 6، فوت محکوم‌علیه را در «مجازات‌های شخصی » موجب موقوفی اجرای حکم دانسته است.2 قید «مجازات‌های شخصی» اطلاق قانون را از بین برده است و قانونگذار تنها در مجازات‌های شخصی، فوت متهم یا محکوم‌علیه را موجب موقوفی تعقیب یا اجرای حکم دانسته است. در خصوص منظور قانونگذار از «مجازات‌های شخصی» بعضی آن را مجازاتهای ناظر به تن و جسم محکوم‌علیه دانسته اند و پاره ای آن را در راستای اصل شخصی بودن مجازات‌ها تعبیر کرده اند و مقصود از آن را مجازات‌هایی دانسته اند که تنها بر شخص محکوم‌علیه تحمیل می‌شود نه بر دیگران.3
در حقوق کیفری جدید، اصل شخصی بودن جرایم و مجازاتها به عنوان اصلی مسلم پذیرفته شده است و بر خلاف حقوق کیفری قدیم که دامنه اجرای مجازات، تنها محدود به مجرم نبوده و کسان او را نیز در بر می‌گرفت، تنها مجرم را شایسته مجازات می‌داند. ماده 5 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری، در بیان همین معنی مقرر می‌دارد: «تعقیب امر جزایی فقط نسبت به مباشر، شریک و معاون جرم خواهد بود.» تنها استثنای وارد بر اصل شخصی بودن مجازات‌ها در حقوق ما، مسئولیت عاقله، اقارب و بیت‌المال در پرداخت دیه است.4
برای پاسخ با این پرسش که کدام یک از مجازات‌های مقرر در قانون با فوت محکوم‌علیه موقوف‌الاجرا می‌شود، مجازات‌ها را در دو دسته مجازات‌های بدنی و مجازات‌های مالی مورد بررسی قرار می‌دهیم:
1‌ـ‌ مجازات‌های بدنی
در این قبیل مجازاتها که ناظر به جسم محکوم‌علیه است بدیهی است که فوت محکوم‌علیه اجرای حکم را نا ممکن می‌سازد و تردیدی در موقوف الاجرا شدن در اینگونه مجازاتها وجود ندارد. مجازاتهای سالب حیات (اعدام، قصاص نفس، رجم و صلب)، تازیانه (شلاق حدی یا تعزیری)، قطع عضو (قصاص عضو یا قطع عضو حدی)، سالب و محدود کننده آزادی (حبس، اجبار، اقامت در محل معین یا منع اقامت در نقطه یا نقاط معین) جزو این گروه از مجازتها هستند. همچنین مجازاتهای دیگری که خواه به‌عنوان مجازات اصلی و خواه به عنوان مجازات‌های تکمیلی موجب محرومیت محکوم‌علیه از برخی حقوق و امتیازهای قانونی می‌شوند. (به عنوان مثال انفصال از خدمات دولتی، محرومیت از حق رانندگی و....) نیز با توجه به اینکه در رابطه با شخص محکوم‌علیه می‌باشد و اجرای اینگونه مجازات‌ها منوط به زنده بودن محکوم‌علیه است، در حکم مجازاتهای بدنی بوده و فوت محکوم‌علیه باعث موقوفی اجرای حکم می‌شود.
2‌ـ‌ مجازاتهای مالی
در مجازاتهای مالی اجرای حکم از طریق اموال محکوم‌علیه صورت می‌گیرد. مجازاتهای مالی را در هر سه مورد دیه، جزای نقدی و ضبط یا مصادره اموال مورد بررسی قرار می‌دهیم. در خصوص دیه باید گفت که هر چند قانونگذار با صراحت (در ماده 12 قانون مجازات اسلامی) دیه را جزو مجازات‌ها به شماره آورده است اما واقعیت آن است که دیه با ویژگی‌های خاصی که دارد تنها در قالب مجازات نمی‌گنجد و وصف جبران خسارت را نیز باید بدان افزود. به عنوان مثال، اگر دیه، تنها مجازات محسوب می‌شود، چرا به اولیای دم داده می‌شود؟ و به چه علت در مواردی، بیت‌المال (دولت) خود عهده دار پرداخت آن است؟5 در مورد اثر فوت محکوم‌علیه و دیه نیز طبق یک نظر، با توجه به اصل شخصی بودن مجازات‌ها، پس از فوت محکوم‌علیه، اجرای حکم به پرداخت دیه موقوف می‌شود و نمی‌توان از ماترک محکوم‌علیه آنرا وصول کرد. به نظر می‌رسد اداره کل حقوقی قوه قضائیه نیز در نظریه شماره 458/7 مورخه بیست و هفتم مرداد ماه هزار و سیصد و هفتاد و نه، از این نظر پیروی کرده است. در نظریه اداره کل حقوقی می‌خوانیم: «منظور از عبارت (مجازات‌های شخصی) مجازات‌هایی است که صرفا ناظر به شخص محکوم‌علیه است و فقط در باره او قابل اجرا است؛ در صورتیکه مجازات‌های غیر شخصی مجازات‌هایی است که درباره غیر محکوم‌علیه اجرا می‌شود؛ مثلاً، دیه را عاقله و اقارب و یا بیت‌المال می‌پردازد. بنابراین در مجازاتهای شخصی با فوت محکوم‌علیه اجرای مجازات منتفی می‌شود و کیفرهای حبس، جزای نقدی و شلاق نیز از جمله مجازات شخصی محسوب می‌شود.»
اما به نظر می‌رسد با توجه به اینکه هدف از تعیین دیه تنها مجازات محکوم‌علیه نیست، بلکه جبران خسارت زیان دیده یا بازماندگان وی نیز مد نظر است، باید دیه را در کلیه موارد اعم از این که محکوم‌علیه خود عهده دار پرداخت آن باشد یا مسئولیت پرداخت آن با عاقله یا اقارب باشد، پس از فوت محکوم‌علیه از اموال وی قابل وصول دانست.6 و در واقع دیه را باید جزو دیون محکوم‌علیه تلقی کرد که پس از فوت بر دارایی وی استقرار پیدا می‌کند.7
در مورد قابلیت وصول جزای نقدی پس از فوت محکوم‌علیه، بعضی عقیده بر وصول آن از اموال محکوم‌علیه متوفی دارند. با این استدلال که این نوع محکومیت‌ها جزو دارایی منفی متوفی محسوب است و به ورثه منتقل می‌شود. هرگاه ورثه قبول ترکه نمایند مکلف به پرداخت آن نیز خواهند بود.8
مرحوم دکتر سمیعی نیز در این خصوص می‌نویسد: «به عقیده جمعی دیگر هرچند که جزای نقدی جنبه مجازات دارد و مجازات هم طبق اصول کلی، شخصی است و قابل دسترسی به دیگران نیست ولی از طرفی دیگر این معنی نیز مسلم است. جزای نقدی بر دارایی فرد تحمیل می‌شود و هرگاه جزای مزبور در زمان حیات مجرم از خود او وصول می‌شد؛ طبیعی است که به همان میزان از ترکه او کسر شده و در نتیجه سهم‌الارث کمتری نصیب وارث می‌شد. حال که در حیات مجرم، جزای نقدی از او وصول نشده است باید آن را از دارایی متوفی وصول نمود.»9
