حرفهایی از حقوق

قضاوت در اسلام(3)
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ٦:٥٢ ‎ب.ظ روز ۱۳۸۸/۱/۳٠

در بحث های گذشته گفتیم که قاضی باید مجتهد باشد، النهایه چون مقام قضأ از مناصب است، نصب لازم دارد، در این بحث، حرف ما این است که آیا متجزی می تواند تصدی امر قضا را به عهده گیرد یا خیر؟در اینجا فقها بحثی دارند به اینکه آیا ولایتی را که برای مجتهد مطلق قائل شدیم شامل متجزی هم می شود یا اینکه مختص مجتهد مطلق است.  جماعتی از فقها می گویند منظور از جمله مذکور در مقبوله عمرین حنظله، من عرف احکامنا و نظر فی حلالنا و حرامنا با اجتهاد مطلق تناسب دارد، کما این که در روایت ابی خدیجه که امام می فرماید، من عرف شیئا من قضایانا، با متجزی تناسب دارد.

در اینجا بعضی ها معتقدند که مضمون دو روایت از باب مطلق و مقید مثبتین هستند و عده ای دیگر اعتقاد دارند به اینکه این دو روایت در مقام تحدید می باشند. چون اولی صراحت به لزوم اجتهاد دارد و دومی صراحت به کفایت متجزی، پس در نتیجه با هم تنافی دارند که در این صورت قاعده این است که اگر مرجحی در بین باشد اخذ به آن می شود و رفع ید از دیگری می نمائیم و اگر مرجحی نباشد هر دو از حجیت ساقط شده و رجوع به اصل می شود که اصل عدم حجیت متجزی باشد.

مرحوم امام (ره) در تحریرالوسیله همان طوری که سابقا ذکر کردیم معتقدند که قاضی باید مجتهد مطلق باشد.

مرحوم آشتیانی در کتاب شریف کتاب القضأ ص 19 می فرماید:

ان المشهور بین اصحابنا عدم جواز القضأ للمتجزی.

مرحوم شیخ طوسی در خلاف می فرماید، لا یجوزان یتولی القضأ الا من کان عالما بجمیع ماولی. . . و لا یجوذ

ان یقلد غیره ثم یقضی به، بعدا مرحوم شیخ اضافه می نماید که شافعی و ابوحنیفه معتقد به اجتهاد مطلق نیستند.

مرحوم آقا ضیأ عراقی آن فقیه عالی مقدار اجتهاد را در قاضی شرط می داند و در کتاب شریف القضأ چنین می فرماید:

و لا یکفیه فتوی العلمأ،

اینجانب در سال 1365که در مشهد بودم حضرت آیة ا. . . حاج سید عبدالکریم موسوی اردبیلی که رئیس دیوانعالی کشور وقت بودند به مشهد مقدس مشرف شده و در دار الزهد مبارکه استانقدس که عده ای از قضات عالی رتبه استان به خدمت معظم له مشرف شده بودیم به مناسبت اهمیت امر قضأ پس از بیاناتی چنین فرمودند. . .  در یکی از روزها خدمت امام رسیدم، عرض کردم شما در تحریرالوسیله اجتهاد را در قاضی شرط می دانید آیا از این فتوی عدول کردید؟ امام فرمودند: نه

عرض کردم قضات فعلی از طرف شما وکیل در قضاوت هستند فرمودند: خیر، عرض کردم آیا از باب ضرورت اینها مشغول قضاوت می باشند فرمودند چنین نیست. . . الی آخر.  به همین منظور مناسب است درباره قضاوت غیر مجتهد توضیح بیشتری داده شود که سه وجه را می توان قائل شد:

اول = جواز تفویض امر قضأ به غیر مجتهد به این معنی که او مطابق فتوی مقلدش یا مجتهدی که اصحاب دعوی از او تقلید می کنند قضاوت نماید.  این نظر با توجه به اینکه در مذهب ما شرط جواز قضأ علم و معرفت به احکام الله است قابل قبول نیست.
دوم = اینکه فقیه وکیل نماید کسی را که مجتهد نیست از طرف او طبق آرأ آن مجتهد قضاوت نماید (وکیل در امر قضاوت )آن هم چون جواز قضأ مانند جواز افتأ حکم شرعی وضعی که مترتب بر موضوع خاص است فقهأ عظام این را هم جایز نمیدانند.
سوم = اینکه، فقیه مقلد را جانشین خودش قرار دهد به این معنی که فقیه اجازه دهد که مقلد درباره موضوع فحص و تحقیق نماید پس از اینکه موضوع را تشخیص داد از طرف او حکم نماید به عبارت دیگر تشخیص مصداق نماید بعنوان اعانت به قاضی این کار اگر چه فصل خصومت می شود اما در واقع و حقیقت، قضأ نیست بلکه قاضی همان مجتهد است که مقلد او طبق نظراو تعیین مصداق نموده و فتوای فقیه را به آن منطبق نموده است البته مرحوم صاحب جواهر در کتاب شریف جواهر الکلام ج 40 ص 16 چنین می فرماید:  بل قد یقال باندراج من کان عنده احکامهم بالاجتهاد الصحیح او التقلید الصحیح و حکم بها بین الناس کان حکما بالحق والقسط و العدل، که دراینجا مرحوم صاحب جواهر قضاوت مقلد را چون حکم به حق و قسط و عدل می داند صحیح دانسته است. مرحوم صاحب جواهر در ص 17 ج ،40 اشاره به یک مطلب مهمی نموده که تیمنا آنرا ذکر می کنم. . . پس از اینکه درباره جواز قضاوت مقلد اظهار نظر می کند از قول امام (ع) چنین نقل می کند، فانهم العلمأ و شیعتهم المتعلمون و باقی الناس غثأ

به هر حال بحث از اعتبار اجتهاد مطلق یا متجزی برای قاضی در فقه شیعه ثبوتا مورد بحث زیادی واقع شده و در کلمات آنها کثر الله اسرارهم زیاد به چشم می خورد اما سیره عملی از صدر اسلام الی زماننا هذا، چنین بوده که غیر مجتهد نیز مشغول قضاوت بوده و در میان مردم فصل خصومت می نموده است، در جمهوری اسلامی ولی فقیهی مانند حضرت آیة ا. . . لعظمی امام خمینی (ره) و مقام معظم رهبری دام ظله اجازه قضاوت به مقلد داده و قطع به جواز برای متصدیان امر قضأ حاصل است.

چون ما در شرائط قاضی که اول آن ولایت است بحث می کنم مناسب است ذکری از ولایت نبی و ائمه (ع) بشود چون ولایت فقیه رشحه ای از رشحات اهل بیت و قطره ای از بحر عمیق ولایت ائمه (ع) می باشد.

درباره ولایت معصومین (ع) سه وجه را می توان ذکر کرد.

اول، آنچه را مرحوم ملاصدرا و محقق اصفهانی (ره) ذکر کرده اند از اینکه وجود اهل بیت (ع) واسطه در تکوین و تشریع هستند لازم به تذکر است که مراد از این معنی این نیست که آنها خلق می کنند و روزی می دهند زیرا این معنی بین البطلان می باشد. بلکه مقصود از این معنی این است که آنها شرائط برای معلول می باشند نه برای علت به این توضیح که وجود تکوین یا تشریعی محقق نمی شود مگر بواسطه آن انوار مقدسه

دوم، آنچه را مشهور و عده کثیری از فقها معتقدند به این شرح که اهل بیت (ع) اشرف کائنات، و اعظم موجودات می باشد. نه به نحو واسطه بلکه به این معنی که وجود شریف آنها مانند نور قوی بوده و سایر مخلوقات انوار ضعیفه بالنسبة به اهل بیت (ع) می باشند.

سوم، قول مرحوم سید مرتضی و قدمأ از اصحاب (ره) می باشد به اینکه اهل بیت (ع) مبلغون لرسالات الله هستند و معصوم می باشند به همین جهت خطأ و گناه و سهو و امثال آنها را مرتکب نمی شوند، چنین به نظر می رسد که این گونه ولایت اعتباری است .قائلین به قول اول استدلال بعضی حکمأ است به این که الواحد الحقیقی من جمیع الجهات لا یمکن ان یصدر عنه الا الواحد و ان واحد را عقل اول می دانند ادله نقلی که میشود برای آن استدلال نمود آیات قرآن = مانند

انما ولیکم الله و رسوله. . . و النبی اولی بالمؤمنین من انفسهم

و جمله ای از زیارت جامعه. . . بکم فتح الله و بکم یختم و یکم ینزل الغیث

و سایر روایاتی که دلالت می کند به انحصار رجوع به اهل بیت (ع) و اینکه آنها (ع) مفترض الطاعه می باشند که در کافی با بی مخصوص (باب 8) از کتاب حجت به این روایات اختصاص یافته است

و اما مستندات قول دوم، که ظاهرا والله العالم حق و صحیح بنظر می رسد روایات کثیره که دلالت می کند به اینکه اهل بیت (ع) اشرف مخلوقات هستند، و ان الارض لهم، و ان الامام له حق التصرف فی املاک الناس، و ان یصالح بعض بلاد المسلمین مع الکفار، فلهم التصرف الکامل، فی جمیع جهات الناس، و غیر ذلک

(اصول کافی باب 57 از کتاب حجت)

و اما مستندات قول سوم چنین به نظر می رسد که از باب تقیه قائل به آن شده باشند زیرا که با مذهب و روایات کثیره سازش ندارد مرحوم شیخ اعظم انصاری (ره) احتمال قول چهارمی را داده به اینکه ولایت اهل بیت (ع) از جهت اینکه واجب است مردم از آنها اطاعت نمایند و لازمه اطاعت ولایت می باشد. . . .

البته این معنی درست است چون از مستغلات عقلیه می باشد لکن بحث ما در این است که از نظر شرعی چگونه است:

ولایت فقیه

ما سه قول را متذکر می شویم

اول - منسوب است به محقق نراقی اعلی الله مقامه به این معنی که تمام اختیاراتی که معصومین (ع) دارند فقیه در زمان غیبت دارد مگر جهات مخصوص به نبوت و امامت
دوم - قول مشهور است به اینکه هر امری را که رعیت محتاج به آن باشند از قبیل امور اقتصادی و سیاسی و تدبیر معاش و قضأ و امثال آن را فقیه می تواند مانند امام معصوم (ع) تصدی و هدایت نماید.
قول سوم - منسوب است به صاحب حدائق و محقق اصفهانی (ره) و بعضی از فقهای دیگر به اینکه، لیس للفقیه الا الفتوی و القضأ فی المرافعات استدلال برای قول اول اخبار کثیره ای است که در این باب وارد شده مانند، العلمأ ورثة الانبیأ، و انهم امنأ الرسل ما لم یدخلو فی رغبات السلاطین، و انهم خلفأ رسول الله، و ان العلمأ حکام علی الملوک و الملوک حکام علی الناس و غیر اینها

(اصول کافی ج 1 ص 34 و ص 46)

عده کثیری از فقهأ معتقدند که روایات فوق الذکر در فضیلت علم وارد شده استدلال برای قول دوم، مقبوله عمر بن حنظله و روایت ابی خدیجه و سایر روایاتی که در این باب وارد شده از قبیل جمله مشهور در توقیع شریف. . . و اما الحوادث الواقعه فارجعو فیها الی رواة حدیثنا فانهم حجتی علیکم و انا حجة الله و غیر ذلک می باشد که همین قول دوم اصح اقوال بنظر می رسد. والسلام


comment نظرات ()
قضاوت در اسلام (2)
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ٦:٤٤ ‎ب.ظ روز ۱۳۸۸/۱/۳٠

حجت الاسلام و المسلین علیزاده: یکی از مباحثی که فقهای عظام کثرالله امثالهم اتفاق نظر دارند، عدم جواز رجوع به قضاة جور است چون مقتضای اصل، عدم حجیت قول آنها می باشد.

علت عدم رجوع را می شود چهار دلیل ذکر کرد: بعضی ها معتقدند رجوع به آنها اعانت بر اثم است. بعضی ها معتقدند رجوع به آنها تعظیم شعائر آنها است که در مذهب شیعه شدیدا نهی شده است. بعضی از اعاظم چنین بیان میکنند که رجوع به آنها و اخذ مال و حق بوسیله احکام آنها، سحت و حرام می باشد. عده ای از فقهأ عظام میگویند، از جهت ورود نهی تکلیفی می باشد. هرکدام از اقوال اربعه باشد در اصل بحث ما فرقی نمی کند آنچه را ما دنبال میکنیم اصل مسئله و استدلال شرعی آن می باشد. برای اثبات این مسئله ناچارا باید در اهمیت قضأ تا آنجا که مقام اقتضأ نماید شرح داده شود

 خداوند متعال در آیه کریمه میفرماید: یا داود انا جعلناک خلیفه فی الارض فاحکم بین الناس بالحق. در این آیه خداوند حکیم - در مقام علو و جلالت منزلت قضأ قاضی را خلیفه خود معرفی کرده چون چنین است خداوند حکیم به منظور تهدید و تحذیر از جنایتکاران و تأکید بر اهمیت اجرأ حق، به پیغمبرش چنین می فرماید:  انا انزلنا الیک الکتاب بالحق لتحکم بین الناس بما اراک الله و لا تکن للخائنین خصیما. آیه 105 سوره نسأ. در این آیه خداوند میگوید امر خطیر قضأ به پیغمبرش تفویض نشده بلکه باید پیرو ارشاد الهی و تابع حق باشد. به همین معنی در آیات دیگر از قبیل. . . فاحکم بینهم بما انزل الله و لا تتبع اهوائهم عما جائک من الحق (مائده آیه48). و ان احکم بینهم بما انزل الله و لا تتبع اهوائهم (مائده آیه 49) و در جای دیگری از تنزیل فرمانی عام و شامل برای جمیع متصدیان و کسانیکه امر حکومت و قضاوت را بر عهده میگیرند صادر میفرماید.

