١- جعل بلیطهای شرکت واحد اتوبوسرانی مشمول کدام ماده از قانون مجازات اسلامی «تعزیزات» است؟

نظریه مجتمع قضائی رسالت تهران: به نظر اکثریت، مشمول ماده 536 قانون مجازات اسلامی می باشد چون سند عادی است. به نظر اقلیت، مشمول اوراق بهادار است چون وجهی در قبال آن پرداخت می شود و مشمول ماده 528 قانون مجازات اسلامی است.

نظریه مجتمع قضائی شهید محلاتی تهران: به نظر کلیه قضات مجتمع، با توجه به تعریف بلیط که به «نوشته ای که مدلول آن تعهد پرداخت مبلغی یا انجام عملی است» اعلام شده(1) و این که در ماده 536 قانون مجازات اسلامی جعل هرگونه اسناد و نوشته های غیر رسمی دارای مجازات می باشد و بلیطهای شرکت واحد جزء اسناد و نوشته های غیر رسمی می باشد. بنابراین جعل بلیطهای اشعاری مشمول ماده 536 قانون مجازات اسلامی می شود.

نظریه مشورتی کمیسیون: نظریه اکثریت غالب - (6/10/1380)

با توجه به تعاریف بلیط و جعل (مادی)(2)و صراحت ماده 536 قانون مجازات اسلامی «هرکس در اسناد یا نوشته های غیر رسمی جعل یا تزویر کند. . . » بلیط شرکت واحد اتوبوسرانی نوعی نوشته غیررسمی بوده که جعل آن به موجب ماده مرقوم مستوجب مجازات خواهد بود زیرا شکی نیست که «بلیط» مذکور «نوشته» براساس تعریف ماده 523 قانون مجازات اسلامی محسوب می گردد.

نظریه اقلیت: به نظر می رسد که قانون گذار در سال 1375 با تصویب قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) با علم به این که بلیط شرکت واحد اتوبوسرانی جعل می شود مشمول مجازات قرار نداد لذا به لحاظ فقد عنصر قانونی نمی توان چنین شخصی را مجازات نمود گرچه شاید بتوان جعل کننده بلیط شرکت واحد را که مالی از قبل آن کسب کرده باشد کلاهبردار تلقی و قابل مجازات دانست که این دیدگاه هم با تفسیر مضیق قوانین کیفری منافات دارد. (3)

1- نوشته ای که مدلول آن تعهد پرداخت مبلغی یا انجام عملی است. - ترمینولوژی حقوق دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی، چاپ دهم .1378 ص 114

2- قلب حقیقت به وسیله یک عمل مادی در نوشتجات رسمی یا عادی یا چیز دیگر (ماده ،97 ،106 249 قانون کیفر عمومی)- مأخذپیشین - ص 196

3- برخی از قضات نیز جعل بلیط شرکت واحد اتوبوسرانی را جعل «علامت» یا «مهر» شرکت واحد که نوعی شرکت غیردولتی محسوب می شود دانسته و براساس ماده 529 قانون مجازات اسلامی قابل مجازات می دانند.

٢- اگر چکی بابت تضمین تخلیه منزل استیجاری داده شده باشد و دارنده چک قبل از حلول موعد تخلیه مبادرت به طرح شکایت کیفری علیه صادرکننده چک بنماید آیا عمل او خیانت در امانت می باشد؟

کیازاد،مجتمع قضائی رسالت تهران:  نظر اکثریت: باتوجه به وصف تجریدی و تنجیزی که برای چک قائل هستیم منتزع از عمل دیگر جرم در ماده 13 قانون چک برای آن مجازات تعیین گردیده، بنابراین نمی شود مجازات دیگر نمود. به عبارت دیگر، چون صدور چک جرم است بنابراین طرح شکایت یک اقدام قانونی است و مرتکب خیانت درامانت نمی شود لیکن اگر سفته بود جرم بود وطرف حق داشت شکایت کند.

صدقی،مجتمع قضائی شهید محلاتی: به نظر کلیه قضات، چنانچه مطابق قرار داد کتبی یا به نحو دیگری در دادگاه احراز شود که چک موضوع تضمین به نحو امانت بوده و قرار براین بوده که در صورت عدم تخلیه در موعد مقرر، دارنده چک اقدام قانونی نماید و لیکن قبل از حصول آن شرایط، دارنده چک اقدام به شکایت کیفری نماید، مطابق ماده 674 قانون مجازات اسلامی عمل دارنده چک خیانت در امانت محسوب و قابل مجازات می باشد.

فراهانی،مجتمع قضائی قدس - نظریه اکثریت قریب به اتفاق: با عنایت به منطوق مواد مرتبط با موضوع، ماده 13 قانون اصلاح قانون چک و ماده 674 قانون مجازات اسلامی اولا صدور چک به عنوان تضمین ممنوع شناخته شده این ممنوعیت از نظر قانون و منطق ساده اجتماع واجد اثر است معنی آن این است که عملی که به موجب امر آمر قانونی ممنوع شده نباید از کسی سر بزند پس اگر کسی این فعل ممنوع را مرتکب شد عمل او جرم بوده و قابل مجازات است. این برداشت که عده ای در هر حال این گونه چک ها را صادر می کنند یا این که چون در قسمت دوم ماده می گوید در صورت عدم پرداخت صادرکننده قابل مجازات است پس منظور از ممنوع بودن آن نیست که کسی مرتکب این عمل نشود کاملا بر خلاف قانون است عبارت در صورت عدم پرداخت قابل مجازات است دلیل و مجوز صدور این چک ها نیست بلکه حاکی از قابل گذشت بودن جرم ارتکابی است مثل نفقه بنابراین مطابق نص ماده می پذیریم صدور این گونه چک ها از نظر قانون ممنوع است. ثانیا دقت در منطوق ماده 674 قانون مجازات اسلامی دلالت دارد اموال اعم از منقول یا غیرمنقول یا نوشته هایی از قبیل سفته و چک و نظایر آن متناسب با نوع استفاده ای که دارند به عنوان خاصی که در ماده مقرر است.