در حقیقت، عمده استدلال کسانی که حکم پرداخت جزای نقدی از اموال محکوم‌علیه متوفی را قابل اجرا دانسته‌اند، بر مالی بودن مجازات جزای نقدی معتقدند با این توضیح که چون با فوت محکوم‌علیه، بر خلاف مجازاتهای بدنی، قابلیت اجرای آن از بین نمی‌رود و می‌توان از اموال محکوم‌علیه جزای نقدی را وصول نمود، فوت محکوم‌علیه تاثیری بر مجازات جزای نقدی ندارد اما باید توجه داشت که جزای نقدی نیز نوعی مجازات است و طبق اصل شخصی بودن جرایم و مجازات‌ها، تنها باید محکوم‌علیه مجازات را تحمل کند و پرداخت جزای نقدی از اموال محکوم‌علیه، اعمال فشار و تحمل مجازات ناروا بر وراث وی است. طبق قاعده، پس از فوت محکوم‌علیه، دارایی وی به وراث او منتقل می‌شود و صحیح نیست که با وصول جزای نقدی از اموال محکوم‌علیه (که پس از فوت محکوم‌علیه این اموال در واقع جزو دارایی وراث به شمار می‌آید) مجازات را بر وراث محکوم‌علیه تحمیل نمود که با صدور و قطعیت حکم، جزای نقدی بر دارایی محکوم‌علیه مستقر می‌شود و بر فرض فوت محکوم‌علیه، دارایی وی با کلیه دیون و طلب‌هایی که دارد (اجزای مثبت و منفی دارایی) به بازماندگان محکوم‌علیه می‌رسد، زیرا همان طور که می‌دانیم اجرای احکام کیفری از نظر قانون باید با قطعیت و سرعت انجام شود و دستگاه قضایی مکلف است که تا زمان فوت محکوم، جزای نقدی را بدون تاخیر از اموال محکوم‌علیه وصول کند یا محکوم‌علیه را در قبال آن ( طبق ماده یک قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1377) بازداشت کند و با فوت وی اعمال مجازات نیز منتفی می‌شود چرا که مجازات بر شخص محکوم‌علیه تحمیل می‌شود نه بر مال او، و مال وی وسیله ای برای کیفر رساندن محکوم‌علیه است همچنان که اگر محکوم‌علیه از پرداخت جزای نقدی اظهار عجز یا امتناع کند در قبال آن بازداشت می‌شود و اجرای مجازات از طریق پرداخت جزای نقدی یا بازداشت محکوم‌علیه در قبال آن است. این سوال را باید پاسخ گفت که علت تعیین جزای نقدی و وصول آن از محکوم‌علیه چیست؟ مگر نه این است که جزای نقدی را تعیین و وصول می‌کنیم تا او را مجازات کنیم و از این طریق بروی فشار آوریم که دیگر مرتکب چنین خطا و چنین جرمی نشود و تنبیه و اصلاح گردد. استقرار جزای نقدی بر اموال محکوم‌علیه به دلیل دین محکوم‌علیه به دولت نیست و پس از صدور حکم، از محکوم‌علیه جزای نقدی را وصول می‌کنیم نه بدین جهت که با صدور حکم، پرداخت جزای نقدی بر اموال وی استقرار یافته و او مدیون دولت است، بلکه بدین علت است که می‌خواهیم وی را مجازات کنیم و قانونگذار یا قاضی در موارد خاص، موثرترین مجازات قابل اعمال در مورد محکوم‌علیه را پرداخت جزای نقدی (یعنی پرداخت مبلغی از اموال محکوم‌علیه در حق دولت) دانسته است که محکوم‌علیه باید یا جزای نقدی مقرر در حکم را پرداخت کند یا در قبال آن بازداشت بماند و چون هدف از آن، مجازات محکوم‌علیه است، تا زمان حیات محکوم‌علیه قابل اجرا است و در صورت عدم پرداخت در قبال آن بازداشت می‌شود، و با فوت وی دیگر چنین محکومی وجود ندارد که بخواهیم از طریق وصول جزای نقدی یا بازداشت وی نسبت به مجازات او اقدام کنیم.10
این نکته را نیز اضافه کنیم که از دیدگاه حقوق تطبیقی در قوانین جدید، در صورت فوت محکوم‌علیه، اغلب در جهت غیر قابل وصول بودن جزای نقدی گام برداشته‌اند. از جمله می‌توان در این خصوص به قانون جزای هلند و ایتالیا اشاره کرد.11 در خصوص ضبط و مصادره اموال به نظر می‌رسد که فوت محکوم‌علیه اثری بر آن نداشته باشد و همچنان حکم به ضبط و مصادره اموال قابل اجرا باشد. چرا که در این دو، اموال از جرم ناشی شده و مُعد برای وقوع جرم بوده و یا اینکه دارای منشاء نامشروع است و تنها ضبط یا مصادره اموال مستقلا متعلق حکم قرار می‌گیرد. به عنوان مثال «به استناد قانون مبارزه با مواد مخدر در موارد خاصی حکم به مصادره اموال و اعدام محکوم‌علیه صادر می‌شود» در اینجا مجازات مصادره اموال محکوم‌علیه با وجود فوت وی به مورد اجرا گذاشته می‌شود.زیرا مصادره اموال مجازاتی است که با توجه به منشاء نامشروع اموال و به منظور ارعاب دیگران وضع گردیده است، و همراهی آن با مجازات اعدام نشان می‌دهد که برای اصلاح و تنبیه مجرم مقرر نشده است و حیات و ممات محکوم‌علیه پس از صدور و قطعیت حکم اثری در این خصوص ندارد.
اشارات
1‌ـ‌ البته گاه حکومت بعضی مقررات کیفری وضع می‌کند که مبنای آن را نمی‌توان حفظ و حمایت از هنجارها و ارزش‌های پذیرفته شده جامعه دانست.
2‌ـ‌ ماده 8 قانون آیین دادرسی کیفری سابق (مصوب 1290 هجری شمسی) مقرر می‌داشت: تعقیب امور جزایی که از طرف مدعی العموم موافق قانون شروع شده موقوف نمی‌شود مگر در موارد ذیل:
اول – بواسطه فوت یا جنون متهم یا مقصر
دوم ‌ـ‌ ...
3‌ـ‌ اداره کل حقوقی قوه قضائیه در نظریه شماره 458/7 مورخ بیست و هفتم مرداد ماه یکهزار و سیصد و هفتاد و نه از این نظریه پیروی کرده است.
4‌ـ‌ نگاه کنید به ماده 260 قانون مجازات اسلامی؛ البته باید توجه کرد که دیه صرفاً مجازات نیست، بلکه جنبه جبران خسارت را نیز داراست. از همین رو به زیان دیده پرداخت می‌شود و گاه بیت‌المال مسئول پرداخت آن می‌شود.
5‌ـ‌ دکتر ناصر کاتوزیان، مسئولیت مدنی، جلد اول، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، ص 55.
6‌ـ‌ دکتر محمد آشوری، آیین دادرسی کیفری، جلد اول، سازمان سمت، چاپ اول، ص 55.
7‌ـ‌ دکتر محمد علی اردبیلی، حقوق جزای عمومی، جلد دوم، نشر میزان، چاپ سوم، تابستان 80، ص 173.
8‌ـ‌ دکتر محمد آخوندی، آئین دادرسی کیفری، جلد اول، سازمان چاپ و انتشارات، چاپ اول، زمستان 68 ، ص 231.
9‌ـ‌ دکتر حسین سمیعی، حقوق جزا، شرکت مطبوعات، چاپ چهارم، 1347، ص 257 به نقل از دکتر محمد علی اردبیلی، پیشین، ص 257.
10‌ـ‌ اداره کل حقوقی قوه قضائیه نیز در نظریه 458/7 مورخ 27/5/79 ، با فوت محکوم‌علیه، اجرای حکم مجازات جزای نقدی را منتفی دانسته است.
11‌ـ‌ دکتر محمد آشوری، پیشین، ص 178.
*دانشجوی دکتری حقوق دانشگاه شهید بهشتی و معاون دادستان عمومی و انقلاب تهران و سرپرست دادسرای ناحیه پنج تهران