ان الله یأمرکم ان تؤدو الامانات الی اهلها و اذا حکمتم بین الناس ان تحکمو بالعدل ان الله نعما یعظکم به (سوره نسأآیه 58). حضرت پیغمبر اکرم (ص) مسئولیت قضأ را چنان مهم و عظیم و خطرناک معرفی می نماید که آنرا مشابه و برابر با خودکشی دانسته و چنین میفرماید، من جعل نفسه قاضیا بین الناس فقد ذبح بغیر سکین. و توجه به این اهمیت است که حضرت اقضی القضات به شریح قاضی چنین فرمود. یا شریح قد جلست مجلسا لا یجلسه الا نبی او وصی نبی او شقی. قاضی سعید و رستگار از دید اسلام نبی یا وصی او می باشند، امام صادق (ع) در مقام اشعار به تحذیر تصدی قضأنیزمی فرماید، اتقوالحکومة فان الحکومةانماهی للامام العالم بالقضأ العادل فی المسلمین کنبی او وصی نبی. جدا اسلام با آن همه اهمیتی که برای قضاوت قائل شده چه میگوید و نظر او چیست ملاحظه فرمائید حضرت علی(ع) در این مقام چه میفرماید. لو یعلم الناس ما فی القضأ ما قضو فی ثمن بعرة. سبحان الله، چرا اسلام اینقدر نسبت به مسئله قضأ تحذیر و تهدید می نماید. حضرت امام صادق (ع) در این مقام قضات را به چهار طبقه تقسیم نموده و چنین بیان می نماید:

القضاة اربعه - ثلاثة فی النار، و واحد فی الجنه - رجل قضی بجور و هو یعلم فهو فی النار، و رجل قضی بجور و هو لا یعلم فهو فی النار، و رجل قضی بالحق و هو لا یعلم فهو فی النار، و رجل قضی بالحق و هو یعلم فهو فی الجنه.  در این بیان شریف کسیکه بحق قضاوت نماید اما نداند که قضاوت بحق است بازهم مستوجب آتش شناخته شده فقط قاضی اهل نجات و جنت است که قضاوت حق با علم و اطلاع باشد.

بهمین جهت است که مرحوم امام در تحریر می فرماید، و منصب القضأ من المنا صب الجلیله الثابته من قبل الله تعالی للنبی (ص) و من قبله للأئمة المعصومین (ع) و من قبلهم للفقیه الجامع الشرائط. . .

تحریرالوسیله جلد 2 ص.364

 حضرت اقضی القضاة در دستورالعمل حکومتی خطاب به مالک اشتر می فرماید. ثم اختر للحکم بین الناس افضل رعیتک فی نفسک = برای داوری میان مردم، برترین را انتخاب کن. ممن لا تضیق به الامور = از کسانی باشد که امور قضائی او را در تنگنا قرار ندهد. و لا تمحکه الخصوم = اصحاب دعوی او را نتوانند ناراحت کنند = یا از مشاجره و گفتگوها به خشم نیاید. و لا یتمادی فی الزله = بر لغزشها اصرار نورزد. و لا یحصر من الفئی الی الحق اذا عرفه = وقتی حق را شناخت، در بازگشت بحق احساس ناراحتی نکند. و لا تشرف نفسه علی طمع = باید بند طمع را بگسلد و بیم از دست دادن مطامع مادی در دل او نباشد. و لا یکتفی بادنی فهم دون اقصاه = اهل تحقیق و تعمق بوده و باسطحی نگری به موضوع، حکم صادرننماید. و اوقفهم فی الشبهات - قاضی در حکومت اسلامی در موارد شبهه احتیاط کند و از اظهار نظر و صدور حکم تا کشف حقیقت خودداری نماید. و اخذهم بالحجج = در استنباط و استخراج و اخذ به مدارک و حجتها مهارت کامل داشته باشد  و اقلهم تبر ما بمواجهةالخصم و اصبرهم علی تکشف الامور= باید کمتر از دیگران از مراجعات و سؤال اصحاب دعوا از او خسته شده و صبوری از خود نشان دهد تا بتواند امور را آنطوریکه هست کشف نماید.

واصر مهم عندالفتاح الحکم ممن لا یزد هیه اطرأ و لا یستمیله اغرأ. باید قاضی در صورت مشخص شدن حکم بدون تردید و بدون تأخیر حکم خدا را اجرأ نموده و ستایشها و تملق گوئیها او را دچار تکبر و خودخواهی ننماید که فریبکاران و دغلبازان او را فریب دهند. ملاحظه فرمائید اگر این دستورالعملها واقعا جامه عمل بپوشاند و قاضی با اوصاف فوق الذکر قضاوت نماید کسی بخودش اجازه می دهد که بگوید به مدعی و یا مدعی علیه ظلم شده؟ این دستورات در شرائطی و زمانی از ائمه هداة مهدیین علیهم صلوات الله صادر شده که بشریت از تبعیض ها و برده فروشی ها و اختلاف طبقات میان انسانها کاملا رنج می برد و مهمتر از دستورالعمل بنظر بنده این است که آن مقتدای عالم خود در عمل به آنها به معنی واقعی کلمه اهتمام می ورزید. مردی نزد خلیفه دوم از علی (ع) شکایت کرد، در هنگام محاکمه عمر حضرت علی (ع) را با کنیه خطاب کرد ولی خصم او را با اسم مخاطب قرار داد، آثار خشم و ناراحتی بر چهره مبارک حضرت علی (ع) هویدا شد (چون در عرف آن روز کسی را که میخواستند احترام بیشتری نمایند با کنیه خطاب می کردند. )

عمر علت ناراحتی را جست. علی (ع) گفت چرا در هنگام محاکمه من را با کنیه خطاب کردی و خصم را با اسم. حق این بود که من را نیز با اسم میخواندی، این امتیاز در محکمه اسلامی پسندیده نیست. عمر چون این سخن را شنید بر صورت حضرتش بوسه زد و گفت. پدرم بفدای شما که در پرتو وجودتان خداوند ما را هدایت فرمود، (داستان ابوالاسود دئلی نیز یکی از نمونه های بارز است. ) در تاریخ مسطور است که حضرت علی (ع) ابوالاسود دئلی را به قضاوت منصوب فرمود و پس از مدتی او را از این مقام رفیع عزل نمود. ابوالاسود که کاملا خود را بی گناه می دانست، از این اقدام سخت ناراحت شد خدمت حضرت شرفیاب شد و با لحنی گله آمیز علت عزل را جویا شد و چنین گفت «لم عزلتنی و ما خنت و لا جنیت» مولای من، من که در این منصب نه خیانتی کرده و نه جنایتی مرتکب شده ام چرا عزلم کردید، امام علی (ع) فرمود انی رایت کلامک یعلو کلام خصمک. قبول دارم تو خیانت و جنایتی مرتکب نشده ای ولی چرا در موقع سخن گفتن با دادخواه بلندتر از او سخن گفتی؟ قاضی اسلامی نباید چنین باشد و بهمین جهت عزلت کردم.

چون اهمیت قضاوت از نظر کتاب و سنت جایگاهی بس رفیع است، فقهای عظام کثرالله امثالهم بحثی دارند به اینکه آیا غیر از مجتهد می تواند تصدی امر قضأ را بعهده بگیرد؟ جمهوری از آنها معتقدند که قاضی باید مجتهد مطلق باشد، مرحوم امام امت (ره) در تحریرالوسیله بشرح فوق بر این اعتقادند.

اجتهاد یعنی چه؟ اجتهاد، عبارت است از توانائی علمی که انسان قادر باشد قوانین الهی را از منابع اصلی (کتاب و سنت) استنباط و استخراج نماید.

مجتهد کیست؟ مرحوم شهید ثانی (ره) اجتهاد را برای قاضی شرط دانسته و در کتاب شرح لمه کتاب القضأ = در رابطه با اینکه انسان چگونه مجتهد میشود چنین میفرماید. و یتحقق به معرفت المقدمات الست، و هی الکلام، والاصول، والنحو و التصریف، ولغةالعرب، و شرائط الا دله، و الاصول الاربعه و هی الکتاب، والسنة، والاجماع، والعقل. تحقق اجتهاد با معرفت مقدمات شش گانه، کلام، اصول فقه، علم نحو، علم صرف، علم لغت و علم منطق حاصل می شود. اصول چهارگانه، عبارتند از قرآن و سنت، و اجتماع و دلیل عقل. مرحوم شهید(ره) دست یابی به امور فوق را در رابطه با تحقق اجتهاد کافی نمی داند و در این رابطه چنین میفرماید. (نعم یشترط مع ذلک کله ان یکون له قوة یتمکن بها من ردالفروع الی اصولها و استنباطها منها و هذه هی العمدة فی هذالباب. ) یعنی آن شخصی مجتهد است که موارد ده گانه را حائز بوده و از چنان نیروی علمی برخوردار باشد که بتواند مسائل فرعی را از اصول کلی استخراج و استنباط نماید.


comment نظرات ()
آیین رسیدگی به مستثنیات دین
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ٦:۳۳ ‎ب.ظ روز ۱۳۸۸/۱/۳٠

 آیین رسیدگی به مستثنیات دین

◄ مقدمه:
در این مقاله حتی‌المقدور سعی شده است مسائلی که در عمل پیرامون مستثنیات دین مطرح می‌شود، در حقوق ایران،‌ با تاکید بر نحوه عمل در دادگستری و اشاراتی مختصر در دو مرجع غیردادگستری (اداره ثبت ودارایی) و نیز مطالعه‌ای تطبیقی،‌مورد بررسی، نقد و تحلیل قرار گیرد.
در فصل اول مباحث؛ مرجع صالح، نحوه استناد و نحوه رسیدگی به مستثنیات دین مورد بررسی قرار گرفته است. بطوری که در پایان مبحث اول، مرجع صالحی که جهت رسیدگی به مسائل مطروحه در مستثنیات دین، ‌صلاحیت دارد، در دادگستری و مراجع غیر دادگستری (اداره ثبت و دارایی) و نیز در حقوق خارجی، شناسایی خواهد شد.
هم‌چنین «نحوه استناد به مستثنیات دین»؛ یعنی، ‌اینکه آیا خود اشخاص باید مدعی شوند یا مقامات اجرا رأسا باید اقدام نمایند و از توقیف و فروش مستثنیات دین خودداری نمایند، در مبحث دوم بررسی خواهد شد.
در مبحث سوم، نحوه رسیدگی مرجع صالح در مراحل مختلف عملیات اجرایی که موضوع اختلاف طرفین در خصوص مستثنیات دین حادث می‌شود، بررسی خواهد شد.
در فصل دوم، محور بحث پیرامون نوع تصمیم مرجع صالح، قابلیت اعتراض این تصمیم و آثار مترتب بر تصمیم مرجع صالح، در ادامه عملیات اجرایی و حقوق طرفین، خواهد بود.
بدین ترتیب، از ابتدای مطرح شدن اختلاف طرفین در خصوص مستثنیات دین (مرجع صالح) تا انتهای آن (آثار مترتب بر عملیات اجرایی) مسائلی که مطرح می‌شود،‌در این مقاله مورد بررسی قرار می‌گیرد.

◄ فصل اول ـ مرجع صالح، نحوه استناد و رسیدگی به مستثنیات دین
در این فصل و در سه مبحث جداگانه به ترتیب به بررسی شناسایی مرجع صالح جهت طرح ادعا،‌ یا اعتراض مدیون، در خصوص معاف بودن مال (از توقیف و اجرا)،‌نحوه استناد مرجع صالح به این عنوان (مستثنیات دین)؛ از این نظر که آیا مدیون باید اعتراض کند یا خود مرجع صالح باید مقررات مستثنیات دین را رعایت نماید و در نهایت نحوه رسیدگی مرجع صالح، به مسائلی که پیرامون مستثنیات مطرح می‌شود، خواهیم پرداخت.
منظور از نحوه رسیدگی، شناسایی ادله اثبات ادعا و این مورد که آیا اساسا رعایت مستثنیات دین در مورد مفاد حکم یا سند لازم‌الاجرا ضروری است یا خیر،‌ هم‌چنین آیا حضور طرفین جهت رسیدگی ضرورت دارد یا خیر و نیز نحوه و انواع اقدامات مرجع صالح در این راستا در مراحل مختلف، و متفاوت عملیات اجرایی می‌باشد.

◄ مبحث اول ـ مرجع صالح
همانگونه که در ابتدای این فصل بیان شد، در این مبحث به شناسایی مرجع صالح در رسیدگی به مسائلی که پیرامون مستثنیات دین حادث می‌شود، می‌پردازیم. اگر مستند اجرا، حکم دادگاه باشد، بحث اجرای احکام دادگستری مطرح می‌باشد. مراجع مختلف دادگستری ممکن است در خصوص اتخاذ تصمیم راجع به مستثنی بودن یا نبودن اموال مدیون صالح به نظر برسند. دادگاه صادرکننده حکم بدوی،‌ دادگاه صادرکننده حکم قطعی و لازم‌الاجرا، دادگاه مجری حکم، دادگاه معطی نیابت،‌ دادگاه مجری نیابت و دادگاه صادرکننده اجرائیه ممکن است در بدو امر صالح به رسیدگی به نظر برسند.
همینطور در مراجع غیردادگستری، اداره ثبت، اداره دارایی یا اداره کار و مراجع عالی رسیدگی به اعتراض، اجرائیه‌های صادره از مراجع فوق، ممکن است به عنوان مرجع صالح در اتخاذ تصمیم در خصوص تشخیص مستثنیات دین اموال مدیون یا متعهد سند، مطرح شوند. براین اساس در این مبحث در دو گفتار جداگانه مراجع دادگستری در حقوق ایران و حقوق خارجی و نیز مراجع غیر دادگستری را مورد شناسایی قرارمی‌دهیم.