اجاره - یا امانت یا رهن یا برای وکالت یا هر کار با اجرت یا بی اجرت به کسی داده شده باشد اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری اجازه نمی دهد ما عناوین دیگری به عناوین مندرج در ماده اضافه کنیم لذا از یک سو باید دید چک را تحت کدام عنوان مندرج در قانون می توان به کسی داد. آیا می شود آن را اجاره یا رهن داد یا امکان دارد برای کار بی اجرت یا بااجرت به کسی سپرد یا صرفا می توان آن را نزد کسی امانت گذاشت مثل این که شخصی قصد مسافرتی دارد وجوه نقد و اسناد از جمله چک هائی که مثلا بابت بدهی یا پرداخت اجاره و غیره در اختیار دارد را به لحاظ ناامنی منزلش به دوست - همسایه یا بستگان بسپارد تا از مسافرت برگردد و موارد دیگری که مصداق امانت است از این رو یکی از عناصر سازنده بزه خیانت در امانت آن است که امانت گذار چک را فقط به عنوان امانت نزد کسی بگذارد و اگر تحت عنوان تضمین تخلیه یا پرداخت طلب یا تنظیم سند و امثالهم به کسی بدهد از مصادیق ماده فوق خارج است چون عنوان مندرج در ماده قانونی مربوطه را ندارد و با توجه به اصل حاکم بر تفسیر قانون نمی تواند عنوان امانت را بر آن صادق دانست خصوصا که منظور ماده مورد بحث امانت قانونی مثل امانتی که قانون مدنی در عقودی، مانند مضاربه ماده 556 و شرکت ماده 584 و عاریه و غیره مقرر داشته نیست حتی بعد از تصویب قانون مجازات اسلامی و وضع ماده 674 ابتدا در مورد رهن و اجاره نیز که از عناوین مصرح در ماده است اختلافاتی بین محاکم بروز کرد و نهایتا رویه غالب و تقریبا همه گیر بر عدم جرم شناختن موارد اجاره و رهن است.

لذا از جهت تطبیق مورد با ماده مربوطه نیز نمی توان عمل را جرم شناخت ثالثا علیرغم موارد فوق اگر گفته شود قرارداد فی مابین حاکی از آن است که دارنده چک حق شکایت نداشته باشد تا موعد اجاره منقضی گردد باید گفت این قرارداد مخالف صریح قانون (ماده 13 قانون چک) بوده و طبق ماده 10 قانون مدنی نافذ نیست و در واقع اعتبار قانونی ندارد همچنین چیز ممنوع را نمی توان امانت گذاشت علاوه بر موارد فوق در عمل دارنده چک تضمینی مورد بحث برای آن که چک شمول ماده 11 قانون نشود نسبت به آن قبل از موعد تخلیه شکایت کرده برای دادگاه با توجه به فرض سؤال محرز است موضوع از مصادیق ماده 13 قانون چک است صادر کننده وجه چک را نمی پردازد و به استناد قرارداد شکایت خیانت درامانت مطرح می کند آیا دادگاه چاره ای جز مجرم شناختن صادر کننده دارد آیا می توان صادرکننده را که عمل او منطبق است با ماده 13 بر خلاف امر آمر قانونی تبرئه کرد آیا دادگاه حق دارد به فرض اعتقاد به نافذ و صحیح بودن قرارداد فی ما بین قرارداد خصوصی طرفین را بر امر آمر قانونی ترجیح دهد و استدلال کند چون طرفین توافق کرده اند چک در صورت عدم تخلیه پس از انقضای مدت اجاره به عنوان تضمین تخلیه مورد استفاده قرار گیرد پس صادرکننده مرتکب جرم موضوع ماده 13 قانون صدور چک نشده آیا این استدلال با قانون منطبق است لذا اگر صادر کننده را مجرم شناخت آیا می تواند عمل شاکی را هم خیانت درامانت بداند کسانی که به سؤال پاسخ مثبت می دهند با چه استدلالی عمل صادر کننده را جرم نمی شناسند بنا به مراتب فوق عمل شاکی را نمی توان خیانت در امانت دانست.

نظریه مشورتی کمیسیون - نظریه اکثریت (6/10/80):

نظر به ماده 617 قانون مدنی و بنا به تصریح ماده 674 قانون مجازات اسلامی چون موضوع جرم خیانت در امانت می تواند عین مال یا وسیله تحصیل مال نظیر سفته و چک باشد و بنا به توافق طرفین (امانت گذار و امین) قرار بر این بوده که تا زمان انقضای قرارداد اجاره اقدامی از جانب موجر صورت نگیرد چنانچه قبل از حلول موعد تخلیه شکایتی علیه مستأجر «امانت گذار» طرح شود مخالف منظور طرفین بوده، اقدام کننده مرتکب خیانت در امانت شده در واقع امین (موجر) با نقض شرط مرضی الطرفین نسبت به امانت خیانت نموده و مستوجب مجازات است.

نظریه اقلیت: مقنن به دارنده چک تضمینی مطابق ماده 13 قانون صدور چک مصوب سال 1372 حق شکایت کیفری داده و اعمال حق از ناحیه وی نمی تواند مجازات در برداشته باشد زیرا قانون صدور چک برای تنظیم روابط افراد و حفظ نظم جامعه است و دارنده چک تضمینی با طرح شکایت اقدامی خلاف قانون مرتکب نشده بلکه دقیقا در چهار چوب مقررات مربوطه عمل نموده و عمل وی دارای منشأ و اعتبار قانونی است. و عمل مطابق قانون را نمی توان جرم شناخت حتی اگر مخالف قرارداد خصوصی فی مابین باشد.

٣ ـ چنانچه در قراردادی مقرر شود در صورت حدوث اختلاف در تفسیر و اجرأ قرارداد، طرفین به داوری مراجعه نمایند آیا بدون مراجعه ابتدائی طرفین به داور، رسیدگی دادگاه به دعوی مربوط به آن قرارداد قابل استماع می باشد؟

کیازاد مجتمع قضائی رسالت - نظر اکثریت: دادگاه نمی تواند مبادرت به رسیدگی نماید. به این استدلال که: 1- طرفین توافق و تراضی نموده اند که به داور مراجعه کنند. داوری یک تأسیس حقوقی است و برای رفع مخاصمه و جلوگیری از ورود به دادگستری است. 2ـ با توجه به اصل حاکمیت اراده طرفین قرارداد دعوی در دادگاه قابل استماع نیست.

نظر اقلیت: اولا ـ چون در قانون آئین دادرسی مدنی سال 79 صراحتی نیست بنابراین با توجه به اصل رسیدگی محاکم بایستی دادگاهها رسیدگی نمایند. ثانیاـ وقتی طرفین با همدیگر وارد دادگاه می شوند و دادخواست می دهند از قرارداد اولیه صرف نظر می کنند و اراده ثانویه جانشین اراده اولیه می شود.