comment نظرات ()
قضا زدایی و کوتاه کردن فرایند دادرسی
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ٦:٥٩ ‎ب.ظ روز ۱۳۸۸/٢/٦



 
با استعانت از الطاف حضرت احدیت و با توجه به رسالت عظیمی که قوه قضائیه مطابق قانون اساسی ایران به عهده دارد و با تأکیدات رهبر معظم انقلاب و ریاست محترم قوه قضائیه مبنی بر قضا زدایی و کوتاه کردن فرآیند دادرسی و با توجه به مطالعات به عمل آمده راجع به مقوله فوق و تجربیات مکتسبه، پیشنهادات خود را در دو فصل مجزا (بعد از مقدمه ای کوتاه برای هر فصل) تقدیم حضور می نمایم:

مقدمه 1- مقوله قضأزدایی به معنی نفی قاعده عام و رسمی بودن دادگستری به عنوان مرجع تظلمات نمی باشد بلکه به این معناست که اشخاص مکلف باشند قبل از مراجعه به دادگستری به مرجع دیگری که بسا در احقاق حق سریع تر - آسان تر - ارزان تر و نتیجتا عادلانه تر عمل نمایند، مراجعه کنند و سپس در صورت عدم توفیق آن مرجع (در فصل و ختم کامل آن موضوع) به حکم ضرورت و با عنایت به مرجع عام و رسمی بودن دادگستری به محاکم قضایی تظلم خواهی نمایند. دراین معنا قضأزدایی به معنای مطلق آن متصور نیست بلکه معنای نسبی آن مدنظر می باشد.

مثلا راجع به اختلافاتی که منشأ قراردادی دارد پیشنهاد می شود با توجه به بند 5 تبصره 32 قانون بودجه سال 80 که صدور و تمدید پروانه اشتغال مشاورین املاک و خودرو به عهده سازمان ثبت اسناد و املاک کشور قرار داده و سازمان مذکور نیز نظارت بر مشاورین فوق را به عهده خواهد داشت، در فرم های از پیش تهیه شده این گونه معاملات، بندی اضافه شده که در صورت بروز هر گونه اختلاف در تفسیر و اجرأ قرار داد، طرفین به داور یا داوران مراجعه فرمایند. تا هم بستر و زمینه اجرأ ماده 189 قانون برنامه توسعه سوم اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی فراهم شود و هم بار دادگستری از حیث پرونده های فراوان موضوع اختلاف املاک (اعم از مشارکت، بیع، اجاره، ) و خودرو، تقلیل یابد و در صورتی که علیرغم این شرط شخصی به دادگستری (ابتدا به ساکن) مراجعه کرد، قرار عدم استماع صادر گردد. (عقیده اتفاق آرأ قضات کمیسیون امور حقوقی و قضایی دادگستری استان تهران بر همین مبنا است). قضأزدایی در معنای دیگری نیز تبلور می یابد آنجایی که باید قوانین متناسب با دنیای امروزو وضعیت جامعه کنونی ما به تصویب برسد که دراین معنا بسیاری از شکایات و دعاوی که ذات و جوهره پیچیده قضایی ندارند یا اصولا دارای وصف اداری و غیره قضایی می باشند به مراجع مرتبط غیر قضایی محول گردد.

یکی از مواردی که در بعد تهیه لوایح قضایی باید تلاش شود تهیه لوایحی است که موجب کم شدن ورودی پرونده ها به محاکم گردد. به عنوان نمونه سالانه هزاران فقره پرونده حقوقی و کیفری راجع به تعدیل اجاره بها و تغییر نام، تغییر سن، کفالت و سرپرستی، تخلفات بهداشتی، راهنمایی و رانندگی، محیط زیست، کار و. . . وارد محاکم می شود، در حالی که اگر به دقت بررسی شود این گونه پرونده ها یا اصولا اداری است و دارای وصف قضایی نمی باشد و یا اینکه شبه قضایی و از پیچیدگی کمی برخوردار است که می توان با تهیه لوایح قضایی مناسب بررسی این گونه خواسته ها و یا جریمه این گونه تخلفات را به مراجع اداری مربوطه مثل اتحادیه صنف مربوطه به آن شغل (راجع به تعدیل اجاره بها) اداره ثبت احوال (راجع به تغییر نام) و سازمان بهداشت (راجع به جریمه تخلفات بهداشتی)و. . . محول نمائیم. لیکن پس از اتخاذ تصمیم نهاد غیر قضائی چنانچه شخصی اعتراضی داشته باشد راه مراجعه به دادگستری باز باشد تا وظیفه ای که قانون اساسی به قوه قضائیه محول کرده است اجرأ شود.

 منظور قانون اساسی در اصل 159 از بیان این که، دادگستری مرجع عام تظلمات است این نیست که رسیدگی به هر خواسته ای بدوا به محاکم قضایی ارجاع شود چه اینکه اگر چنین برداشتی از اصل یاد شده داشته باشیم که قبل از مراجعه به دادگستری ، اشخاص حق مراجعه به نهادهای اداری جهت رفع مشکل خود را نداشته باشند یا این که نمی توانند به داوری و حکمیت مراجعه نمایند، به جایی برسیم که دادگستری را مکلف کنیم، موقعی که شخصی به شهرداری جهت صدور پروانه مراجعه ننموده، در صورت طرح دعوی علیه شهرداری رسیدگی نماید، چه اینکه دادگستری مرجع عام تظلمات و شکایات می باشد! بدیهی است چنین برداشتی از اصل 159 قانون اساسی قابل قبول نمی باشد. و در همین جاست که باید از آرأ وحدت رویه ای که از هیأت عمومی محترم دیوانعالی کشور به ویژه در سال های اخیر با استنباط از ظاهر اصل 159 قانون اساسی صادر شده که هر جا اختلاف در صلاحیت بین محاکم دادگستری و کمیسیون ها مثل (کمیسیون تبصره 12 قانون بودجه سال 79) و یا محاکم دادگستری با نهادهای اداری مثل ثبت احوال و اسناد حادث می شد بلافاصله صلاحیت محاکم را اصل می دانسته و روز بروز بار دادگستری را اضافه و اغراض قانون گذار را در رسیدگی تخصصی و فوری، زائل نموده است، انتقاد نمود.

 فصل اول - قضأ زدایی

بخش اول - توسعه نهاد داوری - یکی از بهترین روش حل و فصل اختلافات در طول تاریخ و در تمام ادیان و مذاهب داوری می باشد این روش امروزه بیش از هر زمان دیگر مورد استقبال جهانی قرار گرفته است. تا حدی که به ندرت می توان قراردادی راجع به تجارت و معاملات بازرگانی (داخلی و بین المللی) یافت که در آن حل و فصل اختلافات از طریق داوری پیش بینی نشده باشد، مزایای داوری به صورت اجمال به این شرح است:

1- سرعت در حل و فصل اختلافات 2- سهولت و آسانی برای طرفین به لحاظ عدم تبعیت از تشریفات پیچیده دادرسی 3- ارزان بودن آن به لحاظ اینکه امروزه هزینه های دادرسی اعم از ابطال تمبر دادخواست بدوی و تجدیدنظر خواهی و فرجام و حق الوکاله وکیل و غیره بسیار گران و غیر قابل تحمل برای اغلب مردم می باشد 4- توسعه داوری موجب گردش سرمایه می شود چه اینکه به علت طولانی بودن دادرسی شکل قضایی پروژه های زیادی که موضوع اختلاف است معطل مانده و موجب رکود سرمایه می شود 5- داوری موجب حفظ اسرار طرفین می شود چه این که معمولا تجار و بازرگانان تمایلی ندارد مسائل درونی خود را بر ملا کنند و این ایده با داوری حفظ می شود 6- حل اختلافات از طریق داوری موجب اعتماد و اطمینان بیشتری است چه اینکه داور منتخب طرفین است در حالیکه دادرس غیر انتخابی است. . .