◄ گفتار اول ـ مرجع قضائی
بند اول ـ حقوق ایران
چنانچه در مرحله اجرای حکم ایراد و اشکالی در توقیف و فروش اموال یا به طور کلی در عملیات اجرایی، پدید آید؛ به طوری که بر فرض محکوم‌له اموالی را معرفی نماید که جزء مستثنیات دین اموال محکوم‌علیه است یا اینکه بعد از توقیف مال، محکوم‌علیه مدعی شود اموال توقیف شده جزء مستثنیات دین است، این ایراد و اشکال به مفاد حکم یا ناشی از اجمال یا ابهام حکم یا محکوم‌به نمی‌باشد، بلکه اشکالی است که در اجرای حکم پدید آمده است. بنابراین علی‌الاصول با توجه به مادتین (52) و (62)، قانون اجرای احکام مدنی،‌ رفع اختلاف در صلاحیت دادگاهی است که حکم زیرنظر یا توسط آن اجرا می‌شود و چنانچه دادگاه به اقتضای وجود مالی در حوزه قضائی دیگر، مراتب اجرای حکم را به دادگاه دیگر نیابت داده باشد، اجرای احکام مجری نیابت که حکم زیرنظر او اجرا می‌شود صالح به رسیدگی خواهد بود.
امّا ایراد این نظر این است که اجرای احکام مجری نیابت، دادگاه صادرکننده اجرائیه نیست،‌ بنابراین نمی‌توان آنرا مرجع صالح جهت رسیدگی به اختلاف فوق، قلمداد نمود و لذا اجرای احکام مجری نیابت باید مراتب را صورتجلسه و به دادگاه صادرکننده اجرائیه، ارسال نماید. کما اینکه در حقوق عراق نیز چنین آمده است که چنانچه بر اعمال مدیر اجرای مجری نیابت اعتراض وارد شود، این اعتراض باید به مرجع معطی نیابت ارسال گردد. چون دایره مجری نیابت به اعتبار تصمیم و قرار نیابت مرجع معطی نیابت،‌ اتخاذ تصمیم نموده است1. امّا ماده (525) ق.آ.د.م مصوب 1379، در خصوص تعیین مرجع صالح جهت رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به اموال مشمول مستثنیات دین برخلاف آنچه بیان شد، مرجع دیگری را معرفی نموده است، که قابل انتقاد به نظر می‌رسد. مطابق ماده فوق‌الذکر «... در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال واشیاء موصوف در ماده قبلی (425) با شئون و نیاز محکوم‌علیه، تشخیص دادگاه صادرکننده حکم لازم‌الاجرا، ملاک خواهد بود». مطابق ماده یک ق.ا.ا.مدنی، حکم لازم‌الاجرا، حکمی است که قطعی شده باشد یا قرار اجرای آن در مواردی که قانون معین می‌کند، صادر شده‌باشد. حکم قطعی، حکمی است که یا اساسا غیرقابل تجدیدنظر باشد یا مهلت تجدیدنظر خواهی آن منقضی شده باشد یا اینکه مراحل تجدیدنظر خواهی را طی نموده باشد.
علی‌رغم مطالب فوق، قانونگذار در ماده (5) ق.ا.ا. مدنی جهت سهولت بیشتر و نیز تسریع در امر اجرا، صدور اجرائیه و اجرای حکم را با دادگاه نخستین اعلام نموده است. ماده (92) آئین‌نامه قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب نیز موید همین مطلب است، مطابق این ماده؛ «صدور اجرائیه با رعایت مقررات ماده (5) قانون اجرای احکام مدنی حسب مورد با شعبه صادرکننده رای خواهد بود، هرچند حکم مورد اجراء از مرجع تجدیدنظر صادر شده باشد.»
این تصمیم قانونگذار (صدور اجرائیه با دادگاه نخستین) کاملا منطقی به نظر می‌رسد. امّا همانگونه که بیان شد قانونگذار در بحث مستثنیات دین (ماده 525) مرجع صالح جهت رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به مستثنیات دین را دادگاه صادرکننده حکم لازم‌الاجرا، معرفی نموده است. با توجه به مفاد این ماده باید گفت اگر حکم در مرجع تجدیدنظر تأئید یا نقض شده باشد، چون حکم لازم‌الاجرا،‌ حکمی است که دادگاه تجدیدنظر صادر نموده است، بنابراین چنانچه در مرحله اجرا، طرفین راجع به تعیین مستثنیات دین اختلاف نمایند، دادگاه تجدیدنظر باید اظهار نظر نماید. اگر چنین باشد، اولا؛‌ منطبق با قوانین قبلی نیست و برخلاف اصول پذیرفته شده (اجرای احکام زیر نظر دادگاه بدوی است و رفع اشکال با همین دادگاه می‌باشد) است. ثانیا: مشکلات عدیده‌ای در مرحله عملیات اجرایی پدید خواهد آمد؛ چه اینکه پرونده درمرحله اجرای حکم، جهت اظهارنظر دادگاه صالح باید به مرجع تجدیدنظر ارسال شود و این امر موجبات اطاله اجرای حکم را فراهم می‌نماید.
علی‌ای‌حال، ممکن است گفته شود با توجه به اینکه قانونگذار در ماده (525) ق.آ.د.م. مصوب 1379، صریحا صادرکننده حکم لازم‌الاجرا را نامبرده است،‌ بنابراین در این مورد خاص (اختلاف طرفین در خصوص مستثنیات دین) برخلاف قوانین قبلی، دادگاه بدوی که حکم غیرقطعی را صادر نموده است ولو اینکه صدور اجرائیه با او باشد، جهت رفع اختلاف طرفین صالح نخواهد بودو نمی‌توان (اجتهاد در برابر نص قانون) نمود و باید حکم قانون را رعایت کرد، کما اینکه قبل از تصویب قانون فوق، ‌برخی از نویسندگان2، چنین نظرداده بودند که اگر حکمی که باید به موقع اجرا گذاشته شود از دادگاه پژوهش و پس از فسخ حکم نخستین صادر شده باشد، صدور ورقه اجرا با دادگاه پژوهش خواهد بود.
هرچند عقیده فوق در جای خود قابل دفاع می‌باشد، امّا در هر حال قانونگذار با صراحت کامل دادگاه صادرکننده حکم لازم‌الاجرا را بیان داشته است و نمی‌توان به آسانی چنین نهی را نادیده گرفت و مرجع دیگری را به عنوان دادگاه صالح معرفی کرد، لیکن به نظر ما، علاوه بر آنچه در مورد عدم انطباق حکم قانون (ماده 525) با قوانین گذشته و اصول پذیرفته شده حقوقی،‌ بیان شد، باید حکم قانونگذار را حمل بر مسامحه نمود و با توجه به اصل صلاحیت دادگاه صادرکننده اجرائیه در رسیدگی به رفع مشکلات که در مرحله اجرا، در خصوص نحوه و اجرای حکم پدید می‌آید (مواد 25 و 26 ق.ا.ا. مدنی) دادگاه صادرکننده اجرائیه را جهت رفع اختلاف طرفین راجع به تعیین میزان مستثنیات دین متناسب با شأن و نیاز محکوم‌علیه، صالح دانست. رویه قضائی نیز برهمین منوال است. اداره حقوقی نیز در نظریه شماره 522/ 7‌ ـ ‌5/2/71 مرجع اجراکننده حکم را صالح تشخیص داده است:
«اموالی که برای اجرای حکم توقیف نمی‌شود درماده (56) قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 پیش‌بینی شده است، تشخیص مورد و انطباق آن با مقررات مذکور، با عنایت به شأن و موقعیت اجتماعی محکوم‌علیه و عرف محل،‌ به عهده مرجع اجراکننده حکم است3».
تنها نکته‌ای که درخصوص تعیین مرجع صالح باقی می‌ماند این است که اگر بعد از انجام مزایده و تنفیذ آن از سوی دادگاه مجری حکم (موضوع ماده 143 ق.ا.ا.م) محکوم‌علیه مدعی شود که مال موضوع مزایده از جمله اموال مستثنیات دین او بوده است و تقاضای ابطال مزایده و عملیات اجرایی و استرداد مال را نماید، رسیدگی به این ادعای محکوم‌علیه در صلاحیت چه مرجعی است؟ دادگاه محل اقامت خریدار یا دادگاه صادرکننده اجرائیه و مجری حکم؟
در صورتی که مال موضوع مزایده، مال غیرمنقول باشد، اشکال چندانی پیش نمی‌آید چراکه در هر حال دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول صالح به رسیدگی است و حتما همین دادگاه مجری حکم و تنقیذکننده مزایده بوده است. بنابراین در این خصوص همان دادگاه مجری حکم صالح به رسیدگی است.
لیکن چنانچه مال مورد مزایده منقول باشد، ممکن است گفته شود چون مال به مالکیت خریدار درآمده است، بنابراین استرداد مال از مالک تابع طرح دعوی وفق قواعد عام آ.د.م می‌باشد و دادگاه محل اقامت خوانده (خریدار) صالح به رسیدگی است. لیکن به نظر ما نمی‌توان دادگاه محل اقامت خوانده را مرجع صالح تشخیص داد، چه اینکه مبنای مالکیت خریدار، مزایده و اجرای عملیات اجرایی از سوی دادگاه مجری حکم بوده است و در هر حال تا عملیات اجرایی و مزایده ابطال نشود یا صحت یا سقم آن مشخص نشود، نمی‌توان دعوی استرداد را استماع نمود. بنابراین ابتدا دادگاه باید عملیات اجرایی را باطل نماید، سپس حکم بر استرداد مال به محکوم‌علیه را صادر نماید. چون مبنای مالکیت خریدار،‌ عملیات اجرایی انجام شده از سوی دادگاه مجری حکم بوده است و با استفاده از همان ملاکی که در تعیین مرجع صالح جهت رسیدگی به دعوی اعتراض ثالث آمده است (ماده 420 ق.آ.د.م، که دادگاه صادرکننده حکم را صالح معرفی نموده است4)‌ مرجع مجری حکم، صالح به رسیدگی است و ابتدا باید عملیات اجرایی را باطل نماید، سپس حکم به استرداد مال در حق محکوم‌علیه صادر نماید. پس در هر حال،‌ چه اینکه مال موضوع مزایده منقول باشد یا غیرمنقول، مرجع صالح جهت تشخیص یا تعیین مستثنیات دین، دادگاه مجری حکم است. البته نظر مخالف نیز در جای خود ممکن است قابل دفاع باشد.

◄ بند دوم ـ حقوق تطبیقی
الف ـ حقوق مصر
در حقوق مصر آمده است، دعوی رفع توقیف به جهت جایز نبودن توقیف مال، نزد قاضی اجرا محل اقامت محکوم‌علیه مطرح می‌شود. این امر هر چند برخلاف قاعده عام صلاحیت محل اقامت خوانده (محکوم‌له) است. لیکن به جهت این است که در جایی که مال نزد آن شخص است، آن دادگاه صالح است و نیز دلیل دیگر این است که محکمه نزدیک به محل مال صالح باشد. لیکن برخی از علما از جمله دکتراحمد ابوالوفا این نظر را قبول ندارند.5
ایراد این نظر به نظر ما این است که دادگاه مجری حکم در واقع دادگاه نیست، بلکه صرفا اجرای حکم را برعهده دارد و در نیابت نیز دادگاه مجری نیابت نمی‌تواند راجع به چگونگی اجرای حکم و اظهارنظر راجع به مستثنیات دین دخالت نماید. چرا که این دادگاه به نیابت از اجرای احکام دادگاه صادرکننده حکم،‌ انجام وظیفه می‌نماید و بدیهی است همانگونه که اجرای احکام معطی نیابت، در موارد رفع ایراد و اشکال راجع به اجرای حکم،‌ پرونده را به دادگاهی که حکم زیر نظر آن اجرا می‌شود، (دادگاه صادرکننده اجرائیه) ارسال می‌نماید، اجرای احکام مجری نیابت نیز باید چنین کند و پرونده را به دادگاه صادرکننده حکم ارسال نماید.
ب ـ حقوق سوریه
در حقوق سوریه آمده است،‌ هنگام وقوع اختلاف طرفین در جداکردن اموال مشمول مستثنیات دین، محکمه صادرکننده رای اظهارنظر می‌کند6، و در خصوص تشخیص میزان مورد نیاز مال برای مدیون، نظر رئیس اجرا ملاک است.7
نتیجه تشخیص میزان مال مورد نیاز، در واقع منتهی به این خواهد شد که آن مال جزء مستثنیات دین می‌باشد یاخیر؟ بنابراین اصولا تشخیص میزان مال مورد نیاز یا مال متناسب با شأن اجتماعی مدیون، در واقع تعیین مال مشمول مستثنیات دین است.
بر همین اساس تفکیک بین مقوله؛ تعیین خود مستثنیات دین اموال مدیون و میزان مال مورد نیاز وی، موجّه نیست و نمی‌توان ‌مورد اول را در صلاحیت دادگاه صادرکننده حکم دانست و مورد دوم را در صلاحیت رئیس اجرا.
ناگفته نماند که در حقوق ایران نیز مطابق ماده (525) ق.آ.د.م، مرجع صالح، مال مورد نیاز و متناسب با شئون مدیون را تشخیص می‌دهد؛ در واقع مرجع صالح معلوم می‌کند مال جزء مستثنیات دین است یا خیر. پس به طور کلی می‌توان گفت، ‌مرجع صالح مستثنیات دین اموال مدیون را تعیین می‌کند.