 صدقی مجتمع قضائی شهید محلاتی - نظر کلیه قضات: با توجه به این که شرط داوری مندرج در قرارداد در حدود ماده 10 قانون مدنی تنظیم می شود و فی مابین طرفین لازم الاتباع می باشد، طرح دعوی در محاکم دادگستری قبل از رجوع به داوری مخالف با قرارداد و توافق طرفین و به معنای لغو و بی اعتباری بخشی از قرارداد می باشد و از طرفی اگر چه مطابق اصل 159 قانون اساسی، دادگستری مرجع رسمی تظلمات می باشد اما این به معنای آن نیست که ضرورتا مراجعه ابتدائی «علیرغم شرط خلاف آن» مدنظر قانون اساسی باشد، مع الوصف پس از رأی داوری در صورت ادعای بطلان یا بی اعتباری رأی، طرفین می توانند به دادگستری مراجعه تا احقاق حق شود. علیهذا بدون مراجعه ابتدائی به داور، رسیدگی دادگاه به دعوی مربوط به آن قرار داد، قابل استماع نمی باشد.

فراهانی مجتمع قضایی قدس: از مجموع مواد داوری در قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ماده 454 تا 501 استنباط می گردد که کلا ارجاع اختلاف یا دعوی به داوری از سوی طرفین آن یا به صورت مطلق است یا مقید ارجاع داوری به صورت مطلق همان طور که از مجموع مواد به جز ماده 463 فهمیده می شود صلاحیت دادگاه در رسیدگی به آن موضوع را از بین می برد یعنی در حالی که دادگاه صالحه مشغول رسیدگی به موضوع است با پیشنهاد دادگاه یا توافق طرفین به حل اختلاف از طریق داوری موضوع به داوری ارجاع می گردد و رسیدگی دادگاه متوقف می شود و داور یا داوران به جای دادگاه به موضوع رسیدگی و اظهارنظر می نمایند لذا به طریق اولی وقتی هنوز دعوی مطرح نشده و طرفین در قرارداد رفع اختلاف را به داوری به صورت مطلق ارجاع داده اند دادگاه دیگر صلاحیت رسیدگی به آن موضوع را ندارد و حتما باید موضوع از طریق داوری حل و فصل گردد. اگر این توافق را قرارداد هم بدانیم اصل لزوم قراردادها که مغایرتی هم با قانون ندارد بلکه قانون آن را پیش بینی هم نموده ایجاب می کند طرفین ملزم به اجرای آن باشند اما اگر به صورت مقید موضوع به داوری محول شده یعنی به داوری شخص خاصی توافق شده باشد و آن شخص نخواهد یا نتواند آن طور که ماده 463 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مقرر داشته در این صورت رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بود اما نکته ای که لازم است به آن توجه شود این که چه موضوعی به داوری محول شده و دعوی مطروحه چیست در فرض سؤال که تفسیر مواد قرارداد موضوع داوری است مسائل دیگری از قبیل دعوی بطلان آن که ارتباطی به تفسیر مواد آن ندارد برای مثال با دادگاه خواهد بود. رجوع شود به رسیدگی به ماهیت دعوی پس از ابطال رای داور نوشته دکتر جواد واحدی مجله حقوقی دادگستری شماره.22

نظریه اکثریت - (4/11/1380): مطابق اصل لزوم قراردادها و نیز تأسیس حقوقی داوری در قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی و سایر قوانین و صراحت ماده 454 (1) و منطوق و مفهوم مخالف ماده 463 (2) آن قانون و نیز مستنبط از سایر مواد مربوطه در باب هفتم قانون پیش گفته آن است که ارجاع اختلاف در تفسیر و اجرأ مفاد قرارداد فی مابین به داوری جز مواردی که قانون شرایط خاصی برای آن مقرر داشته (3) برای طرفین الزام آور بوده و موضوع در حدودی که به داوری محول شده در دادگاه قابلیت استماع ندارد و طرفین مکلفند برای حل اختلاف از طریق داوری اقدام نمایند این معنی با توجه به پیش بینی آن در قانون منافاتی با اصل 159 قانون اساسی ندارد.(4)

نظریه اقلیت: با تأکید اصل 159 قانون اساسی مبنی بر این که دادگستری مرجع رسیدگی به تظلمات و شکایات مردم بوده و با عنایت به ملاک رای وحدت رویه شماره 20/10/51667 هیأت عمومی دیوانعالی کشور (5) چنانچه یکی از طرفین قرارداد به دادگاه رجوع نماید منعی جهت رسیدگی دادگاه به اختلاف و ادعای مطروحه وجود ندارد بلکه قاضی مکلف به رسیدگی و انشأ حکم خواهدبود و مراجعه طرفین به دادگاه حاکی از انصراف آنان از قرارداد و نشان دهنده اراده ثانویه آنان است.

1- ماده 454 ق. آ. د. د. ع. آ. : «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه ها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند. »

2- ماده 363 همان قانون «هر گاه طرفین ملتزم شده باشند که در صورت بروز اختلاف بین آنها شخص معینی داوری نماید و آن شخص نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند و به داور یا داوران دیگری نیز تراضی ننماید، رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بود. »

3- ماده 457 آن قانون «ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری پس از تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می گیرد. درمواردی که طرف دعوی خارجی و یا موضوع دعوا از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده، تصویب مجلس شورای اسلامی نیز ضروری است.

4- اصل 159 قانونی اساسی مرجع رسمی تظلمات و شکایات دادگستری است تشکیل دادگاهها و تعیین صلاحیت آنها سقوط به حکم قانون است.

 5-رأی 516-20/10/67: «اصل 159 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران دادگستری را مرجع رسمی تظلمات و شکایات قرارداده و اصل 137 قانون اساسی هم تصریح شده که هر یک از وزیران مسئول وظایف خاص خود در برابر مجلس است و در اموری که به تصویب هیئت وزیران برسد مسئول اعمال دیگران نیز می باشد بنابراین تصویب نامه شماره 16104-ت -235-8/5/1366 هیئت وزیران که برای ارشاد دستگاههای اجرایی و به منظور توافق آنها در رفع اختلافات حاصله تصویب شده مانع رسیدگی دادگستری به دعاوی و اختلافات بین دستگاههای اجرائی که به اعتبار مسئولیت آنها اقامه می شود نخواهد بود...»