انواع داوری: الف - داوری اجباری دولتی - این نوع داوری معمولا درخصوص اختلافات سازمان های دولتی بایکدیگر در قانون پیش بینی می شود که مورد بحث ما بیشتر راجع به داوری است که منجر به قضأزدایی می گردد در این جا می توانیم از تبصره 12 قانون بودجه سالهای 79 و 80 ذکر نمائیم.

 تبصره 12 قانون بودجه سال 1380 مقرر داشته:  «الف - اجازه داده می شود به منظور فراهم آوردن موجبات تسریع در رفع اختلافات مربوط به ساختمان ها، تأسیسات و اراضی وزارتخانه ها، مؤسسات دولتی، شرکت های دولتی و شرکت هایی که شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام است، مؤسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی، نیروهای نظامی و انتظامی که در گذشته بر اساس نیازها و ضرورت های مختص اوائل انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی، بدون اخذ محور قانونی و موافقت متصرف پیشین یا با اجازه متصرف پیشین تصرف گردیده و در حال حاضر مورد نیاز متصرفان پیشین می باشد کمیسیونی با مسؤولیت سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور و با حضور نمایندگان تام الاختیار وزرای مسکن و شهرسازی، امور اقتصادی و دارایی و نماینده تام الاختیار وزرأ یا بالاترین مقام اجرایی دستگاه هایی مستقل طرف اختلاف تشکیل گردد. اجرای حکم بند (الف) این تبصره در مورد ساختمان هایی که مورد تصرف نهادها و یا نیروهای مسلح زیر نظر مقام معظم رهبری است با رعایت نظر موافق آن مقام خواهد بود.

ب) آرای صادره کمیسیون فوق الذکر برای دستگاه های اجرایی ذیربط لازم الاجرا است. در صورت عدم اجرای آرای مذکور در مهلت تعیین شده به هر دلیلی توسط دستگاه هایی اجرایی ذیربط، سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور مکلف است معادل ارزش قیمت روز مایملک مورد تصرف را بنا به پیشنهاد کمیسیون مذکور بر حسب مورد، بدون الزام به محدودیت های جابجائی در بودجه جاری و عمرانی، از بودجه سال 1380 دستگاه مذکور کسر و به بودجه دستگاه اجرایی ذینفع اضافه نماید...

به صراحت بند (الف) تبصره اشعاری اولا کمیسیون به منظور تسریع در حل اختلافات راجع به املاک و اراضی مورد اختلاف نهادهای دولتی و عمومی تشکیل گردید ثانیا - تصمیم کمیسیون قطعی و لازم الاتباع برای سازمان ذیربط می باشد ثالثا- ضمانت اجرایی قوی برای آن پیش بینی شده رابعا - اجازه اعطایی صرفا برای تشکیل کمیسیون حل اختلاف می باشد نه مراجعه سازمان های ذیربط، بنابراین پس از تشکیل کمیسیون موصوف مراجعه سازمان های ذیربط الزامی است. خامسا - در صورتی که مراجعه سازمان ها را اختیاری فرض کنیم نقض غرض قانون گذار می گردد و منظور مقنن حل و فصل سریع اختلافات درون سازمانی دولت بوده حاصل نمی شود و نتیجتا طولانی بودن اختلافات موجب فشل شدن سازمان دولتی و کارآمد نبودن آن سازمان می گردد با این اوصاف متأسفانه رویه قضایی که در این خصوص تثبیت گردیده بر خلاف تمام مقصود و منظور مقنن بوده و در نهایت موجب تراکم امور قضایی و افزایش ورودی پرونده ها در دادگستری گردیده که به یکی از آرأ وحدت رویه قابل نقد هیئت عمومی محترم دیوانعالی کشور اشاره می شود:

رأی شماره 516-20/10/1367 اصل 159 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران دادگستری را مرجع رسمی تظلمات و شکایات قرار داده و در اصل 137 قانون اساسی هم تصریح شده که هریک از وزیران مسئول وظایف خاص خود در برابر مجلس و در اموری که به تصویب هیئت وزیران برسد مسئول اعمال دیگران نیز می باشد بنابراین تصویب نامه شماره 104-16/ت/235 -8/5/1366 هیئت وزیران که برای ارشاد دستگاه های اجرایی و به منظور توافق آنها در رفع اختلافات حاصله تصویب شده مانع رسیدگی دادگستری به دعاوی و اختلافات بین دستگاه های اجرایی که به اعتبار آن مسئولیت قانونی آنها اقامه می شود نخواهد بود و نیز به رأی وحدت رویه شماره 30/9/78 646 هیأت عمومی دیوان عالی کشور با همین استنباط صادر گردیده ملاحظه شود. » نمونه دیگری از داوری اجباری که می توان ذکر کرد، ماده 17 قانون بورس اوراق بهادار می باشد.

الف 2- شوراهای حل اختلاف - (موضوع ماده 189 قانون برنامه توسعه سوم اقتصادی و اجتماعی مصوب 1379) در ماده 189 قانون مذکور مقرر گردیده «به منظور کاهش مراجعات مردم به محاکم قضائی و در راستای توسعه مشارکت های مردمی، رفع اختلافات محلی و نیز حل و فصل اموری که ماهیت قضایی ندارد و یا ماهیت قضایی آن از پیچیدگی کمتری برخوردار است به «شوراهای حل اختلاف» واگذار می گردد. حدود وظایف و اختیارات این شوراها، ترکیب و نحوه انتخاب اعضأ آن بر اساس آئین نامه ای خواهد بود که به پیشنهاد وزیر دادگستری و تصویب هیأت وزیران و تأیید رئیس قوه قضائیه می رسد.»

سابقه شورای داوری به قانون تشکیل شورای داوری مصوب 1345 بر می گردد لیکن به نظر می رسد در تدوین آئین نامه علاوه بر اینکه قانون تشکیل شورای داوری سابق و آئین نامه آن باید مورد لحاظ قرار گیرد با توجه به تحول به عمل آمده پس از انقلاب اسلامی و تشکیل شوراهای اسلامی روستا و بخش و شهر به نظر می رسد می توان از اعضأ شورای اسلامی با قید و شرطهایی در آئین نامه استفاده کرد چه اینکه اعضای شورای اسلامی منتخب مستقیم مردم هستند مضافا اینکه انتخاب اعضأ برای شورای حل اختلاف داوری پرهزینه و زمان بر می باشد.

لیکن برای موفقیت شورای فوق نکاتی ضروری به نظر می رسد که از جمله می توان گفت: 1- قبل از تنفیذ رأی توسط قاضی مشاور رأی داوری به طرفین ابلاغ شود چنانچه اظهاری دارند اعلام نمایند تا مورد لحاظ قاضی مشاور قرار گیرد.  2- اعضای شورای داوری مکلف شوند حسب مورد از معمرین و معتمدین مشهور به دیانت و تقوی و خبرگان محلی و یا اتحادیه صنف مربوطه راجع به موضوع مطروحه مشورت نمایند. 3- در هر مورد قبل از اینکه داوران رأی خود را اعلام نمایند اختلاف را با صلح و سازش ختم نمایند و چنانچه نیازی به تجدید جلسه باشد برای یک بار جلسه را تجدید نمایند. ب - داوری اختیاری - گاهی طرفین قراردادی قبل از وقوع اختلاف و یا پس از آن، اختلاف حادث را با رضایت خود به داوری ارجاع می نمایند که این نوع از داوری یا در مورد اشخاص حقیقی است یا حقوقی.