ج ـ حقوق عراق
در حقوق عراق چنین آمده است که تشخیص اینکه مال ممنوع از توقیف است یا خیر، با مدیر اجراست8،‌ مدیر اجرایی که دستور توقیف مال را داده است.9
به نظر ما هرچند این دیدگاه موجبات تسریع اجرای حکم را فراهم می‌نماید،‌ لیکن نظر به اینکه تصمیم راجع به مستثنیات دین، تصمیم قضائی است واگذاری این امر به مدیر اجرا که یک مقام اداری است، صحیح نمی‌باشد.

د ـ حقوق آمریکا
در حقوق آمریکا نیز چنین آمده است که بدهکار می‌تواند دعوی مستثنیات دین را در دادگاهی که طلبکار در آن طرح دعوی نموده است،‌ اقامه نماید.10 به تعبیر دیگر مرجع صالح در حقوق آمریکا، همان دادگاه صادرکننده حکم بدوی است، چرا که طلبکار ابتدا در آن دادگاه اقامه دعوی نموده است. بنابراین این نظریه منطبق با اصل صلاحیت دادگاه بدوی در رسیدگی به اشکالات اجرایی می‌باشد.

◄ گفتار دوم ـ مراجع غیرقضائی
مراجع مختلفی در خصوص اجرای اسناد لازم‌الاجرا، ممکن است با موضع مستثنیات دین روبه‌رو شوند. در این گفتار و در ادامه این تحقیق سعی می‌شود از سه مرجع اداره ثبت، دارایی و اداره کار که تشکیلات اجرایی مستقلی دارند و قادر به اجرای برخی اسناد می‌باشند، بحث شود.

بند اول ـ اداره ثبت
مطابق ماده (2) قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی مصوب 1322/6/27،‌ مرجع رسیدگی به دعاوی ناشی از دستور اجرای اسناد رسمی، دادگاه صلاحیتدار محلی است که در حوزه آن دستور اجرا شده است11 .
همچنین مطابق ماده (922) آئین‌نامه نحوه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب 1355؛ «هرکس از عملیات اجرایی شکایت داشته باشد می‌تواند شکایت خود را با ذکر دلیل و ارائه مدارک به رئیس ثبت محل تسلیم نماید…» بنابراین اگر متعهد سند به اصل صدور اجرائیه معترض باشد، مثلا؛ مدعی پرداخت طلب شود یا مدعی پرداخت مهریه زوجه شود، و رئیس ثبت بدون توجه به آن اقدام به صدور اجرائیه نموده باشد، مطابق ماده (2) قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی، مصوب 1322/6/27، باید دعوی خود را نزد دادگاه محل مستقر در حوزه ثبتی مزبور طرح نماید. امّا چنانچه مدیون به چگونگی عملیات اجرایی معترض باشد، مثلا؛ در خصوص چگونگی توقیف اموال یا چگونگی مزایده مال توقیف شده معترض باشد، این اعتراض مطابق ماده (922) آیین‌نامه فوق‌الذکر، نزد رئیس ثبت محل طرح می‌شود.
اعتراض مدیون (متعهد سند) به اینکه اموال توقیف شده جزء مستثنیات دین اوست، اعتراض به اصل صدور اجرائیه نیست، بلکه در واقع مدیون به چگونگی عملیات اجرایی معترض است و ادعای او این است که اموال توقیف شده جزء مستثنیات دین بوده و رئیس ثبت برخلاف ماده (96) آئین‌نامه مذکور اقدام به توقیف آن نموده است.
بنابراین چگونگی عملیات اجرایی مورد اعتراض قرار گرفته است، و لذا همانگونه که تبصره (2) الحاقی به ماده (96) آیین‌نامه نحوه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا مصوب 1370 تعیین و تکلیف نموده است، وفق ماده (922) همین آئین‌نامه، رئیس ثبت باید نسبت به اعتراض مدیون (متعهد سند) رسیدگی نماید. متن این تبصره الحاقی به شرح زیر است:
«در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیاء موصوف با نیاز اشخاص فوق‌الذکر، رئیس ثبت محل با توجه به وضعیت خاص متعهد و عرف محل، مطابق ماده (922) اتخاذ تصمیم خواهدکرد».

بند دوم‌ـ‌ اداره دارایی
مطابق ماده (012) ق.م.م. مصوب 1366؛ «هرگاه مودی، مالیات قطعی شده خود را ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ پرداخت ننماید اداره امور اقتصادی و دارایی به موجب برگ اجرایی به او ابلاغ می‌کند ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ بدهی خود را بپردازد یا ترتیب پرداخت آن را به اداره امور اقتصادی و دارایی بدهد».
در صورتی که مودی اقدامی در این جهت انجام ندهد، مطابق ماده (112) قانون فوق معادل طلب وی از اموالش توقیف می‌شود و وفق ماده (212) همین قانون توقیف برخی از اموال (مستثنیات دین) مودی ممنوع است.
حال چنانچه مأمور اجرا برخلاف مفاد ماده (212) عمل نماید و مودی مدعی باشد اموال مشمول مستثنیات دین وی توقیف شده است، در واقع اعتراض وی شکایت از اقدامات اجرایی مأمور اجرا می‌باشد و مطابق جمع مواد (612) و (441) قانون مزبور و نیز ماده (85) آئین‌نامه اجرایی وصول مالیاتها موضوع ماده (812) قانون مالیاتهای مستقیم، شورای حل اختلاف مالیاتی مرجع صالح جهت رسیدگی به شکایت مودی می‌باشد. شورای حل اختلاف مالیاتی مرکب از سه نفرند که عبارتند از: 1‌ـ‌ یک نفر نماینده وزارت امور اقتصادی و دارایی 2‌ـ‌ یک نفر قاضی اعم از شاغل یا بازنشسته 3‌ـ‌ یک نفر نماینده نظام پزشکی، کانون وکلاء، اصناف، کانون سردفتران و…، حسب مورد منبع درآمد مربوط به خود (ماده 244 ق.م.م).

بند سوم‌ـ‌ اداره کار
مطابق ماده (44) قانون کار، تنها یک چهارم از مزد کارگر درقبال دیون وی به کارفرما، از سوی کارفرما، قابل توقیف است. در این خصوص اگر کارفرما مبلغ بیشتری را توقیف نماید، در صورتی که بین طرفین سازش برقرار نشود، مطابق ماده (751) قانون مذکور، ابتدا موضوع اختلاف در هیأت تشخیص مطرح می‌شود. رای هیات تشخیص در هیات حل اختلاف قابل تجدید نظر است. بنابراین درخصوص تخلف کارفرما در توقیف مازاد مزد کارگر و عدم رعایت حدنصاب قانونی (یک چهارم مزد) ابتدا هیات تشخیص نظر می‌دهد و در صورت اعتراض طرفین، موضوع در هیات حل اختلاف کار12، بررسی می‌شود، رای هیات حل اختلاف پس ازصدور، قطعی و لازم‌‌الاجرا خواهد بود 13.
مطابق ماده (661) قانون کار، آرای قطعی صادره از سوی مرجع حل اختلاف به وسیله اجرای احکام دادگستری به مورد اجرا گذارده می‌شود. وفق ماده (2) آئین‌نامه طرز اجرای آرای قطعی هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده (661) قانون کار، مرجع ذیصلاح برای اجرای آرای قطعی هیأتهای تشخیص و حل اختلاف، اجرای دادگاه محل کارگاهی است که موضوع اجرائیه از لحاظ نصاب در صلاحیت آن دادگاه می‌باشد و مطابق ماده (4) آئین‌نامه مزبور ترتیب اجرای آرای قطعی هیاتهای تشخیص و حل اختلاف، تابع احکام و مقررات اجرای احکام مربوط به دادگستری است.
رویه عملی بدین نحو است که تقاضای صدور اجرائیه به انضمام رونوشت مصدقی از رای قطعی و ابلاغ شده، به یکی از شعب ذیصلاح ارجاع می‌شود و شعبه مذکور اقدام به صدور اجرائیه می‌نماید و اجرای احکام وفق این اجرائیه، مثل اجرای حکم دادگاه، اقدام به اجرای رای می‌نماید.
چنانچه در مرحله اجرا موضوع اختلاف طرفین در تعیین اموال متناسب با نیاز و شأن محکوم‌علیه (منظور مستثنیات دین اموال وی) پدید آید، مطابق ماده (4) آئین‌نامه طرز اجرای آرای قطعی هیأتهای تشخیص و حل اختلاف، ترتیب اجرای آرای قطعی، تابع احکام و مقررات اجرای احکام مربوط به دادگستری است. در چنین وضعیتی که اصولا دادگاه رای صادر ننموده است، بلکه هیات تشخیص یا حل اختلاف کار مرجع صادرکننده رای بوده‌اند، باید دید با توجه به ماده (525) ق.آ.د.م. مصوب 1379، مرجع صالح جهت رفع اختلاف کدام است؛ هیات صادر کننده رای یا دادگاه مجری رأی؟
به نظر می‌رسد با توجه به اینکه رای صادره از مراجع مندرج در قانون کار، زیر نظر دادگاه اجرا می‌شود و دادگاه صادرکننده اجرائیه در واقع با صدور اجرائیه، بر اجرای رای نظارت دارد، بنابراین مرجع تشخیص اموال مشمول مستثنیات دین، دادگاه صادر کننده اجرائیه است. چنانچه به نص ماده (525 ق.آ.د.م) عمل نمائیم، در این خصوص با مشکل مواجه خواهیم شد، چه اینکه اصولا دادگاه صادر کننده حکم لازم‌الاجرا در این خصوص، موضوعا منتفی است. البته ممکن است طرفداران این نظر اینگونه پاسخ دهند که در این موارد، موضوع جهت رفع اختلاف باید نزد هیات صادر کننده رای مطرح شود، که البته این نظر خلاف رویه عملی و نیز مغایر با اصل صلاحیت مرجع صادر کننده اجرائیه در رفع اشکالات و ایرادات حادث در مراحل مختلف عملیات اجرایی است.
علی ای‌حال نظر به اینکه به نظر ما دادگاه صادرکننده اجرائیه در مورد اختلاف طرفین صالح به رسیدگی می‌باشد و اینکه اصولا از لحاظ طریق استناد به مستثنیات دین، نحوه رسیدگی مرجع صالح، هم‌چنین نوع تصمیم مرجع صالح، قابلیت شکایت از تصمیم مرجع صالح و در نهایت آثار مترتب بر تصمیم مرجع صالح، در اجرائیه‌ای که مبنای آن حکم دادگاه بوده است یا رای هیات حل اختلاف قانون کار، فرقی نمی‌باشد، در مباحث آتی از بحث پیرامون اجرائیه‌های صادره از سوی دادگاه که مبنای آن رای هیات حل اختلاف کار بوده است، به جهت جلوگیری از اطاله مطلب، خودداری می‌شود.

◄ مبحث دوم‌ـ‌ نحوه استناد مرجع صالح به مستثنیات دین

در این مبحث، بحث پیرامون این موضوع است که نحوه استناد مرجع صالح به مستثنیات دین و عدم توقیف مال یا رفع توقیف مال چگونه است؟ آیا خود مرجع صالح بدون توجه به اعتراض مدیون، به استناد مقررات مستثنیات دین، از توقیف برخی از اموال خودداری می‌نماید؟ یا مرجع صالح تا زمانی که شخص مدیون متعرض آن نشود، در جهت اجرای حکم یا سند لازم‌الاجرا و حفظ حقوق دائن، اقدام به توقیف کلیه اموال مدیون می‌نماید؟ بحث پیرامون مسائل فوق در اجرای دادگستری و غیردادگستری و نیز حقوق خارجی، موضوع این مبحث است.

◄ گفتار اول‌ـ‌ مرجع قضائی

در این گفتار پیرامون این موضوع بحث خواهیم کرد که آیا اجرای احکام دادگستری و مأمور اجرا در حین عملیات اجرایی، باید مستثنیات دین را مورد توجه قرار دهد و از توقیف اموال مشمول مستثنیات دین، به استناد مقررات لازم‌الاجرا، خودداری نماید، یا محکوم‌ علیه یا هر شخص ذیحق (زن و فرزند مدیون) حتما باید متعرض موضوع شود؟ و قبل از اعتراض، مدیر اجرا باید به عملیات اجرایی ادامه دهد یا خیر؟
بند اول این گفتار، پاسخ به مسائل فوق در حقوق ایران است و در بند دوم، در حقوق خارجی پیرامون مسائل مذکور مطالعه‌ای اجمالی خواهیم داشت.