۴- آیا مقررات ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 1379 در مورد خسارت تأخیرتأدیه موضوع تبصره الحاقی ماده 2 قانون صدور چک جاری است یا خیر؟

صدقی مجتمع شهید محلاتی: به نظر کلیه قضات، با توجه به این که مقررات چک به ویژه در قسمت تأخیر تأدیه خاص می باشد ولیکن مقررات ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی عام می باشد و عام لاحق ناسخ خاص سابق نمی باشد. به اضافه این که مقررات تبصره الحاقی ماده 2 قانون صدور چک مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام می باشد در حالی که مقررات ماده 522 قانون اشعاری مصوب مجلس شورای اسلامی می باشد که مصوبه مجلس نمی تواند ناسخ مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام باشد. علیهذا مقررات ماده 522 قانون مرقوم «در مورد خسارت - تأخیر-تأدیه» راجع به چک جاری نمی باشد.

سروی دادگستری ورامین: به نظر اکثریت، شرایط مندرج در ماده 522 ق. آ. د. م در خصوص خسارت تأخیر تأدیه موضوع تبصره الحاقی ماده 2 قانون صدور چک جاری نیست. چون اولا: چنین شرایطی در تبصره الحاقی نیامده است. ثانیا: قانون چک خاص است و مقدم و قانون آ.د.م عام است و مؤخر و خاص مقدم عام مؤخر را تخصیص می زند. ثالثا: چک سند در حکم تجارتی است و قانون گذار در جهت حمایت از وضعیت تجارتی بودن این سند، مقررات مندرج در ماده 522 ق. آ. د. م را در مورد آن لحاظ ننموده است. رابعا: تبصره الحاقی ماده 2 قانون صدور چک مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام است و ق. آ. د. م مصوب مجلس و مطابق نظریه شورای نگهبان مصوبه مجلس نمی تواند مصوبه مجمع را نسخ نماید.

به نظر اقلیت، به نظر می رسد مقررات مندرج در ق. آ. د. م در مورد چک نیز جاری است چون اولا: موضوع اصل دریافت خسارت تأخیر تأدیه است و فرقی نمی کند دعوی ضرر و زیان چک باشد یا دعوی مدنی دیگر و رابطه عام و خاص بین دو مصوبه از این جهت ملاحظه نمی شود. ثانیا: اصل دریافت خسارت تأخیر تأدیه با مشکل شرعی مواجه است و حتی المقدور باید از آن اجتناب کرد و قدر متیقن این است که کلیه شرایط قانونی در مورد آن رعایت شود و فرقی نمی کند مستند دعوی چک باشد یا سند دیگر و مطابق اصول حاکم بر دادرسی مدنی در مواقع تردید، باید به قانون آئین دادرسی مدنی رجوع شود، لذا شرایط و مقررات مندرج در ماده 522 ق. آ. د. م در مورد تبصره الحاقی به ماده 2 قانون صدور چک نیز جاری است.

فراهانی مجتمع قضائی قدس: منظور سوال آن است که چون در ماده 522 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی که مؤخر بر تبصره الحاقی به ماده 2 قانون اصلاح قانون صدور چک است برای صدور حکم خسارت تأخیر تأدیه محدودیت های قائل شده از جمله گفته اند تمکن مدیون - تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سر رسیده تا هنگام پرداخت ولی این محدودیت ها و شرایط در تبصره الحاقی ماده 2 قانون اصلاحیه قانون صدور چک وجود ندارد آیا باید در اعمال تبصره الحاقی این موارد را هم مدنظر داشت و با احراز آن شرایط حکم به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه داد یا خیر؟

به نظر اکثریت همکاران محترم تبصره الحاقی به ماده 2 قانون چک که در مقررات قانون اصلاح قانون چک پیش بینی شده مقررات خاصی است که فقط در مورد چک و دعاوی مرتبط خصوصا دعوی مطالبه ضرر و زیان آن به تبع امر کیفری قابل اعمال است و بحث عام و خاص بودن آن با ماده 522 بلحاظ این که تبصره الحاقی مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام بوده و آئین دادرسی مصوب مجلس شورای اسلامی است و نیز عدم تزاحم بین مصوب های مجمع تشخیص نظام و قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی از نظر موازین حقوقی منتفی است و چون مصوبات مجلس تاب معارضه با قوانین مصوب مجمع را ندارد و مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام از باب ضرورت را به عنوان احکام ثانویه به تصویب می رسد باید تا زمانی که ضرورت ایجاب می کند و این مقررات توسط همان مرجع نسخ و ملغی نشده به همان کیفیت اعمال و اجرا گردد لذا پاسخ سؤال منفی است.

نظریه اقلیت همکاران مجتمع قدس: چنانچه مطالبه وجه چک تحت عنوان ضرر و زیان ناشی از جرم و تؤام یا پس از صدور حکم محکومیت کیفری صادر کننده مطرح و اقامه گردد تبصره الحاقی به ماده 2 قانون اصلاح قانون صدور چک که ناظر به این مواد است اعمال می گردد ولی چنانچه موضوع کیفری چک به نحوی کلا منتفی گردیده باشد و دعوی تحت عنوان مطالبه وجه چک به عنوان بک طلب که مستند آن چک یا مثلا سفته است مطرح باشد در این صورت یک دعوی صرفا حقوقی مطرح بوده و مقررات آیین دادرسی مدنی در آن جاری است از این رو باید ماده 522 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی را اعمال کرد این عده به احکام متعددی که از شعب دادگاههای عمومی در این خصوص صادر شده به عنوان تأیید نظر خود استناد می نمایند.