مهم ترین بحث در داوری اختیاری بستر سازی نهاد داوری است که می توان با تدابیر خاصی این بستر را ایجاد کرد در بند 5 تبصره 32 قانون بودجه سال 1380 مقرر گردیده «سازمان ثبت اسناد و املاک کشور موظف است تقاضای اشتغال به شغل مشاور املاک و خودرو را بررسی و نسبت به تطبیق وضع آنان که تا تاریخ تصویب این تبصره به شغل مذکور اشتغال دارند طبق مقررات اقدام و در قبال صدور یا تمدید پروانه اشتغال با توجه به شرایط و وضعیت محل از دویست هزار «000 200ریال» تا یک میلیون «1000000 ریال» وصول و به حساب خزانه داری کل واریز نمایند.

همان طوری که ملاحظه گردید صدور یا تمدید پروانه اشتغال مشاورین املاک و خودرو به عهده سازمان ثبت اسناد و املاک می باشد با توجه به این که دادن مجوز اشتغال مستلزم نوعی نظارت بر آن صنف مربوطه می باشد و این که دادن فرم ها و نمونه های از پیش تعیین شده برای بیع و مشارکت و اجاره و غیر و جهت انجام معاملات یکی از طرق نظارت تلقی می شود، به نظر می رسد، جهت بسترسازی داوری بندی در قراردادهای نمونه اضافه شود که در صورت وقوع اختلاف در اجرأ قرارداد طرفین به داوری مراجعه نمایند. حاصل این پیشنهاد در سطح وسیع کشور، باعث می شود سالانه صدها هزار فقره پرونده راجع به اختلافات املاک و خودرو اعم از بیع و اجاره و مشارکت ابتدائا به داوری ارجاع شود و در صورت صدور رأی داور و اعتراض، طرفین به دادگستری مراجعه نمایند. بر اساس آمار مأخوذه بیش از نود در صد داوری ها به موجب حل و فصل اختلافات حل گردید و کمتر از ده درصد به دادگستری مراجعه شده.

سئوالی که در این خصوص مورد ابتلأ قضات می باشد این است:  چنانچه طرفین در قراردادی مقرر نمایند که در صورت حدوث اختلاف طرفین به داوری مراجعه نمایند آیا امکان رسیدگی در محاکم دادگستری بدون مراجعه به داور موجود می باشد یا خیر؟

به نظر می رسد با توجه به اینکه قرارداد داوری در حدود ماده 10 قانون مدنی بین طرفین لازم الاتباع می باشد و قبل از فسخ یا اقاله قرارداد، مراجعه یکی از طرفین به محاکم دادگستری به معنی نادیده گرفتن یک جزء از قرارداد محسوب می شود، امکان رسیدگی محاکم بدون مراجعه به داور مراجعه به داور موجود نباشد. و مضافا اینکه مواد 455 و 463 قانون آئین دادرسی مدنی مشعر به همین معنا می باشد و دعوی غیر قابل استماع باشد. «قضات محترم کمیسیون حقوقی و قضایی دادگستری استان تهران به اتفاق آرأ نیز همین عقیده را تصدیق نمودند.»  راجع به اشخاص حقوقی (شرکت ها) می توان در موقع تنظیم اساسنامه شرکت ها و یا با توصیه اداره ثبت شرکت ها یکی از مواد اساسنامه را، به موضوع ارجاع اختلافات حادث فیما بین شرکأ شرکت به داوری اختصاص داد. راجع به حل و فصل اختلافات بازرگانی اعم از داخلی و خارجی، در قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران مصوب 14/11/1380 مجلس شورای اسلامی نهاد داوری پیش بینی گردیده که ماده 1 قانون مرقوم مقرر داشته:  «در اجرای بند ح ماده (2) قانون اصلاح موادی از قانون اتاق بازرگانی و صنایع و معادن جمهوری اسلامی ایران مصوب 15/9/،137 مرکز داوری اتاق ایران که در این قانون «مرکز» نامیده می شود، مطابق مقررات این اساسنامه به صورت وابسته به اتاق یاد شده تشکیل می گردد»

در ماده 10 قانون مقرر داشته - مقررات عمومی آئین رسیدگی داوری «مرکز» به شرح زیر خواهد بود: الف - در اختلافات تجاری بین المللی وفق قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 26/6/1376.  ب - در اختلافات تجاری داخلی برابر مقررات قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 21/1/1379 (در بخش داوری). بنابراین با استفاده از مقررات قانون مذکور می توان به اختلافات داخلی و خارجی کلیه اشخاصی که مطابق مواد 1 و 2 و3 قانون تجارت تاجر محسوب می شوند بصورت داوری حل و فصل کرد.

بخش دوم - تهیه لوایح قضایی در جهت قضأ زادیی: همان طوری که در مقدمه توضیح داده شد یکی از جایگاه های مبحث قضأزدایی تهیه لوایح قضایی می باشد که به دو بخش جزایی و مدنی تقسیم می شود:  الف - بخش جزایی - در بخش جزایی می توان بسیاری از مسائل جزایی را با تهیه لوایح قضایی به جایگاه اصلی خود محول و دادگستری را معاف از رسیدگی ابتدایی نمود، مواردی که زمینه های فراوانی در بحث قضأزدایی موجود است می توان ازقبیل : تخلفات بهداشتی - قانون راهنمایی و رانندگی - محیط زیست - کوپن فروشی را نام برد که در اینگونه مسائل ابتدا تخلفات در سازمان های ذیربط رسیدگی شود در صورتی که اعتراض باشد به محاکم مراجعه گردد.  یکی از نمونه های جالب قانون گذار بند (و) تبصره 7 قانون بودجه در سال 1380 در باب قضأزدایی کیفری این است: «به منظور جلوگیری از حضور نیروی کار غیر مجاز خارجی در بازار کار کشور، وزارت کار و امور اجتماعی مکلف است کارفرمایانی که اتباع خارجی فاقد پروانه کار را به استخدام در می آوردند بابت هرروز اشتغال غیر مجاز هر کارگر خارجی معادل ده برابر حداقل دستمزد روزانه جریمه نماید در صورت تکرار تخلف این جریمه دو برابر خواهد شد. . . کار فرمایان در صورت اعتراض می توانند در محاکم صالحه طرح دعوی نمایند. . . »

ب - بخش مدنی- تهیه لوایح قضایی در بخش مدنی از حیث قضأزدایی با توجه به طبع دعاوی مدنی بیشتر حائز اهمیت است سالانه صدها هزار دادخواست بخواسته افزایش و تعدیل اجاره بها تغییر سن - تغییر نام - صدور گواهی حصرووراثت و اثبات کفالت و سرپرستی و دهها نوع از این سنخ پرونده در محاکم دادگستری مطرح می شود که اگر کمی در آنها تأمل شود بررسی و رسیدگی به این خواسته ها اصولا یا از ترافعی بودن خارج است و یا اینکه قضایی نیست و نیازی به تشکیل دادگاه و اتلاف وقت محاکم نمی باشد و به نظر می رسد در شأن محاکم قضایی نیست که اینگونه خواسته ها در آنجا مطرح شود در این خصوص می توان با اصلاح مقررات مربوطه، فرضا حسب مورد رسیدگی به خواسته تعدیل و افزایش اجاره بهای اماکن کسبی را به اتحادیه صنوف مربوطه و صدور گواهی حصروراثت را به دفترخانه های اسناد رسمی که اقدامات اولیه پایه ای راجع به گواهی حصروراثت را انجام می دهند (مگر اینکه دعوی نسب یا زوجیت یا اختلاف در اصل نکاح و طلاق باشد) و تغییر نام به صورت مطلق را به اداره ثبت احوال محول نمود و چنانچه پس از اتخاذ تصمیم مراجع یاد شده، اعتراضی داشته باشند راه دادگستری به روی مردم باز باشد.