بند اول‌ـ‌ حقوق ایران
مطابق ماده (325) ق.آ.د.م، اجرای رای از مستثنیات دین اموال محکوم علیه ممنوع است. بنابراین دایره اجرای احکام و مدیر اجرا مکلفند از توقیف اموال مذکور در ماده (425) ق.آ.د.م موسوم به مستثنیات دین، خودداری نمایند و لذا اعتراض یا عدم اعتراض مدیون لازم نیست، چرا که قانونگذار اساسا اجرای رای از مستثنیات دین اموال محکوم علیه را ممنوع اعلام نموده است.
یکی از مبانی مستثنیات دین، حکم قانون است، بنابراین چون مستثنیات دین از جهاتی «حکم» است و نه «حق»، مجری حکم باید مفاد حکم قانون را صرف‌نظر از اینکه ذیحق اعتراض نماید یا خیر، اجرا نماید. هم‌چنین قانونگذار در ماده (921) ق.آ.د.م، با صراحت بیشتری نسبت به ماده (523)، بر الزامی بودن رعایت مقررات مستثنیات دین، در صورتی، که توقیف اموال منجر به فروش شود، تاکید نموده است16 .
بنابراین توجیه استناد دادگاه به مقررات مستثنیات دین، حکم قانونگذار است و نه اعتراض یا طرح دعوی از سوی ذیحق17 .
امّا با وجود این، از یک سو در برخی موارد مبنای ممانعت توقیف و فروش برخی اموال در راستای اجرای حکم، توافق طرفین است و از سوی دیگر ممکن است در قدم اول به نظر مدیر اجرا مال مورد توقیف خارج از شمول مستثنیات دین باشد، لیکن مدیون یا افراد ذیحق مدعی باشند مال مورد توقیف از مستثنیات دین است. در این وضعیت مدیون یا ذیحق باید اعتراض نماید و لذا در این موارد توجیه استناد دادگاه به مستثنیات دین، اعتراض مدیون یا افراد ذی‌حق است.
بنابراین نحوه استناد به مستثنیات دین، در خصوص اجرای احکام و اجرائیه صادره از دادگاه18، به دو گونه است؛ اولا، دادگاه و دایره اجرای احکام باید در حین عملیات اجرایی، مقررات مستثنیات دین را رعایت نماید، بدون اینکه صاحب مال یا افراد ذیحق، متعرض آن شوند. ثانیا؛ چنانچه دایره اجرای احکام، حکم را اجرا نماید و پس از توقیف مال، مدیون یا افراد ذیحق مدعی باشند اموال توقیف شده، جزء مستثنیات دین است، باید ادعای خود را نزد مرجع صالح مطرح نماید.
امّا چنانچه محکوم‌علیه در صحنه اجرا و توقیف مال حاضر باشد و علی‌رغم توقیف مال، اعتراضی مبنی بر مستثنی بودن آن از توقیف و اجرا، ننماید، به نظر می‌رسد بعدا نمی‌تواند متعرض آن شود19. چرا که با حضور در صحنه اجرا و امضای صورتمجلس، رضایت خود را اعلام نموده است، مگر اینکه امر جدیدی حادث شود و تا قبل از فروش اموال، نزد دادگاه صالح ثابت شود که فی‌الحال مال توقیفی، جزء مستثنیات دین اموال مدیون است، چه اینکه آنچه در رعایت مستثنیات دین ملاک است، جلوگیری از فروش آن است و ممکن است تا قبل از فروش، اولا؛ مال در اختیار وی باشد (محکوم‌‌علیه) مثل مسکن، ثانیا؛ ممکن است نیاز و ضرورت چندانی به آن نداشته باشد و در موقع فروش مال به آن نیازمند شود، مثل؛ وسیله نقلیه یا اثاثیه منزل که در زمان توقیف ضروری وی نبوده است ولی در زمان فروش و اجرای حکم، جزء وسایل ضروری زندگی او به شمار آید. در این وضعیت نیز مدیون باید ادعای خود را مطرح و ثابت نماید و دادگاه وضعیت زندگی و نیاز و ضرورت سابق محکوم‌علیه را استصحاب می‌نماید و فرض بر عدم شمول مقررات مستثنیات دین در خصوص اموال توقیف شده، می‌گیرد20، مگر اینکه صاحب مال یا ذیحق بعدا ثابت نماید که با توجه به نیاز و ضرورت، در حال حاضر (در زمان فروش) اموال توقیفی جزء مستثنیات دین ا وست.

بند دوم ـ حقوق تطبیقی
در حقوق خارجی نیز هم اقدام اولیه مجری قرار به عنوان نحوه استناد به مستثنیات دین پذیرفته شده است و هم اعتراض و ادعای متعاقب مدیون و افراد ذیحق. در این بند به اختصار مطالعه‌ای کوتاه خواهیم داشت در حقوق خارجی پیرامون نحوه استناد به مستثنیات دین.

الف‌ـ‌ حقوق اردن
در حقوق اردن، چنین آمده است که اگر محکوم‌‌علیه در صحنه حاضر باشد و نسبت به توقیف اموال مشمول مستثنیات دین معترض نباشد، دیگر اعتراض وی پذیرفته نیست21. هم‌چنین در ادامه آمده است که مدیر اجرا باید مقررات مستثنیات دین را رعایت نماید و از توقیف اموالی که توقیف و فروش آنها جایز نیست، خودداری نماید22 .
ناگفته نماند که در حقوق ایران، هر چند در خصوص قوانین مرتبط با اجرای احکام مدنی و آ.د.م، چنین حکمی بیان نشده است، لیکن در خصوص اجرای اسناد لازم‌الاجرا مطابق ماده (87) آیین‌نامه نحوه اجرای مفاد اسناد لازم‌الاجرا مصوب 231355: «هریک از متعهد‌له و متعهد که موقع عملیات بازداشت حاضر باشد و ایرادی ننماید دیگر حق شکایت از اقدامات مأمور اجرا را نخواهد داشت». هم‌چنین در قوانین مالیاتی، وفق ماده (12) آیین‌نامه اجرایی وصول مالیاتها موضوع ماده (812) قانون مالیاتهای مستقیم، «هرگاه مودی حین بازداشت اموال حاضر باشد و ایرادی از جهات مواد 8 (بازداشت اموال ممنوعه) و 9 و 11 این آئین‌نامه ننماید بعدا از جهات مذکور حق اعتراض نخواهد داشت…».

ب ـ حقوق سوریه

در حقوق سوریه آمده است، هنگام وقوع اختلاف در جدا کردن اموال مشمول مستثنیات دین محکمه صادر کننده رای نظر می‌دهد و مدیون و محکوم‌علیه حق دارد، ظرف دو روز از تاریخ توقیف مال نسبت به اینکه توقیف مال مجاز بوده است یا خیر، دردادگاه صادر کننده حکم اعتراض نماید24 .

ج ـ حقوق آمریکا
در حقوق آمریکا هر دو دیدگاه پذیرفته شده است.بدین ترتیب که در برخی موارد که قانون صریحا اموالی را به عنوان مال معاف از توقیف نام برده است و مأمور اجرا می‌داند یا باید بداند که جزء اموال معاف است، باید از توقیف آن خودداری نماید و دراین وضعیت اطلاع یا تقاضای مدیون لازم نیست. در پرونده‌ای اینگونه تصمیم گرفته شد که واگن مورد استفاده بدهکار به عنوان ابزار حرفه وی غیر قابل توقیف است و مأمور اجرا باید از توقیف آن خودداری کند و نیاز به تقاضای بدهکار نیست .25
امّا در برخی موارد اطلاع یا تقاضای بدهکار لازم دانسته شده است. در مواقعی که بدهکار جهت استفاده از ابزار و وسایل، اهداف خاصی را دنبال می‌کند، باید به اطلاع مأمور اجرا برساند، در غیر این صورت، مال معاف از توقیف نخواهد بود. همچنین قانونگذار نمی‌تواند به طور دقیق کلیه اموال شخصی بدهکار را صریحا به عنوان اموال معاف از توقیف نام ببرد، بنابراین درخصوص وسایل ضروری زندگی، خود مدیون باید به مأمور اجرا اطلاع دهد یا تقاضا کند که از توقیف معاف باشد25.
ضرورت اطلاع یا تقاضای مدیون در مواردی که وی اهداف خاصی را جهت استفاده از ابزار و وسایل در نظر دارد، در حقوق آمریکا کاملا منطقی به نظر می‌رسد، چرا که بدهکار باید به مأمور اجرا اطلاع دهد که با توجه به نوع نیاز و هدف و برنامه‌ای که دارد، مال مورد توقیف، مورد نیاز ضروری اوست، هرچند در وضعیت عادی و متعارف نمی‌توان آن مال را جزء مستثنیات دین تلقی نمود. بنابراین اگر مدیون مدعی مستثنیات دین بودن مال مورد توقیف باشد و به مأمور اجرا اطلاع نداده باشد، مأمور اجرا حسب عمومات اقدام به توقیف آن مال می‌نماید. پس اطلاع یا تقاضای مدیون، در برخی مواد مبنی بر اینکه مال مورد توقیف، از جمله اموال مورد نیاز ضروری وی است، لازم می‌باشد.

گفتار دوم‌ـ‌ مراجع غیرقضائی
در این گفتار از مراجع غیرقضائی، نحوه استناد به مستثنیات دین، در مراجع ثبتی و اداره دارایی مورد بحث قرار می‌گیرد و با توجه به اینکه مطابق آیین‌نامه طرز اجرای آرای قطعی هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده (661) قانون کار، آرای صادره از هیأتهای مذکور وفق اجرای احکام دادگستری، اجرا می‌شود، ازبحث جداگانه پیرامون این موضوع، در این گفتار خودداری می‌شود.
بند اول‌ـ‌ اداره ثبت
تقریبا مسائلی که در خصوص نحوه استناد به مستثنیات دین در دادگستری مطرح گردید، در مورد اجرائیه‌های صادره از سوی واحد ثبتی نیز صادق است و هر دو شیوه استناد، چه اقدام اولیه مدیر اجرا و چه تقاضا و ادعای بعدی ذیحق مبنی بر مستثنی بودن مال توقیف شده، مصداق دارد. مطابق صدر ماده (96) آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا، «مستثنیات دین نباید توقیف شود.» نحوه بیان عبارت قانونگذار، بیانی الزامی است، و مدیر اجرا یا هر مقام اجرا کننده باید با توجه به نهی قانونگذار از توقیف اموال مشمول مستثنیات دین، از توقیف آنها خودداری نماید.
در تبصره (2) الحاقی به ماده (96) آئین‌نامه مذکور، مصوب 1370، آمده است: «درصورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیاء موصوف با نیاز اشخاص فوق‌الذکر، رئیس ثبت محل با توجه به وضعیت خاص متعهد و عرف محل، مطابق ماده (922) اتخاذ تصمیم خواهد نمود».
با توجه به این تبصره، احتمال بروز اختلاف بین طرفین راجع به اینکه مال جزء مستثنیات دین باشد یا خیر، وجود دارد و بدنبال آن این احتمال می‌رود که در مواقعی متعهد باید مدعی مستثنی بودن مال از اجرا شود و باید این تقاضا و ادعای خود را در مرجع صالح مطرح نماید. بنابراین تقاضا و ادعای متعهد راجع به مستثنیات دین بودن اموال، درمواقعی ضروری است.

بند دوم‌ـ‌ اداره دارایی
مطابق ماده (212) ق.م.م و نیز ماده (8) آیین‌‌نامه اجرایی وصول مالیاتها موضوع ماده 218 ق.م.م، بازداشت برخی از اموال مودی، ممنوع است. نحوه بیان قانون حاکی از الزام مأمور اجراست. و مأمور اجرا مکلف است وفق قانون از توقیف اموال یاد شده درماده (81) آیین‌نامه مزبور و ماده (812) قانون فوق، خودداری نماید ولو اینکه مدیون متعرض آن نشده باشد. لیکن مطابق ماده (12) آیین‌نامه فوق‌الذکر، هرگاه مودی حین بازداشت اموال حاضر باشد و ایرادی از جهات مواد 8 (ممنوعیت بازداشت برخی از اموال) و… این آیین‌نامه ننماید، بعدا از جهات مذکورحق اعتراض نخواهد داشت.
بنابراین با توجه به مفاد ماده مذکور، ممکن است در مواردی مدیر اجرا، برحسب مورد مستثنیات دین را مورد توجه قرار ندهد، در این وضعیت مودی باید متعرض آن شود و اعتراض خود را اعلام نماید. قانونگذار حضور مودی حین توقیف اموال و عدم اعتراض وی را حمل بر رضایت وی نموده است و به همین جهت اعلام کرده است، اعتراض متعاقب مودی پذیرفته نیست.بنابراین درخصوص نحوه اجرای اجراییه صادره از سوی اداره دارایی نیز هر دو شیوه استناد، مورد توجه قانون بوده است؛ هم الزام مأمور اجرا در رعایت عدم توقیف اموال مشمول مستثنیات دین و هم اعتراض مدیون در توقیف اموال مشمول مستثنیات دین.

پی‌نوشت‌ها:
1‌ـ‌ حسین المحمود، مرحمت محمودی، شرح قانون التنفیذ لسنه 1980 ـ بغداد 1412 هـ.ق (1992.م)، ص،69.
2‌ـ‌ متین دفتری، دکتر احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، انتشارات مجد، چاپ دوم، سال 1381، جلد دوم، ص. 149.
3‌ـ‌ شهری، غلامرضا و غیره، مجموعه نظرهای مشورتی اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه از سال 1362 تا 1380 ـ انتشارات روزنامه رسمی ـ 1380. ص، 105.
4‌ـ‌ ماده 422 ق. آ. د. م، اعتراض ثالث پس از اجرای حکم را نیز پذیرفته است و علی‌الاصول وفق ماده 420 در این مرحله نیز دادگاه صادر کننده حکم قطعی صالح به رسیدگی است.
5‌ـ‌ الخلیل، دکتر احمد، قانون التنفیذ الجبری ـ الاسنکدریه ـ 1998 ـ ص.396.
6‌ـ‌ الخوری، فارس، اصول المحاکمات الحقوقیه ـ عمّان، 1987. ص.345.
7‌ـ‌ منبع پیشین، ص 585.
8‌ـ‌ حسین المحمود، مرحمت محمودی، منبع پیشین، ص 185.
9‌ـ‌ منبع پیشین، ص 195.
10‌ـ‌ American Jurisprodence, second Edition, volume 31, 1967, p.443.
11‌ـ‌ مجموعه قوانین و مقررات حقوقی به اهتمام قوه قضائیه، انتشارات روزنامه رسمی کشور. تهران، چاپ اول، سال 1373، ص. 1223.
12‌ـ‌ ترکیب هیات حل اختلاف وفق ماده (061) قانون کار بدین قرار است: سه نفر نماینده کارگران به انتخاب کانون هماهنگی شورای اسلامی کار استان، سه نفر نماینده کارفرمایان به انتخاب مدیران واحدهای منطقه‌ـ‌ سه نفر نماینده دولت (مدیر کل کار و امور اجتماعی‌ـ‌ فرماندار‌ـ‌ رئیس دادگستری محل).
31‌ـ‌ ترکیب هیات تشخیص وفق ماده (851) قانون کار بدین نحو است: یک نفر نماینده وزارت کار ـ یک نفر نماینده کارگران ـ یک نفر نماینده صاحبان صنایع به انتخاب کانون انجمن‌های صنفی کارفرمایان استان.