نظریه اکثریت - (4/11/1380): بر اساس ماده 522 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب، مطالبه خسارت تأخیر تأدیه منوط به تحقق شش شرط است:

1- موضوع دعوی دین باشد.  2- دین از نوع وجه رایج کشور باشد. 3- دین مطالبه نماید. 4- مدیون تمکن پرداخت دین خود را داشته باشد.  5- مدیون امتناع از پرداخت کند.  6- تغییر شاخص قیمت سالانه از تاریخ سررسید تا هنگام پرداخت فاحش باشد. اما مطالبه همان خسارت طبق تبصره الحاقی قانون چک (2) موکول به ایجاد شرطی نیست لذا به نظر می رسد با توجه به تصویب تبصره الحاقی توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام قانون گذار در مورد خسارات ناشی از صدورچک مقررات خاصی را از باب ضرورت تصویب نموده و تا عدم تغییر این مقررات توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام یا رفع این ضرورت باید به آن عمل کرد بنابراین با وجود مقررات خاصی در خصوص موضوع مقررات ماده 522 قانون آئین دادرسی مدنی که مصوب مجلس شورای اسلامی است در این خصوص قابلیت اعمال ندارد.

نظریه اقلیت: ماده 522 ق. آ. د. د. ع. ا در امور مدنی بر تبصره الحاقی به ماده 2 قانون اصلاح قانون چک وارد شده و رابطه عموم و خصوص نیز بین دو مصوبه به لحاظ تفاوت مرجع تصویب کننده وجود ندارد و از آنجا که اصل دریافت خسارت تأخیر تأدیه از نظر شرعی محل اختلاف است حتی المقدور باید به قدر متیقن اکتفا نمود و کلیه محدودیت هاو شرایط قانونی را در موضوع رعایت کرد با این نگاه چون قانون آیین دادرسی مدنی مقرراتی مغایر با تبصره الحاقی وضع نکرده بلکه شرایطی را برای آن مقرر داشته باشد با توجه به اخیر التصویب بودن باید مقررات آنها در تبصره الحاقی نیز رعایت گردد.(3)

1- ماده 522 قانون آ. د. د. ع. ا در امور مدنی «در دعاوی که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمکن مدیون، مدیون امتناع از پرداخت نموده، در صورت تغییر ناحق شاخص قیمت سالانه از زمان سررسیده تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلب کار دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می گردد محاسبه و مورد حکم قرار خواهد گرفت مگر این که طرفین به نحو دیگر مصالحه نمایند.

2- تبصره الحاقی به ماده 2 قانون اصلاح قانون چک «دارنده چک می تواند محکومیت صادرکننده را نسبت به پرداخت کلیه خسارات و هزینه های وارد شده که مستقیما و به طور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحیه وی متحمل شده است، اعم از آنکه قبل از صدور حکم یا پس از آن باشد از دادگاه تقاضا نماید، در صورتی که دارنده چک جبران خسارت و هزینه های مزبور را پس از صدور حکم در خواست کند، باید درخواست خود را به همان دادگاه صادر کننده حکم تقدیم نماید.

قانون استفساریه تبصره الحاقی به ماده 2 قانون صدور چک

ماده واحده: منظور از عبارت «کلیه خسارات و هزینه های وارد شده» مذکور درتبصره الحاقی به ماده (2) قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب 10/3/1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام، خسارات تأخیر تأدیه بر مبنای نرخ تورم از تاریخ چک تا زمان وصول آن توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران اعلام شده و هزینه دادرسی و حق الوکاله بر اساس تعرفه های قانونی است.

نظریه شماره 29/2/1380 2073/7 اداره حقوقی:

3- منظور از تمکن در ماده 522 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امورمدنی، عدم اعسار است، بدین معنی که در فرض اثبات اعسار مدیون، اگر هم دین از جانب دائین مطالبه شده باشد، چون مدیونت ممتنع از پرداخت نیست بلکه معسر است، مطالبه خسارت از وی جایز نیست و با توجه به این که اعسار حالتی استثنایی و خلاف اصل است، اگر مدیون ادعای اعسار نماید، بار اثبات ادعا بر عهده مشارالیه خواهد بود.

۵- با توجه به ماده 35 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ،1378 آیا پس از صدور حکم دادگاه صادر کننده قرار بازداشت موقت باید نسبت به آن تصمیم اتخاذ کند یا خیر؟

صدقی مجتمع شهید محلاتی تهران - استدلال های مختلفی بیان گردیده:

استدلال اول - پس از صدور حکم چنانچه متهم به حکم تسلیم شود حکم اجرأ می گردد و در صورتی که متهم به حکم اعتراض داشته باشد پرونده به تجدیدنظر ارسال و در دادگاه تجدیدنظر راجع به بازداشت موقت نیز اتخاذ تصمیم می گردد.

استدلال دوم - منظور از عبارت «تا صدور حکم» حکم بدوی می باشد که قطعی شده باشد بنابر این قرار بازداشت موقت تا قطعی شدن حکم بدوی ادامه خواهد داشت ولیکن مطابق فراز دوم ماده 37 قانون مرقوم، دادگاه بایستی پس از مهلت یک ماه قرار بازداشت موقت را حسب مورد تجدید یا به قرار مناسب دیگر تبدیل نماید.

استدلال سوم - با توجه به عبارت «صدور قرار بازداشت موقت الزامی است و تا صدور حکم بدوی ادامه خواهد یافت. . . » در ماده 35 قانون مورد بحث، در مواردی که صدور قرار بازداشت موقت الزامی است، قرار بازداشت موقت بایستی تا صدور حکم بدوی ادامه داشته باشد و به عبارت دیگر، الزام به ادامه بازداشت موقت متهم، تا صدور حکم بدوی، در حالتی است که دادگاه «مکلف» به صدور قرار بازداشت موقت باشد بنابراین اگر دادگاه قرار بازداشت موقت را از باب الزامی بودن آن صادر ننماید بلکه مطابق ماده 32 قانون مرقوم (قرار بازداشت) صادر نماید یعنی از موارد بازداشت موقت اختیاری می باشد قید تا صدور حکم بدوی، برای بازداشت موقت مصداق ندارد.

استدلال چهارم - نظر قریب به اتفاق آرأ قضات: با توجه به عبارت «. . . تا صدور حکم بدوی ادامه خواهد یافت...» در ماده 35 قانون مزبور، به محض صدور حکم بدوی، دادگاه بدوی مکلف است نسبت به فک قرار بازداشت و تبدیل آن به قرار دیگر اقدام نماید و ارسال پرونده به تجدیدنظر(با توجه به صلاحیت دادگاههای تجدیدنظر راجع به قرار بازداشت موقتی که اعتراض نشده) بر خلاف قانون بوده و نافی تکلیف دادگاه بدوی نمی باشد.