تذکر - در وضعیت فعلی جهت رسیدن به نتیجه بند الف و ب می توان تا حدودی که مخالف قوانین نباشد از طریق تصویب آئین نامه اجرایی مناسب موضوع ماده 189 قانون برنامه توسعه اقتصادی و اجتماعی اقدام نمود.

فصل دوم - کوتاه کردن فرایند دادرسی:

 مقدمه 2: اهمیت موضوع کوتاه کرن فرآیند دادرسی همین مقدار کافی است که مقام معظم رهبری در فراز هشتم متن حکم انتصاب حضرت آیت اله هاشمی شاهرودی به عنوان رئیس قوه قضائیه مورخ 23/5/،1378 صریحا اعلام فرمودند: «کوتاه کردن فرآیند دادرسی، . . . روز آمد کردن پرونده های در حال رسیدگی و استفاده از فن آوری نو برای آن، از جمله اولویت های نخستین است».  بنابراین همان طوری که مقام معظم رهبری تصریح نمودند یکی از اولویت های نخستین در قوهقضائیه کوتاه کردن فرآیند دادرسی است. عملی کردن این مهم علاوه بر اینکه به گسترش کمی محاکم دادگستری وابسته است بلکه ارتقأ کیفی محاکم نیز ضروری می باشد. چه اینکه قضاوت علاوه بر اینکه علم است بلکه فن و هنر نیز می باشد و فقط عالم هنرمند می تواند هنر خود را در ارائه قضاوتی عادلانه و دقیق و سریع ارائه دهد و این جاست که تدبیر در کار قضأ گره گشا است و سیاهی لشکر در قوهقضائیه نه تنها به هیچ کاری نمی آید، بلکه موجب تراکم پرونده ها و شیوع جرائم و یأس و نوامیدی مردم می شود.

کافی است شخصی حتی یک بار در طول عمرش به محکمه ای مراجعه کند و خدای نخواسته با قاضی ناتوانی مواجه شود، همین برخورد، شاید در طول عمر آن شخص و حتی نسلهای بعدی وی اثر سوئی بجا گذارد. شاید بی جا نباشد این نکته را در مقدمه متذکر شویم که خیلی از مواقع بخشنامه تذکرآمیز ریاست محترم قوهقضائیه در مورد موضوعات جاری محاکم چه بسا از بسیاری از اطاله دادرسی جلوگیری نماید و در دوره ای که فعلا بسر می بریم عملا چند مورد به نظر می رسد نیاز به تذکر از طریق بخشنامه دارد، که در همین نوشتار در بخش مربوطه متذکر می گردد. مع الوصف بعد از ذکر مقدمه فوق به اصل بحث که به دو بخش تقسیم می گردد می پردازیم:

 بخش اول احیأ قوانین متروک (دادرسی بدون تشریفات): همان طوری که شورای محترم نگهبان متذکر شدند تا زمانی که قانونی خلاف شرع اعلام نشود به قوت خود باقی و قابل اجرأ می باشد. یکی از روشهایی که برای کوتاه کردن فرآیند دادرسی پیشنهاد می شود احیأ قوانین متروک سابق می باشد:

الف - لایحه قانونی نحوه مطالبه دیون مصوب .1339

ماده واحده - در مواردی که دین مستند به سند عادی است بستانکار می تواند پرداخت آن را به وسیله اظهارنامه از مدیون بخواهد چنانچه مدیون در صورت تسلیم به ادعأ داین ظرف مدت ده روز پس از ابلاغ واقعی اظهارنامه به شخص او دین خود را به داین نپردازد و یا در صندوق دادگستری و یا ثبت محل تودیع ننماید و یا آنکه در مقابل اظهارنامه ظرف ده روز دین خود را انکار ننماید و یا ظرف ده روز جوابی ندهد به تقاضای بستانکار حکم الزام او به تأدیه دین از طرف دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اساس دعوی را دارد صادر خواهد شد و حکم مزبور در صورت عدم اعتراض مدیون قابل اجرأ می باشد. در صورتی که مدیون نسبت به حکم دادگاه معترض باشد می تواند ظرف ده روز پس از ابلاغ واقعی آن دادخواست اعتراض به دادگاه صادر کننده حکم تسلیم نماید در این صورت طبق مقررات قانونی با اعتراض او رسیدگی خواهد شد و حکمی که پس از رسیدگی با اعتراض صادر می شود در حدود مقررات قابل پژوهش و فرجام خواهد بود.

چنانچه مدیون پس از ابلاغ اظهارنامه ادعای طرف را انکار نماید داین می تواند طبق مقررات قانونی دادخواست به دادگاه صالح تقدیم نماید. در این صورت چنانچه پس از رسیدگی ثابت شود مدیون عالما عامدا و به منظور فرار از انجام تعهد دین خود را انکار نموده و یا مبادرت به تقدیم دادخواست اعتراض کرده است دادگاه ضمن حکم راجع به اصل دعوی او را به پرداخت جریمه معادل ده درصد خواسته محکوم می نماید و جریمه مذکور پس از قطعیت حکم وصول خواهد شد. وزارت دادگستری مأمور اجرای این لایحه قانونی است. نکاتی که از قانون فوق قابل ذکر است این است که اولا مستند ادعای دادخواست از طریق لایحه مرقوم، صرف اسناد عادی کافی است ثانیا -ابلاغ واقعی مورد نظر می باشد که در این قانون ضروری تشخص داده شد ثالثا - جریمه می باشد که در صورت اثبات خلاف ادعای مدیون باید بپردازد که این جریمه مطابق شرع نیز می باشد چه اینکه هر مدیونی اگر با درخواست طلبکار دین خود را نپردازد قابل تعزیر است (که شورای نگهبان سابقا چنین نظریه را اعلام نمود).
 

ب - قانون اصلاح بعضی از مواد قانون آئین دادرسی مدنی و الحاق موادی با آن مصوب آبان ماه .1347

اجرأ این قانون راجع به دعاوی که موضوع آن مطالبه وجه نقد می باشد و دعوی مستند به اسناد عادی است به نوبه خود می تواند از فرآیند دادرسی بکاهد. ماده 6 «در دعاوی که موضوع آن مطالبه وجه نقد و دعوی مستند به اسناد عادی است دادگاه می تواند بنابه تقاضای خواهان بدون اخطار بخوانده و در جلسه اداری فوق العاده با ملاحظه اصول اسناد خواهان، رسیدگی و با اخذ تأمین کافی برای جبران خسارت احتمالی خوانده اقدام به صدور حکم غیابی نماید.این قبیل احکام از حیث آثار تابع مقررات مواد 173 و 174 و 175 قانون آئین دادرسی مدنی می باشد (مواد 305 الی 308 قانون آئین دادرسی مدنی جایگزین مواد فوق گردید)