41ـ‌ شمس، دکتر عبدالله، آیین‌ دادرسی مدنی، انتشارات میزان، چاپ اول، پائیز 1380، جلد اول، ش 92، ص 100.
51‌ـ‌ م.ق.ر.ر.ک، سال 1370، ص 72.
16 ‌ـ‌ ماده 129 ق.آ.د.م: «در کلیه مواردی که تأمین مالی منتهی به فروش آن گردد رعایت مقررات فصل سوم از باب نهم این قانون (مستثنیات دین) الزامی است».
71‌ـ‌ اداره حقوقی نیز در نظریه رعایت مقررات مستثنیات دین را الزامی اعلام نموده است.
81‌ـ‌ مثل اجرائیه‌ای که روی‌ رأی هیات حل اختلاف کار صادر می‌شود هر چند حکم دادگاه نیست.
19‌ـ‌ اداره حقوقی نیز در نظریه همین نظر را داده است.
02‌ـ‌ «شخص خیاطی به مدعی به یکدستگاه چرخ خیاطی در یکی از محاکم صلح نواحی اقامه دعوی کرده و پس از تظلم مدعی و مطالبه چرخ مدعی‌علیه نیز به مدرکیت یک طغری قبض ذمه بمبلغ 320 ریال مبلغ 150 ریال بابت ده قسط از مدعی در محکمه صلح ناحیه دیگری مطالبه و نظر به اعتراف مدعی‌علیه به صحت قبض مزبور دادگاه مشارالیه را محکوم بپرداخت مدعی‌به نموده و در نتیجه صدور ورقه اجرائیه محکوم‌‌له چرخ محکوم‌علیه را که در انبار خود او و در محکمه دیگر تحت رسیدگی بوده معرفی و دادگاه به ایراد محکوم‌علیه باینکه چرخ خیاطی از مستثنیات دین است ترتیب اثر نداده تخلف نیست زیرا علاوه بر اینکه در بدو امر و قبل از آغاز اعتراض از طرف محکوم‌علیه موظف به رسیدگی بود و تشخیص اینکه مالی که از طرف محکوم‌له برای محکوم‌علیه معرفی می‌شود از آلات و ادوات صنعتی او محسوب میگردد یا نه نیست و در اینمورد طبق دفاعی که امین صلح نموده قرائنی بر نبودن مال توقیف شده از مستثنیات دین در نظرش موجود بوده است.»؛ حکم شماره 1068‌ـ‌10 خرداد 1311، محکمه انتظامی قضات، شهیدی ، موسی، موازین قضایی (حقوقی‌ـ‌ جزایی‌ـ‌ اداری‌ـ‌ امور وکلاء‌ـ‌ دادگستری) محکمه عالی انتظامی از نظر تخلف اداری، انتشارات علمی، تهران، چاپ سوم ، سال 1340، ش 510، ص 239.
12‌ـ‌ عواد‌ القضاه، مفلح، اصول التنفیذ وفقاً قانون الاجرا، عمان، 1997، ص.61.
22 ‌ـ‌ منبع پیشین، ص 266.
23 ‌ـ‌ مجموعه قوانین و مقررات حقوقی به اهتمام قوه قضائیه، منبع پیشین، ص . 1182.


comment نظرات ()
نقدی بر فرم یک سند: وکالت در امضا
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ٦:٢٩ ‎ب.ظ روز ۱۳۸۸/۱/۳٠

نقدی بر فرم یک سند: وکالت در امضا

چندی پیش یکی از همکاران محترم شهرستانی طی تماس تلفنی از من خواست تا با تنظیم و ثبت سند اتومبیلی که پیش از آن یکی از مشتریان دفترخانه مدارک آن را تسلیم کرده بود شماره و تاریخ سند ثبت شده را به ایشان اعلام کنم. سردفتر محترم توضیح دادند که پس از اعلام مشخصات یاد شده متعاقبا آن دفترخانه یک فقره سند وکالت کاری به عنوان وکالت در امضا صادر و وکیل وکالتنامه با عزیمت به تهران وکالتا از طرف مالک اتومبیل سند انتقال را امضا خواهد کرد.
از آنجا که رقام این سطور به‌رغم توضیحات ارائه شده از سوی آن همکار محترم و شاید به علت عدم بضاعت علمی قادر به درک مطلب و تفاوت وکالت کاری و یا به تعبیر ایشان وکالت امضا و وکالت فروش که معمولا از طرف مالک برای انتقال مال تنظیم می‌شود نبود لذا همکار محترم برای روشن‌شدن موضوع بیان داشت که با استفاده از سند وکالت امضا وکیل صرفا حق دارد سند ثبت شده را امضا کند و لاغیر در نتیجه این وکالتنامه عنوانا نوعی وکالت کاری است (نتجیتا از پرداخت وجوهی که در تنظیم وکالت فروش مثلا در خصوص اتومبیل هزینه‌هایی مانند مالیات و حق‌الثبت و... به اسناد مذکور تعلق می‌گیرد معاف است مضافا در مورد اموال غیرمنقول نیز با توجه به اینکه این وکالتنامه‌ها کاری محسوب می‌شود حق‌التحریر آن کمتر از هزینه فروش اموال غیرمنقول محاسبه می‌شود). مطالب ایشان و تورق کتاب نمونه اسناد تالیف همکار محترم و پیشکوست جناب آقای غلامرضا حجتی اشرفی و نمونه سند شماره 112 صفحه 271 کتاب تحت عنوان (وکالت امضا سند قبلی) که عینا در ذیل خواهد آمد موجبی شد
برای نگارش این مقاله که البته امید است با امعان نظر و نقادی و ارشاد حقوقدانان محترم و همکاران فاضل در دفاتر اسناد رسمی هرگونه ابهام و اجمال محتمل موضوع مورد نگارش رفع و زوایای دیگری نیز که از منظر نویسنده مغفول مانده آشکار گردد.

عنوان وکالت: وکالت امضا سند قبلی
موکل: ...
وکیل: ....
مورد وکالت: مراجعه به دفتر اسناد رسمی شماره ... و قبول و امضا سند رسمی شماره ... مورخ ... تنظیمی آن دفترخانه منعقده فی‌مابین موکل آقای ... و امضا ثبت دفتر مربوطه و خلاصه معامله و اخذ سند رسمی و سند مالکیت و تادیه هزینه‌های قانونی و دریافت اوراق و مدارک اعم از اصل و رونوشت و کپی.
حدود اختیارات: وکیل مرقوم بالمباشره در خصوص انجام مورد وکالت دارای اختیارات مزبور می‌باشد اقدام و امضا وی در این خصوص به جای اقدام و امضا وکیل صحیح و نافذ است و نیازی به حضور و کسب اجازه مجدد موکل ندارد. این وکالت فقط در نفس وکالت مثور است.
قبض حق‌التحریر ... و...
با توجه به عنوان سند بی‌مناسبت به نظر نمی‌رسد تا در مورد ماهیت حقوقی امضا توضیحاتی داده شود.
تعریف امضا: با اینکه قانونگذار امضا را تعریف نکرده است معذلک از نظر حقوقدانان هرچه که در عرف اهل فن از امضا می‌فهمند دلیل و حجت خواهد بود یعنی متفاهم عرف حجت است آقای دکتر جعفر لنگرودی در جلد دوم دانشنامه حقوقی ذیل توضیحات فوق در مورد امضا عناصر آن را با توجه به متفاهم عرف از این قرار می‌داند:
1- نوشته یا علامت: فرق نوشته با علامت این است که نوشته مرکب از دو یا چند حرف از حروف هجا است ولی علامت چنین نیست.
2- نوشته یا علامت باید در عادت نویسنده یا ترسیم‌کننده علامت حاکی از هویت او باشد یعنی به او منتسب باشد نه به دیگری.
3- صاحب نوشته یا علامت مذکور باید آن را به قصد حکایت از هویت خود رقم زده باشد.
4- باید نوشته یا علامت مذکور ذیل سندی درج شده باشد. فرق نمی‌کند که محتوای سند چه باشد و فرق نمی‌کند که محتوای سند چه باشد و فرق نمی‌کند که سند را خود نوشته باشد یا نه. قانونگذار فرق نمی‌گذارد که محل امضا در ذیل سند باشد یا در هامش آن یا در سند دیگر یا در ظهر سند (مواد 1301 و 1304 قانون مدنی).
در مقررات ثبتی هرجا که امضا ذیل سند مورد امر مقنن است تخلف از آن برای سردفتر جنبه انتظامی دارد ولی موجب بی‌اعتباری سند نمی‌شود و اعتبار سند را کسر نخواهد کرد و مهمتر اینکه امضا ذیل هر نوشته تصدیق تعهداتی است که در سند مذکور درج شده است.
با مقدمات فوق به موضوع اصلی مقاله برمی‌گردیم و اینکه آیا سندی با عنوان وکالت در امضاء سند قبلی ماهیتا متفاوت از نوع سند شایع و رایج در دفترخانه‌ها با عنوان فروش می‌باشد و یا خیر؟ و یا اینکه حداقل به لحاظ مقررات ثبتی هر دو سند پیش‌گفته ماهیتی واحد داشته و از نظر حقوقی تفاوتی بین آنها متصور نیست.
مدعای نگارنده آن است که با تحلیل دقیق قضیه معلوم خواهد شد که به‌رغم تفاوت‌های ظاهری و دو عنوان متفاوت هر دو سند ماهیتی واحد داشته و همان‌طور که گفته شد حداقل از لحاظ مقررات ثبتی موجبی برای افتراق و جدایی آنها وجود ندارد. مع‌الوصف برای ایضاح بیشتر مطلب سعی می‌شود با ذکر دلایل مقدری که ممکن است از سوی مدافعان آنها ارائه شود نظر مختار نویسنده نیز مستدلا تبیین گردد.

نظر موافقان
1- در عرف معاملات طرفین قبل از ثبت سند با توافق در شرایط معامله و ایجاب و قبول (مثلا در مورد خرید و فروش تحقق بیع) اقدام به تنظیم سند رسمی می‌نمایند فلذا در صورتی که به عنوان مثال فروشنده شخصی را وکیل خود قرار می‌دهد تا سندی را که از قبل با درج مشخصات کامل فروشنده و خریدار به ثبت رسیده را امضا می‌کند با موردی که شخص دیگری را وکیل فروش مال خود قرار می‌دهد تا مال او را با هر قید و شرط که صلاح می‌داند و به هر شخص حتی به شخص خود انتقال دهد متفاوت است زیرا در مورد اول اختیار وکیل صرفا در امضا سند خلاصه می‌شود لکن در نوع دوم وکیل انتخابی برای فروش مال اختیار تام دارد.
2- به لحاظ فقهی هم مشابه چنین اختیاری (وکالت در امضا سند قبلی) بی‌سابقه نمی‌باشد و آن در جایی است که وکالت وکیل صرفا در انجام صیغه عقد بوده و شامل سایر اختیارات شخصی اصیل در انجام معامله نیست مباحث دقیق و ظریف مرحوم شیخ در جلد دوم مکاسب در مبحث خیارات و استدلال‌های محکم ایشان در عدم خیار مجلس برای وکیل در اجرای صیغه عقد حکایت از تفکیک این دو نوع وکالت در فقه اسلامی دارد.1
نتیجه اینکه می‌توان تصور کرد همان‌طوری که اختیارات وکیل می‌تواند شامل همه اختیارات اصیل در انجام معامله باشد این نیابت نیز ممکن است صرفا در اجرای صیغه عقد و به تعبیر موافقان به امضا سند تنظیم شده قبلی محدود شود.