آزادبخت دادگستری کرج: به نظر اکثریت، در فرض سئوال دادگاه پس از خاتمه رسیدگی و اقدام به اخذ آخرین دفاع در موردی که پرونده معد صدور حکم می باشد با اقدام به صدور حکم، دادگاه مواجه با تکلیفی نخواهد بود و منظور از عبارت «تا صدور حکم» در ماده 35 مرقوم تا قبل از صدور حکم است نه پس از آن.

به نظر اقلیت،به فرض که بپذیریم قرارهای بازداشت موقت تصریح شده در ماده 35 اجباری است دو نتیجه قابل تصور است. الف - تا صدور حکم قرار صادره قابل تبدیل و تغییر نخواهد بود و تا امضای رأی و اتخاذ تصمیم نهائی معتبر است و عبارت « تا صدور حکم بدوی» قید شده در ماده 35 به معنای قبل از صدور رأی نیست تا منتهی قرار بازداشت معتبر خواهد بود در تأیید قسمت اخیر نظر می توان به آخرین قسمت ماده 37 قانون آئین دادرسی کیفری استناد کرد که اجازه فک و تبدیل قرار بازداشت موقت را پس از پایان یک ماه اعتبار آن جایز داشته است و این عبارت با استمرار قرار بازداشت موقت تا صدور رأی مغایرت دارد و خارج از خصیصه اجباری بودن قرار بازداشت موقت خواهد بود. بنابراین پاسخ سئوال مثبت خواهد بود و دادگاه پس از صدور حکم باید تأمینی مناسب خارج از استناد و به مقررات ماده 35 صادر نماید.

فراهانی مجتمع قضائی قدس: ماده 35 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مقرر داشته صدور قرار بازداشت صادره مطابق این ماده تا صدور حکم بدوی ادامه دارد این بدان معنی است که استثنائا و بر خلاف سایر مواردی که صدور قرار بازداشت متهم جایز شمرده شده مطابق این ماده قرار بازداشتی صادر می گردد که اولا الزامی است ثانیا مدت آن تا صدور حکم است حال که زمان تأمین مزبور تا صدور حکم است بعد از صدور حکم متهم بدون تأمین خواهد بود پس تکلیف او چه می شود آیا چون بازداشت تا صدور حکم بوده باید بدون تأمین آزاد شود یا باید در زندان نگهداری شود به نظر می رسد پاسخ هر دو مورد منفی است و لذا دادگاه باید در این خصوص تعیین تکلیف نماید. در سایر موارد نیز دادگاه همین گونه عمل می کند مثلا در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشأ و اختلاس و کلاهبرداری صدور قرار بازداشت متهم برای مدت یک ماه الزامی است حال اگر قرار بازداشت متهمی به استناد آن قانون برای مدت یک ماه صادر شد و مدت یک ماه منقضی گشت و پرونده منجر به صدور رأی نشد یا صدور رأی مقارن با پایان یک ماه شد دادگاه متهم را بدون تأمین رها می کند مسلما خیر و رویه نیز این است که یا بازداشت او را لازم و ضروری می شناسد و ادامه بازداشت او را با استدلال و مستند به قوانین و دلایل مقرر می دارد یا قرار تأمینی مناسب دیگری صادر می کند.

در مورد ماده 35 مورد بحث نیز همین گونه باید عمل کرد دادگاه پس از صدور حکم و حتی در پایان رأی تکلیف متهم را مشخص می نماید بدیهی است اگر رأی بر برائت باشد که تکلیف معلوم است اما اگر رأی بر محکومیت باشد یا ادامه بازداشت او را ضروری تشخیص می دهد که قرار بازداشت را تجدید والا قرار تأمینی دیگری صادر می نماید و آن را به متهم ابلاغ می نماید. چاره دیگری نیز وجود ندارد زیرا بازداشت متهم تا صدور حکم بوده و پایان یافته و تا رأی به صورت دادنامه درآید و ماشین نویسی شده و ابلاغ شود و مدت تجدیدنظر خواهی منقضی گردد پرونده در شعبه خواهد ماند و نمی توان متهم را بلاتکلیف نگاه داشت و قاعده فراغ دادرس نیز منحصر به اتخاذ تصمیم ماهوی است بدیهی است الزامی بوده بازداشت تا مرحله صدور حکم است و پس از آن دادگاه مخیر به صدور قرار تمدید قرار بازداشت یا قرار دیگری است نکته ای که باید به آن توجه داشت تکلیف قاضی در بازنگری یک ماه به یک ماه در قرار بازداشت های صادره در ماده 37 قانون پیش گفته است که چون ماده مقرر داشته «قاضی مکلف است در کلیه موارد» این شبه حاصل شده که حتی در مورد قرار بازداشت موضوع ماده 35 نیز این تکلیف وجود دارد در حالی که کاملا معلوم است منظور مقنن از کلیه مواردی است که صدور قرار بازداشت جایز و اختیاری است والا چگونه می شود تصور کرد قانون گذار در یک ماده بگوید صدور قرار بازداشت الزامی و مدت آن تا صدور حکم ادامه می یابد در ماده دیگر بگوید قاضی مکلف است پس از مهلت یک ماه در صورت ضروری با ذکر دلایل و مستندات قرار بازداشت را تجدید یا آن را تبدیل کند از عبارت در صورت ضرورت در جمله کاملا مشخص است که منظور مقنن کلیه موادی است که صدور قرار بازداشت جایز شناخته شده و استثنأ ماده 35 را در برنمی گیرد. لذا دادگاه باید نسبت به موضوع اتخاذ تصمیم نماید.

نظریه مشورتی کمیسیون - نظریه اکثریت (7/11/80)

به دلالت صریح الفاظ مندرج در ماده 35 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری (1) و از آنجا که قانون تکلیفی برای دادگاه تعیین نکرده پس از صدور حکم، دادگاه مواجه با تکلیفی نیست و تکلیف قاضی به تجدید قرار یا تبدیل آن پس از گذشت یک ماه از بازداشت متهم در ماده 37 همان قانون(2)فقط ناظر به مدت زمان قبل از صدور حکم است مضاف بر این که بعد از صدور حکم اصل فراغ دادرس حکومت دارد و این اصل مانع دخالت قاضی در موضوع است.