 ماده 7 - در دعاوی مربوط به اسنادی که مشمول ماده 292 قانون تجارت است تأمین مذکور در ماده 6 این قانون اخذ نخواهد شد. با اعمال مقررات مواد یاد شده و دیگر مواد قانون مورد بحث اکثریت پرونده های حقوقی مطالبه وجه نقد در کمترین زمان منجر به صدور حکم می شود. نکته ای که شاید ذکرش ضروری باشد این است که رسیدگی در وقت اداری بدون دعوت خوانده آیا در دادرسی فعلی وجاهت دارد یا خیر؟

باید در جواب گفت قطع نظر از اینکه خلاف شرع بودن این قانون اعلام نشد بلکه مصوبات پس از انقلاب مؤید شرعی بودن این قانون می باشد چه اینکه مشابه این نوع رسیدگی در قانون روابط مؤجر و مستأجر مصوب سال 1376 که به تأیید شورای نگهبان نیز رسیده، در سراسر محاکم قضائی کشور قابل عمل می باشد. در مواد 2 و3 قانون اشعاری با درخواست مؤجر مبنی بر تخلیه عین مستأجره مرجع قضایی «دادگاه یا رئیس یا معاون حوزه قضایی» پس از انقضای مدت قرارداد اجاره بدون اینکه خوانده را دعوت کند مکلف است دستور تخلیه را صادر و ظرف یک هفته دستور اجرأ دهد. در حالی که در قانون مورد بحث اولا خواهان تأمین مناسب جهت جبران خسارت احتمالی خوانده می سپارد. ثانیا - دادگاه با ملاحظه اصول اسناد مبادرت به صدور حکم غیابی می نماید که این حکم بر خلاف دستور قابل واخواهی در همان دادگاه صادر کننده می باشد.

ج - قانون حمایت خانواده مصوب 1346 - با توجه به اهمیت مسائل خانواده و ضرورت اتخاذ تصمیم فوری راجع به دعاوی خانوادگی قانونگذار مقررات مناسبی در جهت تسریع در رسیدگی مقرر داشته از جمله این مقررات ماده 18 قانون موصوف می باشد. ماده 18 - «زوجین یا هر یک از آنها می توانند از دادگاه تقاضا کنند قبل از ورود در ماهیت دعوی مسئله حضانت اطفال یا وضع فعلی یا هزینه نگهداری آنان را مورد رسیدگی فوری قرار دهد و قراری در این باره صادر کند. » هرگاه چنین تقاضائی به دادگاه برسد دادگاه مکلف است به این موضوع رسیدگی کند قرار موقت دادگاه نسبت به حضانت یا هزینه اطفال قطعی است و فورا به مورد اجرأ گذاشته می شود. » همان طوری که در متن قانون مشخص گردیده چون مسئله حضانت اطفال یا وضع هزینه نگهداری آنان امر فوری می باشد دادگاه مکلف شده قبل از صدور حکم قرار موقت صادر نماید که چه بسا با صدور قرار مشکل مرتفع و پرونده با سازش حل شود و با این شیوه از سرگردانی و بلاتکلیفی خانواده ها به ویژه اطفال نیز پیشگیری می شود. اقتباس از این شیوه رسیدگی برای دعاوی مربوط به دیه را که یک سال و دو سال و سه سال مهلت به جانی داده می شود و مصدوم بدون پناه رها می شود» پیشنهاد می شود.

بخش دوم - کنترل دادخواست ها از زمان تقدیم آن و اقدامات قانونی مقتضی تا اولین جلسه دادرسی (به ترتیب اولویت):

 الف - رفع نقص از دادخواست توسط مدیر دفتر دادگاه و بازبینی توسط رئیس شعبه دادگاه: ماده 54 قانون آئین دادرسی مدنی مقرر داشته در موارد یاد شده در ماده قبل، مدیر دفتر دادگاه ظرف دو روز نقایص دادخواست را به طور کتبی و مفصل به خواهان اطلاع داده و از تاریخ ابلاغ به مدت ده روز به او مهلت می دهد تا نقایص را رفع نماید. چنانچه در مهلت مقرر اقدام به رفع نقض ننماید، دادخواست به موجب قراری که مدیر دفتر و در غیبت مشارالیه، جانشین او صادر می کند، رد می گردد. این قرار به خواهان ابلاغ می شود و نامبرده می تواند ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ به همان دادگاه شکایت نماید رأی دادگاه در این خصوص قطعی است. »

اعمال صحیح و دقیق این ماده توسط مدیر دفتر دادگاه و نظارت آن توسط رئیس شعبه یکی از مؤثرترین طرق کوتاه کردن فرآیند دادرسی است در بسیاری از مواقع بدون رفع نقایص موجود در دادخواست دادگاه دستور تعیین وقت رسیدگی را می دهد که پس از حلول جلسه دادرسی قاضی دادگاه متوجه نقایص دادخواست می شود که پس از این همه مدت مجددا باید به دفتر دادگاه عودت تا کاری که فرضا چند ماه پیش باید انجام می شد اقدام شود. البته تکلیف مدیر دفتر نافی وظیفه نظارتی رئیس شعبه دادگاه نمی باشد چه اینکه ماده 64 قانون آئین دادرسی مدنی مقرر داشته «مدیر دفتر دادگاه باید پس از تکمیل پرونده، آن را فورا در اختیار دادگاه قرار دهد. دادگاه پرونده را ملاحظه و در صورتی که کامل باشد پرونده را با صدور دستور تعیین وقت به دفتر اعاده می نماید تا وقت دادرسی (ساعت و روز و ماه و سال )را تعیین و دستور ابلاغ دادخواست را صادر نماید. . . »

ب - احراز صلاحیت دادگاه - دادگاه مکلف است پس از تکمیل دادخواست و قبل از دستور تعیین جلسه دادرسی با مطالعه دقیق دادخواست صلاحیت رسیدگی دادگاه را احراز نماید و در صورتی که صلاحیت رسیدگی نداشته باشد از تعیین وقت و دعوت طرفین اجتناب نماید. در بسیاری از موارد مشاهده شده است که دادگاهها پس از ماهها و حتی سالها پس از رسیدگی متوجه عدم صلاحیت خود شدند و پرونده با صدور قرار عدم صلاحیت به مرجع صالح ارسال نمودند در حالیکه اگر در همان ابتدا کمی اعمال دقت می شد پرونده به مرجع صالح ارسال می شد. که بی توجهی این مسئله موجب اطاله دادرسی می شود.

اما دو نکته در همین مبحث قابل ذکر است:  نکته اول - در بسیاری از مواقع قرارهای عدم صلاحیت ذاتی صادر می شود که اصولا به نظر می رسد بر خلاف قانون باشد. در همین سال های اخیر بعضی از دادگاه ها دعاوی تقسیم ماترک که مشتمل بر مال غیر منقول باشد، دادگاه را صالح به رسیدگی ندانسته و در اجرای قانون افراز املاک مشاع پرونده را به واحد ثبتی ارسال می نمایند که در اکثریت قریب به اتفاق موارد با غیر قابل افراز بودن ملک، گواهی عدم افراز صادر می شود و مجددا خواهان باید با طرح دعوی جدید به دادگستری مراجعه نماید. به نظر می رسد دعوی تقسیم ماترک در صلاحیت ذاتی محاکم دادگستری باشد چه ماترک غیر منقول باشد و چه منقول چرا اینکه در تقسیم ماترک قواعدی باید رعایت شود (از جمله آن خروج حقوق و دیون مربوط به متوفی و مورد وصیت در حالیکه انجام این امور در واحد ثبتی غیر ممکن و از صلاحیت ذاتی آنها خارج است). پس این نوع قرار عدم صلاحیت هاغیرقانونی و موجب اطاله دادرسی می شود.