تحلیل و نقد نظر موافقان
اصولا به لحاظ منطق حقوقی مقایسه بین وکیل در امضا با آنچه که به عنوان وکیل در اجرای صیغه عقد در فقه اسلامی مطرح است قیاس مع‌الفارق می‌باشد زیرا با آنچه که در تعریف حقوقی امضا آمد امضا یک سند به تنهایی حاکی از اراده انشایی امضاکننده آن برای تحقق عقد نبوده بلکه به مثابه تصدیق تمام مفاد و مندرجات آن سند محسوب می‌شود در صورتی که اجرای صیغه عقد با قصد انشاء از طرف متعاملین یا وکیل ایشان صرفا موجب تحقق عقد و منظور و نتیجه‌ای است که مستقیما از آن حاصل می‌شود مانند مالکیت مبیع برای بایع و انتقال ثمن به دارایی مشتری در عقد بیع و... اما آنچه که در تنظیم و ثبت یک معامله به صورت رسمی اتفاق می‌افتد مثلا در همان مثال فوق یعنی عقد بیع امضا سند نه تنها به ایجاب و قبول و تحقق بیع منتهی می‌شود بلکه آثار و نتایج زیر را نیز به دنبال دارد از جمله:
1- اقرار فروشنده به اخذ ثمن.
2- اقرار خریدار به تصرف مبیع و یا التزام فروشنده به تسلیم آن در موعد مقرر
3- اسقاط کافه خیارات توسط متعاملین
4- ضمان فروشنده به درک مبیع
5- احتمالا وکالت ضمن‌العقد فروشنده به خریدار نسبت به تنظیم اقرارنامه اصلاحی در صورت بروز هرگونه اشتباه که البته این مورد می‌تواند به عنوان یک اقدام احتیاطی و اختیاری در سند درج شود.
6- ...
به تعبیر دیگر وضعیت دو سند پیش‌گفته از دو حال خارج نیست:
1- رابطه آن دو به لحاظ منطقی رابطه عموم و خصوص مطلق فرض شود و در نتیجه وکیل در امضا مانند شخصی است که صرفا اجرای صیغه عقد را به عهده دارد که در این فرض همان‌گونه که گفته شد با توجه به شرایط و مندرجات و آثار مترتب بر سند رسمی وکیل در امضا حق امضا چنین سندی را (سند بیع) نخواهد داشت.
2- شق دیگر اینکه همان‌طور که در تعریف امضا آمد امضا وکلای در سند وکالت به معنی تایید تمام محتویات و مندرجات سند فرض شود که با قبول چنین فرضی تفاوت بین اسناد یاد شده منتفی بوده و وکیل در امضا دارای همان اختیاراتی است که وکیل در انجام معامله دارد و این نوع وکالت در حقیقت همان وکالت فروشی است که با تغییر نام سند برای فرار از مقررات و الزامات مالی و به منظور پنهان نمودن قصد واقعی تنظیم‌کنندگان آن ساخته و پرداخته شده است. علاوه بر ایرادات و اشکالات یاد شده فرم نمونه به لحاظ مغایرت صریح با مقررات ثبتی نیز وجاهتی ندارد در بخشنامه اصلاحی بخشنامه شماره 2/9023 مورخ 25/10/1385 آمده است طبق ماده 30 قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب سال 1354 سردفتران و دفتریاران موظفند نسبت به تنظیم و ثبت اسناد مراجعین برابر مقررات اقدام و به استناد ماده 19 آیین‌نامه قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1317 (با اصلاحات بعدی) اسناد تنظیمی باید در یک جلسه تنظیم و به امضا اصحاب معامله و سردفتر و دفتریار برسد.
همان گونه که ملاحظه می‌شود در این بخشنامه تنظیم اسناد و همچنین امضا اصحاب معامله و سردفتر و دفتریار در یک جلسه مورد تاکید قرار گرفته است در صورتی که فرم مذکور حاکی از صدور سند وکالتی است که معامله آن قبلا انجام و سند معامله بدون امضا اشخاص یاد شده در دفترخانه دیگری تنظیم و به ثبت رسیده و وکالت‌نامه (وکالت امضا) شماره و تاریخ سند مقدم قید می‌شود. بنابراین از حیث بخشنامه نیز قطع‌نظر از رویه جاری دفاتر اسناد رسمی که معمولا تصدیق و امضا سند توسط متعاملین موخر از تنظیم و ثبت اسناد انجام می‌شود (که به‌رغم عدم انطباق آن از حیث الزام امضا همزمان متعاملین و سردفتر و دفتریار در یک جلسه با قانون مورد استناد تا فسخ آن توسط مراجع ذی‌ربط سازمان ثبت یا ابطال بخشنامه توسط دیوان عدالت اداری مقررات یاد شده به قوه و اعتبار خود باقی و لازم‌الاجرا است)2 تنظیم سند وکالت مورد نظر مورد اشکال است.

پی‌نوشت‌ها:
1- خلاصه استدلال شیخ چنین است: پذیرفتن حق خیار مجلس برای وکیل در اجرای صیغه عقد مستلزم انتقال قسمتی از دارایی فروشنده به داری خریدار از بابت ثمن معامله‌ای است که به محض وقوع عقد به ملکیت وی درآمده در صورتی که موکل در عقد وکالت برای اجرای صیغه عقد چنین اختیاری را به وکیل خود تفویض ننموده است.
2- (ماده 19 – سند معامله باید پس از تنظیم و ثبت در دفتر سردفتر و نماینده (چنانچه دارای نماینده باشد) و انجام سایر تشریفات به تصدیق و امضای اصحاب معامله برسد و متعاملین باید در یک جلسه اسناد و دفاتر مربوطه را امضا نمایند و در صورتی که قبوض اقساطی هم ضمیمه سند باشد قبوض مزبور را هم بایستی در همان جلسه که اسناد و دفاتر امضا می‌شود امضا کنند) بر اساس منطوق ماده آیین‌نامه مورد استناد آنچه که مورد تاکید قانونگذار قرار گرفته امضا متعاملین در یک جلسه می‌باشد که مرجع صدور بخشنامه حکم آن را به سردفتر و دفتریار نیز تسری داده است.


comment نظرات ()
ضوابط علمی تفکیک «قوانین جزایی ماهوی» از «قوانین جزایی شکلی
نویسنده : شهاب موسوی - ساعت ٦:۱٧ ‎ب.ظ روز ۱۳۸۸/۱/۳٠