نظریه اقلیت: ماده 35 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در مقام بیان استثنأ الزامی بودن صدور قرار بازداشت موقت و مدت آن با حصول شرایط مقرر در آن ماده می باشد و نافی تعیین تکلیف وضعیت متهم پس از صدور حکم نمی باشد لذا تکلیف کلی دادگاه در ماده 132 همان قانون مبنی بر صدور قرار تأمین مناسب به منظور دسترسی به متهم و حضور به موقع وی و جلوگیری از فرار یا پنهان نشدن یا تبانی با دیگری که در مراحل باقی مانده دادرسی شامل تجدیدنظر و اجرای حکم ضروری است پا برجا بوده و تعیین تکلیف نسبت به متهم توسط دادگاه صادر کننده خصوصا تا مرحله تجدیدنظرخواهی یا قطعیت حکم اجتناب ناپذیر است لذا دادگاه باید در این خصوص پس از صدور حکم اتخاذ تصمیم نماید.

1- ماده 35 ق. آ. د. د. ع. ا. در امور کیفری «در موارد زیر با رعایت قیود ماده (32) این قانون در تبصره های آن هر گاه قرائن و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید صدور قرار بازداشت موقت الزامی است و تا صدور حکم بدوی ادامه خواهد یافت مشروط به این که مدت آن از حداقل مدت مجازات مقرر قانونی جرم ارتکابی تجاوز ننماید.

الف)قتل عمد، آدم ربایی، اسیدپاشی و محاربه و افسادفی الارض.  ب)در جرائمی که مجازات قانونی آن اعدام یا حبس دائم باشد.  ج)جرائم سرقت، کلاهبرداری، اختلاس، ارتشأ، خیانت در امانت، جعل و استفاده از سند مجعول در صورتی که متهم حداقل یک فقره سابقه محکومیت قطعی یا دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیر قطعی به علت ارتکاب هر یک از جرائم مذکور را داشته باشد.  د)در مواردی که آزادی متهم موجب فساد باشد.  هـ)در کلیه جرائمی که به موجب قوانین خاص مقرر شده باشد..

2) ماده 37 همان قانون «کلیه قرارهای بازداشت موقت باید مستدل و موجه بوده و مستند قانونی و دلایل آن و حق اعتراض متهم در متن قرار ذکر شود. همچنین قاضی مکلف است در کلیه موارد پس از مهلت یک ماه در صورت ضرورت با ذکر دلایل و مستندات، قرار بازداشت موقت را تجدید و در غیر این صورت با قرار تأمین مناسب متهم را آزاد نماید.

دادگاه بدوی : تعیین مجازات جایگزین

بسمه تعالی

شماره ی دادنامه ی 13/1/58479
دادگاه ختم رسیدگی را اعلام و به شرح ذیل عبارت به صدور رأی می نماید:

رأی دادگاه

در خصوص اتهام آقای «م. س. » فرزند اکبر 15 ساله دایر بر تخریب و سرقت با توجه به گزارش نیروی انتظامی واظهارات متهم در حوزه ی نیروی انتظامی و دادگاه به شرح صورت جلسه تنظیمی و اقرار صریح بر تخریب یک جام شیشه ی اتومبیل جهت سرقت و قبول اتهام فوق مجرمیت نامبرده به اتهام تخریب از نظر دادگاه محرز است، لذا به استناد ماده ی 677 قانون مجازات اسلامی و با رعایت مواد ،12 ،17 ،16 22 همان قانون با توجه به دو وضعیت خاص متهم به آموختن یک حرفه ی شرافتمندانه در کانون اصلاح و تربیت پس از اخذ نظریه واحد روانشناسی کانون در خصوص تمایل متهم به حرفه مناسب و مورد علاقه و اخذ گواهینامه از مراجع ذی صلاح حداکثر به مدت 6 ماه محکوم می گردد. در خصوص سرقت به علت اینکه موفق بر انجام عمل خود نگردیده است و بر فرض صحت عمل وی شروع بر سرقت تلقی می گردد و شروع به سرقت موضوع ماده ی 656 قانونگذار برای آن مجازات در نظر نگرفته است، لذا به علت فقط عنصر قانونی جرم حکم برائت صادر می گردد. این رأی حضوری و قابل تجدیدنظر پس از ابلاغ در دادگاه تجدیدنظر استان تهران می باشد. دفتر حکم ابلاغ و پرونده پس از رعایت تشریفات قانونی از آمار شعبه کسر و حیث اجرای حکم یا هر گونه اقدام مقتضی به اجرای احکام ارسال می گردد.

 «رییس شعبه ی ...»

 ریاست محترم شعبه ی...

پرونده ی شماره ی 566210279 ملاحظه شد. حکم صادر به شماره ی دادنامه ی 12/9/58479 با موازین و مواد قانونی مندرج مطابقت ندارد و بالاخص منجز نبودن حبس نامبرده جای تأمل است، پرونده جهت امعان نظر مجدد به نظر می رسد.

 قاضی اجرای احکام...

بسمه تعالی

قاضی محترم اجرای احکام

احتراما عطف به مرقومه ی جناب عالی که اعلام نموده اید حکم با موازین قانونی مندرج مطابقت ندارد به استحضار می رساند دادگاه با استناد به ماده ی 22 قانون مجازات اسلامی، مجازات مقرر را تبدیل نموده است. در ماده ی 12 همان قانون نیز انواع مجازاتها تعیین شده که یکی از آنها مجازات بازدارنده می باشد. در ماده ی 17 همان قانون مجازات بازدارنده و بعضی از مصادیق آن ذکر گردیده از قبیل حبس، جزای نقدی، تعطیلی محل کسب یا لغو پروانه. . . . و مانند آن که دادگاه از قید عبارت، مانند آن در ماده ی فوق استفاده نموده و متهم را با توجه نداشتن حرفه و منبع درآمد و جا و مکان و سرپرست قانونی به آموختن یک حرفه شرافتمندانه جهت گذراندن یک زندگی آبرومندانه در قانون محکوم نموده است، لذا دادگاه معتقد است حکم صادره قانونی می باشد زیرا در جاهایی که قانون ساکت است، اجمال ابهام قانونی وجود دارد. مقنن طبق اصول 161 و 167 قانون اساسی و دیگر مواد قانون به قاضی اجازه ی استفاده از چنین تصمیماتی را به نفع متهم و جامعه به شرط خلاف شرع نبودن آن داده است و حتی در بعضی از موارد قاضی را مکلف کرده است و در ثانی صدور چنین تصمیماتی از سوی همکاران قضایی منجر به ایجاد رویه ی قضایی در قوه ی قضاییه می گردد تا آنجا که یکی از وظایف مهم دیوان عالی کشور ایجاد همین وحدت رویه ی قضایی به وجود آمده از سوی قضات می باشد، لذا با توجه به نیاز ضروری جامعه به جایگزینی مجازاتهای دیگر به جای حبس مخصوصا در رابطه با کودکان زیر هیجده سال (18) و پیوستن نظام مقدس جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون حقوق کودک سال 1989 میلادی سازمان ملل و تصویب و تأیید آن در سال 1373 از سوی مجلس شورای اسلامی و مخصوصا بند 4 ماده ی 40 قانون فوق به نظر می رسد که حکم صادره قانونی و موافق اصل انصاف و عدالت و روح قانون و اصول حقوقی و اصل مهم تفسیر قوانین به نفع متهم صادر شده است، لذا در صورت عدم پذیرش نظر این دادگاه که تا کنون احکام متعدد و متنوع در این رابطه صادر و اجرا شده و نتیجه ی آن فوق العاده مثبت و مفید برای جامعه و شخص محکوم بوده است و حتی از سوی مقامات عالی رتبه ی قوه ی قضاییه مورد تحسین و تشکر شفاهی و کتبی قرار گرفته است، پرونده به مرجع مربوط ارسال می گردد.