نکته دوم - مطابق رأی وحدت رویه

 شماره سال 91369 هیأت عمومی دیوانعالی کشور (که موضوع دعاوی مطروحه در آن راجع به مطالبه وجه سفته بود) مقرر داشته دعاوی مربوط به اموال منقول که از عقود و قراردادها ناشی شود در صلاحیت سه دادگاه می باشد (دادگاه محل وقوع عقد - محل اجرأ - محل اقامت خوانده) لیکن متأسفانه صدها پرونده مشاهده شده که پس از اینکه خواهان در محل اقامت خود (که محل وقوع تعهد و یا اجرأ بوده) اقامه دعوی نموده دادگاه صالح به استناد اینکه دادگاه محل اقامت خوانده، صالح می باشد پرونده را با صدور قرار عدم صلاحیت به دادگاه محل اقامت خوانده ارسال نموده است.  به نظر می رسد در این خصوص بهتر است ریاست محترم قوه قضائیه در جهت جلوگیری از اطاله دادرسی بخشنامه ای صادر نمایند تا رویه واحدی تشکیل شود. چون پس از صدور رأی وحدت رویه سابق الذکر قانونا امکان صدور مجدد رأی وحدت رویه راجع به همان موضوع مختلف فیه، غیر قانونی باشد.

 ج - احراز قابلیت استماع دعوی (قبل از دستور تعیین وقت دادرسی):

یکی از روشهای کوتاه کردن فرآیند دادرسی و جلوگیری از اطاله دادرسی این است که چنانچه دعوی مطروحه مطابق قانون قابلیت استماع نداشته باشد قبل از دستور تعیین وقت رسیدگی قرار عدم استماع (رد) صادر شود. نه آنکه پس از تعیین وقت رسیدگی و دعوت از طرفین و حضور آنها در دادگاه به لحاظ غیر قابل استماع بودن، دعوی رد شود (مثل دعوی تغییر سن کمتر از 5 سال) اثر مثبت آن این است که در همان ابتدا راجع به ادعای خواهان تعیین تکلیف می شود و مشارالیه، یا تسلیم رأی دادگاه می شود و جهت طرح دعوی صحیح اقدام می کند و یا اینکه از رأی تجدیدنظر خواهی می کند که در هر حال سریعتر به مقصود خود می رسد.

اشکالی که ممکن است به این عقیده وارد شود این است که، این اقدام موجب تضییع حق خواهان می گردد چه اینکه ممکن است خواهان در جلسه اول دادرسی خواسته را تغییر دهد تا دعوی قابلیت استماع پیدا نماید. در جواب اشکال مطروحه باید گفت:  اولا ماده 2 قانون آئین دادرسی مدنی مقرر داشته «هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر این که شخص یا اشخاص ذی نفع ویا وکیل یا قائم مقام یا نمایده قانونی آنان رسیدگی به دعوا را «برابر قانون »درخواست نموده باشد» بنابراین دعوایی که مطابق قانون قابل استماع نباشد باید رد شود.  ثانیا -ایراد تضییع حق خواهان موقعی وارد است که حقی ایجاد شده باشد، در حالیکه در مانحن فیه اصولا حقی ایجاد نگردیده و مضافا اینکه سبب آن نیز به وجود نیامده، چه اینکه سبب حق موقعی است که طرح دعوی قانونی باشد و نیز در اولین جلسه دادرسی باشد.  ثالثا- تعیین وقت دادرسی برای دعوی غیر قابل استماع، نوعی تنفیذ و پذیرش دعوی از حیث قابلیت استماع است بنابراین چنانچه پس از تشکیل جلسه دادرسی و دعوت طرفین قرار رد صادر شود، نوعی تعارض تصمیم استنباط می شود، که از یک طرف دادگاه برای رسیدگی به دعوی دستور تعیین وقت داده و از طرف دیگر آن را غیر قابل استماع اعلام نموده.

د) تحقیقاتی که هم زمان با تعیین وقت دادرسی (حسب مورد) امکان پذیر است:

1- استعلام ثبتی از وضعیت مالکیت املاک موضوع دعوی.

2- استعلام از وضعیت مالکیت اتومبیل موضوع دعوی.

3- مطالبه پرونده استنادی کیفری یا مدنی و پرونده های مربوط به اجرأ ثبت وشرکت های ثبتی.

4- تذکر به همراه آوردن شهود به خواهان (در صورت استناد خواهان)

5- ابلاغ وقت دادرسی به صورت حضوری به خواهان.

 هـ- اتخاذ تصمیمات فوری مورد تقاضا: از قبیل:

1- دستور موقت (دادرسی فوری).

2- تأمین خواسته.

3- توقیف عملیات اجرایی.

4- مهر و موم و تحریر ترکه. . .

انجام فوری و به موقع تصمیمات مورد تقاضا در بسیاری از موارد موجب سازش طرفین و مختومه شدن پرونده می گردد. ولی در عمل بعضی از شعب انجام این امور فوری را به موقع انجام نداده که موجب اطاله دادرسی می گردد.  

و- نظارت مدیردفتر دادگاه در صحت ابلاغ و اخطاریه های برگشتی (قبل از پیوست آن به پرونده): یکی از وظایف حساس مدیر دفتر دادگاه این است که وقتی اوراق قضایی از واحد ابلاغ اعاده شد، کنترل نماید آیا ابلاغ صحیحا انجام شده یا خیر؟ در صورت اشتباه فرضا با وجود داشتن سابقه ابلاغ، اخطار بلا اقدام برگشت داده شده باشد؛ ذکر سابقه ابلاغ مجددا ابلاغ را (قبل از حلول جلسه) بخواهد (مستنبط از قسمت آخر ماده 64 قانون آئین دادرسی مدنی)

ز- سعی در صلح وسازش (تنظیم گزارش اصلاحی): باتوجه به تاثیرات بسیار مثبت و فراوان صلح و سازش بین طرفین دعوی و با عنایت به اعتماد مردم به قاضی دادگاه و وجود زمینه های مذهبی و اخلاقی در جامعه ما به نظر می رسد تلاش قاضی در مختومه کردن پرونده ها به ویژه پرونده های حقوقی از طریق صلح و سازش و تنظیم گزارش اصلاحی در کوتاه کردن فرآیند دادرسی بسیار مؤثر است. از جمله محاسن تنظیم گزارش اصلاحی:

1- جلب رضایت اصحاب دعوی در ختم سریع پرونده 2- فصل خصومت و قلع نزاع به صورت ریشه ای 3- پیشگیری از درگیری های آتی 4- کوتاه کردن چند مرحله دادرسی و جلوگیری از مرحله تجدید نظر و فرجام خواهی 5- سهولت در اجرای احکام 6- جلوگیری از واسطه گری و کارچاق کنی در دادگستری که خود نوعی پیشگیری از وقوع جرائم دیگر است.

ح) اخذ موافقت اصحاب دعوی جهت ارجاع امر به داوری: در صورت عدم توفیق از طریق صلح وسازش، رسیدگی به صورت داوری به ویژه مواقعی که موضوع دعوی امر تخصصی و فنی باشد بسیار کارگشا می باشد، جادارد قوه قضائیه راجع به توسعه نهاد داوری خصوصی تمهیدات قانونی بیاندیشد و مقررات مربوط به داوری را از متروکه بودن خارج نماید (ماده 454 به بعد قانون آئین دادرسی مدنی). در نهایت اگر تمام مراحل فوق الذکر به نتیجه نرسید دادرسی به روش معمولی ادامه یابد (ماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی. )


comment نظرات ()