ضوابط علمی تفکیک «قوانین جزایی ماهوی» از «قوانین جزایی شکلی»
معاونت محترم پژوهشی مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی
با سلام و احترام، بازگشت به نامه شماره 11478 مورخ 13/12/1386، در خصوص تفکیک مواد شکلی و غیر مربوط به مجازات در لایحه قانون مجازات اسلامی، نظر خود را به شرح اوراق ضمیمه اعلام می‌دارد؛ و اضافه می‌نماید که:
در دنیای امروزی، در اغلب کشورهای جهان، قوانین شکلی از قوانین جزایی ماهوی تفکیک شده است. این تفکیک که از حدود 90 سال پیش در کشور ما نیز مرسوم می‌باشد، آثار و نتاج عملی و نظری بی‌شماری دارد؛ از جمله این‌که قوانین شکلی، عطف به ماسبق می‌شود، به طور موسع تفسیر می‌گردد، اثر برون‌مرزی ندارد و فوری و به موقع به اجرا گذاشته می‌شود...، در حالی که قوانین جزایی ماهوی عطف به ماسبق نمی‌شود و امکان دارد گاهی جنبه برون‌مرزی پیدا کند و حتی اجازه دهد قوانین جزایی ماهوی خارجی در قلمرو قوانین ملی اجرا گردد؛ روشی که در قلمرو قوانین جزایی شکلی ممنوع می‌باشد. برای اعمال دقیق خصوصیات هر کدام از این دو نوع قوانین، هر یک را در مجموعه قوانین جداگانه می‌نویسند تا دست‌اندرکاران قضائی بتوانند به سهولت آنها را تشخیص دهند و هر یک را با توجه به ماهیت و ذات آن مورد تفسیر قرار داده و اجرا نمایند. برای تفکیک «قوانین جزایی ماهوی» از «قوانین جزایی شکلی» چند ضابطه علمی وجود دارد که بر آن مبنا تفکیک صورت می‌گیرد. از جمله می‌توان به دو ضابطه مهم اشاره کرد:
الف - «هدف» قوانین کیفری؛
ب - «موضوع» قوانین کیفری؛
در بررسی حاضر سعی شده است با استفاده از هر دو ضابطه فوق و معیارهای شناخته شده دیگر، تفکیک مواد شکلی و غیرمربوط به مجازات در لایحه قانون مجازات اسلامی به صورت دقیق‌تری ارائه شود تا یک لایحه قانون جزای عاری از مقررات شکلی در اختیار نمایندگان محترم مجلس شورای اسلامی قرار گیرد.
برای نیل به این منظور هر یک از مواد لایحه پیوستی که به نحو آشکارتری بویی از قوانین شکلی دارد، از قوانین ماهوی تفکیک و با قلم قرمز نمایان شده است و توضیح مختصری نیز در اطراف آن داده شده است.در خاتمه یادآوری می‌نماید که تفکیک موردنظر تنها در خصوص باب اول لایحه (کلیات) انجام گرفته و درباره حدود، قصاص و دیات اقدامی به عمل نیامده است. با وجودی که در این قلمرو نیز امکان تفکیک وجود دارد.خاطر آن جناب را مستحضر می‌دارد که مقررات حدود، دیات و قصاص از قرن‌ها پیش به صورت فعلی نوشته می‌شود و از هم تفکیک نمی‌گردد. شاید بعضی از فقیهان این تفکیک را نپسندند و برای آن موقعیت فقهی نشناسند و حتی مغایر با آنان بدانند. ولی به باور من این تفکیک هیچ مغایرتی با فقه اسلامی ندارد؛ بلکه فقه سنتی را به صورت جدید، مدرن و همه‌پسند ارائه می‌دهد 1.
در صورت تایید مراتب، می‌توان قلمرو بحث را به محدوده حدود، دیات و قصاص نیز کشاند و به خلاف سنت‌های موجود در ادبیات فقهی – حقوقی فعلی هر یک از آنها را در یکی از بحث‌های زیر جا داد.
1- مقررات ماهوی 2- مقررات شکلی 3- مقررات اجرایی
چنانچه روش بالا پذیرفته شود در قلمرو حدود، دیات و قصاص نیز می‌توان تفکیک را ادامه داد.یادآوری می‌نماید که در این صورت سهم حقوق جزای ماهوی بسیار اندک خواهد بود. در هر صورت چنانچه این پیشنهاد مورد پذیرش و تایید قرار گیرد می‌توان در فرصتی مناسب آن را انجام داد.
با تقدیم احترام دکتر محمود آخوندی
پی‌نوشت‌:
1- در خصوص متون فقهی می‌توان چنین اظهار داشت که در چند سال اخیر تمامی متون فقهی شالوده و چهارچوب خود را در نگارش و تقسیم‌بندی مباحث فقهی بر یک مبنا و نگاه حفظ کرده‌اند. اصلی‌ترین و قدیمی‌ترین متن فقهی شیعه همان لمعه دمشقیه است به قلم شهید اول، که بعدها تحت عنوان تجریرالروضه به قلم شهید ثانی درآمد و به عنوان متن اصلی فقه، امروزه در حوزه‌های علمیه تدریس می‌گردد. کتب جواهرالکلام آیت‌الله نجفی در 43 جلد، شرایع‌الاسلام علامه حلی، تکمله المنهاج آیت‌الله خویی، عروه‌الوثقی شیخ محمد کاظم یزدی و شروحی که بر عروه زده شده و در دوران معاصر کتاب تحریرالوسیله حضرت امام خمینی و شرح ایشان بر عروه‌الوثقی نیز دال بر این موضوع است که بیان حدود، قصاص و دیات به یک شکل بوده و اختلافات، در زیرمجموعه این مباحث است.
بررسی لایحه قانون مجازات اسلامی از نظر تفکیک مواد شکلی و غیرمربوط به موضوع قانون مجازات
باب اول لایحه مورد بررسی دارای شش فصل است. تفکیک مواد شکلی و غیرمربوط به موضوع قانون مجازات اسلامی، در هر یک از فصل‌ها به طور جداگانه صورت می‌گیرد.
گفتار اول
فصل اول لایحه مورد بررسی، چهار مبحث دارد که عبارتند از:
مبحث اول: تعریف قانون مجازات؛
مبحث دوم – قلمرو اجرای قانون مجازات در مکان؛
مبحث سوم – قلمرو اجرای قانون مجازات در زمان؛
مبحث چهارم – قانونی بودن جرم و مجازات.
ملاحظه می‌شود که در هر یک از این چهار مبحث، گاهی مقررات شکلی در کنار مقررات ماهوی بیان شده است. از جمله:
الف – ماده 6 کد 114 لایحه که مقرر می‌دارد: «مجرم باید مالی را که در اثر ارتکاب جرم تحصیل کرده، اگر موجود باشد عینا و اگر موجود نباشد مثلا یا قیمتا به صاحبش رد کند و از عهده خسارات وارده نیز برآید.»
ب – ماده 7 همان که مقرر می‌دارد: «بازپرس یا دادستان در صورت صدور قرار منع تعقیب یا موقوف شدن تعقیب باید تکلیف اشیاء و اموال کشف شده را که دلیل یا وسیله جرم بوده و یا از جرم، تحصیل شده یا حین ارتکاب، استعمال و یا برای استعمال اختصاص داده شده است تعیین کند تا مسترد یا ضبط یا معدوم شود...» مقررات مذکور در این دو ماده ارتباطی با مسائل ماهوی کیفری ندارد. زیرا، در ماهیت مجازات و شرایط اعمال مسئولیت و چگونگی آن بی‌تاثیر است. الزام بازپرس یا دادستان به تعیین تکلیف اشیاء و اموال ناشی از جرم، در صورت صدور قرار منع تعقیب یا موقوفی تعقیب یک امر ماهوی نیست و نباید در قانون مجازات بیان گردد. هرچند در قانون مجازات اسلامی موجود نیز چنین مقرراتی دیده می‌شود و ظاهرا تهیه‌کنندگان لایحه، همان مقررات را مورد توجه قرار داده و در لایحه فعلی ذکر کرده‌اند، مع‌الوصف نباید فراموش کرد که اشتباه گذشتگان نمی‌تواند مجوزی برای تکرار آن باشد. به علاوه در لایحه جدید اشتباه گذشتگان نیز باید رفع شود. مضافا به اینکه اگر دقت داشته باشیم معلوم می‌گردد که مقررات همین مواد، در لایحه قانون آیین دادرسی کیفری که به مجلس شورای اسلامی تقدیم شده است نیز وجود دارد (ماده 26 کد 124 لایحه قانون آیین دادرسی کیفری). قابل توجیه نیست که مقررات واحد، در دو قانون مجزا نوشته شود. به هرحال باید مواد 6 و 7 کد 114 لایحه قانون مجازات اسلامی و کلیه تبصره‌های آن از متن لایحه حاضر حذف و به متن لایحه قانون آیین دادرسی کیفری با برخی اصلاحات بسنده گردد.
ج – ماده 3 کد 113 همین فصل، که مقرر می‌دارد: «قوانین زیر، نسبت به جرایم سابق بر وضع قانون، به فوریت اجرا می‌شوند:
1- قوانین مربوط به تشکیلات قضائی و صلاحیت.
2- قوانین مربوط به ادله اثبات دعوی تا پیش از ابراز آن نزد مراجع صالح قضائی.
3- قوانین مربوط به شیوه دادرسی.
4- قوانین مربوط به مرور زمان.
5- قوانین ناظر به اجرای حکم و اعمال مجازات، مشروط به اینکه اشد از مقررات زمان صدور حکم محکومیت کیفری نباشد.»
هیچ‌یک از مقررات این ماده ارتباطی با قوانین جزایی ماهوی ندارند.
گفتار دوم
فصل دوم لایحه قانون مجازات اسلامی دارای سه مبحث می‌باشد:
مبحث اول – تقسیم بندی مجازات‌ها
مبحث دوم – تقسیم‌بندی جرایم
مبحث سوم: اقدامات تامینی، تکمیلی و تبعی.
در هر یک از مبحث‌های سه‌گانه مذکور، مقررات شکلی زیادی دیده می‌شود. از جمله:
الف – در ماده 3 کد 121 لایحه چنین می‌خوانیم: «مجازات تعیین شده از طرف شارع مقدس بر سه قسم است:
1- مجازاتی که صرفا حق‌الله است و جنبه عمومی دارد و گذشت شاکی در آن نقشی ندارد، مانند: حد، زنا.
2- مجازاتی که صرفا حق‌الناس است و اجرای آن منوط به مطالبه شاکی می‌باشد و با گذشت او در هر مرحله از مراحل دادرسی ساقط می‌شود، مانند حد قذف و قصاص.
3- مجازاتی که دو جنبه دارد؛ به این معنی که تعقیب آن منوط به مطالبه شاکی است و با گذشت او قبل از اثبات جرم ساقط می‌شود، لیکن پس از اثبات جرم در دادگاه، گذشت شاکی اثری ندارد. مانند حد سرقت. باید دانست که تقسیم‌بندی مذکور مربوط به مقررات دادرسی‌های کیفری است، و ارتباطی به ماهیت جرایم ندارد. زیرا، در میزان مجازات و یا اقدامات تامینی و تربیتی و یا نوع آن موثر نیست و در مسئولیت کیفری مرتکب نیز نقشی ندارد. در نتیجه مقررات این ماده صرفا ناظر به امور شکلی است و در قوانین آیین دادرسی کیفری باید نوشته شود.
ب – تبصره ماده 4 کد 121 نیز همین حالت را دارد و فاقد جنبه ماهوی است و بهتر است در مقررات شکلی قید‌گردد.
ج – مقررات ماده 9 کد 121 نیز مخدوش است. زیرا، این ماده مجازات‌های تعزیری و بازدارنده را از حیث حق عمومی یا حق خصوصی بودن، به دو قسم تقسیم می‌نماید:
1- مجازات‌هایی که حق‌الناس است
2- مجازات‌هایی که حق عمومی است
صرف‌نظر از اینکه موضوع تکراری است. اساسا این بیان ارتباطی به قوانین جزایی ماهوی ندارد. زیرا، در ماهیت مسئولیت کیفری و مجازات یا اقدامات تامینی و تربیتی بی‌تاثیر است. مقررات این ماده نیز که ماهیت شکلی دارد باید در قانون آیین دادرسی کیفری نوشته شود.
د – مقررات ماده 12 کد 121، بدون تردید، شامل مقررات شکلی است و هیچ ارتباطی با قوانین ماهوی جزایی ندارد.
صرف‌نظر از اینکه خود این نوع مقررات، مشکلات عملی فراوانی به وجود می‌آورد و نباید همیشه شاکی را به دنبال متهم فرستاد. اساسا کلیه قواعد حقوقی مقرر در این ماده شکلی است. توجیهی وجود ندارد تا آنها را در مقررات ماهوی درج کنیم.
هـ - مقررات ماده 2 کد 122، با امور شکلی رابطه مستقیم دارد؛ و باید در کنار مقررات آیین دادرسی کیفری و یا اجرای احکام جزایی قید گردد.
و – موضوعات عنوان شده در ماده 3 کد 122، معجونی است از قوانین شکلی، اجرایی، آموزشی و اندکی مقررات ماهوی؛ که در کتاب‌های علمی و آموزشی و در پایان‌نامه‌های دانشگاه‌ها از این نوع مطالب زیاد نوشته می‌شود که جنبه اخباری و اعلامی دارد و بار حقوقی خاصی بر آن مترتب نیست تا در قوانین نوشته شود.تقسیم جرم‌ها، به جرایم مشهود و جرایم غیرمشهود از موضوعات خاص دادرسی‌های کیفری است و ارتباطی به قوانین جزایی ماهوی ندارد تا در قانون مجازات درج شود. به علاوه تقسیم جرایم به عمومی و سیاسی و مطبوعاتی نیز یک تقسیم‌بندی شکلی است و باید در قوانین آیین دادرسی کیفری قید شود.
ز – مقررات ماده 4 کد 122 لایحه مورد بررسی جالب توجه است. این ماده مقرر می‌دارد: «ترتیب اجرای مجازات‌ها و صلاحیت دادگاه‌های رسیدگی‌کننده به انواع جرایم و چگونگی رعایت حقوق متهمان و محکومان و سایر کیفیات مربوط به دادرسی به جز مواردی که در این قانون مقرر شده است برابر قانون آیین دادرسی کیفری و سایر قوانین مربوطه خواهد بود.» به موجب ماده یادشده ترتیب اجرای مجازات‌ها و صلاحیت دادگاه‌ها و چگونگی رعایت حقوق متهمان، به قانون آیین دادرسی کیفری و سایر قوانین مربوطه محول شده است، روشی که بسیار خوب و مطلوب می‌باشد. به حق قانون‌نویسان جزایی نباید وارد این مباحث شوند و برای اینگونه مقررات جایگاهی در قوانین ماهوی جزایی اختصاص دهند. اما دقت در مفاد ماده مرقوم نشان می‌دهد که:
1 – تهیه‌کنندگان لایحه قانون مجازات اسلامی دانسته‌اند که ترتیب اجرای مجازات‌ها و صلاحیت دادگاه‌ها و چگونگی رعایت حقوق متهمان و محکومان باید در قوانین شکلی نوشته شود نه در قوانین ماهوی.
2- مع‌الوصف وارد مقوله مقررات شکلی شده و صریحا اعلام کرده‌اند که: «... به جز مقرراتی که در این قانون آمده است...» برابر مقررات آیین دادرسی کیفری رفتار شود.
این بیان، نشان‌دهنده آن است که نویسندگان لایحه صریحا اعتراف کرده‌اند که وارد مقررات شکلی شده‌اند:
ح – ماده 2 کد 123 نیز دارای مقررات شکلی است که باید مورد توجه قرار گیرد.
گفتار سوم
فصل سوم لایحه تنظیمی که به حدود مسئولیت کیفری اختصاص یافته است، از لحاظ داشتن مقررات شکلی، کم‌ایرادترین قسمت لایحه مورد نظر است که از بحث درباره آن خودداری می‌شود.
گفتار چهارم
فصل چهارم لایحه قانون مجازات اسلامی، به موانع مسئولیت کیفری اختصاص یافته است و دارای 5 مبحث به شرح زیر می‌باشد:
مبحث اول – طفولیت؛
مبحث دوم – جنون؛
مبحث سوم – اجبار، اضطرار، جهل و اشتباه؛
مبحث چهارم – دفاع مشروع؛
مبحث پنجم – انجام وظیفه قانونی.
در باب موانع مسئولیت کیفری، تفکیک قوانین شکلی از قوانین ماهوی، امر ساده‌تری است. لایحه‌نویسان نمی‌بایست در این رهگذر دچار اشتباه می‌شدند و موضوع‌های شکلی و ماهوی را یکسان می‌پنداشتند. با وجود این ملاحظه می‌شود که تنظیم‌کنندگان لایحه در این فصل نیز چند قاعده شکلی را در یک قانون ماهوی نوشته‌اند. از جمله:
الف – در تبصره ماده 4 کد 141 مقرر شده است: «دادگاه برای تشخیص رشد و کمال عقل می‌تواند از نظر پزشکی قانونی یا از هر طریق دیگری که مقتضی بداند استفاده کند.» این نوع مقررات جنبه شکلی دارد. کسب نظر کارشناسان به منظور انجام دادرسی و اتخاذ تصمیم لازم یک موضوع شکلی است و نمی‌تواند جنبه ماهوی داشته باشد.
ب – به نظر می‌رسد ماده 3 کد 142 نیز دارای جنبه شکلی است و محتوای ماهوی جزایی ندارد. واضح است تعیین تکلیف متهم مبتلا به جنون تا زمان افاقه، از مقررات آیین دادرسی کیفری به شمار می‌آید. همچنین دستور به اینکه «... مجازات‌ها تا حالت افاقه متهم اجرا نشود...» جنبه شکلی دارد. نتیجه اینکه در این ماده چند قاعده حقوقی آمده است که همگی مربوط به قوانین غیرماهوی بوده و جایگاهی در قانون مجازات ندارد.
ج – تبصره ذیل ماده 3 کد 142 لایحه، مقرر می‌دارد: «نسبت به قصاص و دیه و ارش و همچنین ضرر و زیان‌ها و آثار مدنی دیگر جنون، مانع از تعقیب و رسیدگی نمی‌باشد.» اینکه جنون مانع از تعقیب کیفری متهم و رسیدگی به ضرر و زیان باشد یا نباشد، بدون تردید، یک قاعده دادرسی است و در ماهیت جرم و مجازات تاثیری ندارد. یادآوری این نکته ضروری است که موانع مسئولیت کیفری از امور جزایی ماهوی است. اما موانع تعقیب دعوای کیفری و دعوای خصوصی از موضوعات غیرماهوی بوده و مربوط به شیوه دادرسی است. بر اساس این ضابطه، مقررات تبصره یادشده نمی‌تواند در قانون مجازات جایگاهی داشته باشد.
د – ماده 5 کد 142 لایحه، که مقرر می‌دارد: «... متهم مجنون و خطرناک با جلب نظر متخصص و برای حفظ نظم و امنیت عمومی و به دستور دادستان به محل مناسب اعزام گردد» فاقد هرگونه قاعده حقوقی ماهوی جزایی است.
هـ - حق اعتراض ذی‌نفع به دستور دادستان نسبت اعزام متهم و اینکه دادگاه در جلسه اداری به این اعتراض رسیدگی کند (مقررات قسمت آخر ماده 5 کد 142) به طور آشکار و غیرقابل تردید از قوانین شکلی به شمار می‌آید.
و – قسمت آخر ماده یادشده که مقرر می‌دارد: «این امر مانع از آن نیست که هرگاه بنا به تشخیص متخصص بیماری‌های روانی، مجرم، درمان شده باشد، بر حسب پیشنهاد مدیر محل نگهداری او، دادستان دستور خاتمه نگهداری صادر کند.» این دستور نیز جنبه شکلی دارد و فاقد ماهیت جزایی است. نتیجه اینکه کلیه مقررات ماده 5 کد 142 غیرماهوی است.
ز – ماده 7 کد 143 که چگونگی اثبات موانع مسئولیت کیفری را بیان می‌کند، از مباحث خاص و مهم دادرسی‌های کیفری است و ارتباطی با قوانین ماهوی جزایی ندارد.
گفتار پنجم
فصل پنجم لایحه قانون مجازات اسلامی دارای 4 مبحث به شرح زیر است:
مبحث اول – تخفیف یا تبدیل مجازات
مبحث دوم – تعویق مجازات
مبحث سوم – تعلیق مجازات
مبحث چهارم - نظام نیمه‌‌آزادی و آزادی مشروط.
در فصل پنجم لایحه نیز، مقررات شکلی وجود دارد. از جمله:
الف – تبصره یک ماده 2 کد 151 مقرر می‌دارد: «دادگاه مکلف است جهات تخفیف مجازات را در حکم تصریح کند.» اجبار دادگاه به قید جهات تخفیف مجازات در حکم، یک قاعده حقوقی ماهوی نیست. چون در ماهیت جرم و مسئولیت تاثیر ندارد و در میزان مجازات نیر غیرموثر می‌باشد؛ لذا یک قاعده شکلی است.
ب – مقررات مربوط به تعلیق به جای مجازات، تعلیق مراقبتی، آزادی مشروط و تعلیق اجرای مجازات، اموری هستند که به ماهیت جرم و مجازات مربوط نبوده و از جمله روش‌های دادرسی است و در بسیاری از کشورهای جهان نیز در قوانین آیین دادرسی کیفری و یا در قوانین خاص نوشته می‌شوند. ولی از آنجا که در کشور ما این نوع مقررات در قوانین مجازات ماهوی نیز گاهی بیان شده است ظاهرا درج آن به صورت فعلی بلامانع به نظر می‌رسد.
گفتار ششم
فصل ششم که به سقوط مجازات و زوال محکومیت کیفری اختصاص یافته است، دارای شش مبحث زیر می‌باشد:
مبحث اول – عفو
مبحث دوم – نسخ قانون
مبحث سوم – گذشت شاکی
مبحث چهارم – مرور زمان
مبحث پنجم – توبه مجرم قبل از دستگیری
مبحث ششم – اعاده حیثیت.
عفو عمومی، نسخ قانون مجازات، گذشت شاکی در جرایم قابل گذشت، مرور زمان، توبه و اعاده حیثیت کلا مربوط به قوانین غیرماهوی است. زیرا، این امور در ماهیت جرم و چگونگی مسئولیت و میزان مجازات یا اقدامات تامینی و تربیتی نقشی ندارد تا جنبه ماهوی پیدا کند. در نتیجه کدهای شماره 161، 162، 163، 164، 165 و 166 با کلیه تبصره‌های مربوط باید مورد بازنگری قرار گیرد و مفاد آنها به قانون آیین دادرسی کیفری منتقل شود.


comment نظرات ()