 رییس شعبه ی...دادگاه عمومی تهران...

بسمه تعالی

ریاست محترم دادگاههای تجدید نظر استان تهران

احتراما در این پرونده ریاست محترم شعبه ی... دادگاه اطفال آقای «م. س» را به آموختن یک حرفه ی شرافتمندانه در کانون اصلاح و تربیت حداکثر به مدت شش ماه محکوم کرده است. صرف نظر از تأثیرگذاری مثبت این قبیل آرا نسبت به متهم و مألأ جامعه، اینجانب و اکثریت قضات این واحد با این نوع احکام موافقند، اما به جهت اینکه چنین مجازاتی در قانون پیش بینی نشده است و از مواد قانونی موجود چنین استنباطی حاصل نمی شود، لذا پرونده ی امر جهت حل اختلاف (و ارشاد اینجانب) به نظر می رسد.

 قاضی اجرای احکام مجتمع قضایی اطفال...

▪ دادگاه تجدید نظر : از خود بیگانگی قانونی

بسم الله الرحمن الرحیم

دادنامه ی 29/9/47279

در تاریخ بیست و نهم آذر ماه سال هزارو سیصد و هفتاد و نه در وقت فوق العاده ی جلسه ی دادگاه تجدید نظر شعبه ی ... تهران به تصدی امضأ کنندگان زیر تشکیل است پرونده کلاسه 79/24/519 تحت نظر است، ملاحظه می گردد. ریاست محترم دادگاه عمومی شعبه ی ... تهران به موجب دادنامه ی شماره ی 584 ـ 12/9/79 آقای م. س را به علت اتهامات تخریب به استناد مواد ،12 ،16 ،17 ،22 677 قانون مجازات اسلامی به آموختن یک حرفه ی شرافتمندانه در کانون اصلاح و تربیت حداکثر به مدت شش ماه محکوم کرده است.. قاضی محترم اجرای احکام به شرح تصمیم مورخه 16/9/79 خطاب به ریاست محترم دادگاه مذکور اعلام می دارد، رأی صادره در خصوص نحوی اعمال کیفر غیرقانونی است. ریاست محترم دادگاه یاد شده به شرح نظریه ی مورخه 19/9/79 هم به ذکر مبانی رأی خویش پرداخته است.

قاضی محترم اجرای احکام در این موقعیت پرونده را جهت حل اختلاف به تجدید نظر ارسال کرده است. بنا به مراتب مذکور، به نظر این دادگاه، غیر قانونی بودن شیوه ی عملکرد ریاست محترم دادگاه عمومی موصوف بی نیاز از اقامه بینه و برهان است. زیرا آنچه ریاست محترم دادگاه شعبه ... عمومی تهران انجام داده اند. بیشتر به از خودبیگانگی قانونی شبیه است تا اینکه به تذکر اصلاحی و یا مشابه آن نزدیک باشد. این دادگاه پیشینه ی دیرینه ی قضایی در ایران را یادآور می شود که قضات تحت هیچ شرایطی خلاف قانون اندیشه نمی کردند تا چه رسد به اینکه خلاف قانون عمل کنند و بعد برای عمل خلاف قانون خویش نیز بنیان نظری و تئوری بیافرینند. به هر حال چون وقوع اختلاف بین اجرای احکام و دادگاه در قانون پیش بینی نشده است به شکل مطروحه این دادگاه برای اصلاح اشتباهات مذکور مواجه باتکلیفی نیست. لذا مقرراست پرونده اعاده تا سرپرست محترم مجتمع قضایی مربوط ضمن اطلاع از ماوقع در صورتی که صلاح می دانند طبق ماده ی 235 آیین دادرسی کیفری اعلام اشتباه شود.

مستشاران دادگاه تجدید نظر شعبه ی... تهران

▪ معاون دادگستری : خلق راه غیر قانونی

بسمه تعالی

به تاریخ سوم مرداد ماه سال هزار و سیصد و هشتاد و نه در وقت فوق العاده پرونده کلاسه... و...اتهامی آقای«م. س»حسب گزارش... سرپرست محترم مجتمع قضایی اطفال تحت نظر قرار دارد محتویات پرونده گویای این است که طبق دادنامه ی شماره ی...دادگاه عمومی شعبه... تهران آقای «م. س» فرزند اکبر 15 ساله به علت ارتکاب جرایم تخریب و به استناد مواد 12 و 16 و 17 و 22 و 677 قانون مجازات اسلامی به آموختن یک حرفه ی شرافتمندانه در کانون اصلاح و تربیت حداکثر به مدت شش ماه محکومیت یافته است. قاضی محترم اجرای احکام به شرح نظریه ی مورخه 16/9/79 خطاب به دادگاه یاد شده بیان می دارد، حکم صادره با موازین و مواد قانونی مطابقت ندارد. از ناحیه ی دادگاه صادر کننده ی دادنامه ی مذکور خطاب به قاضی محترم اجرای احکام بیان گردیده است که:

الف) دادگاه به استناد مواد 22 که مجوز تبدیل را ارایه داده و مواد12 که انواع مجازاتها تعیین شده و مواد 17 که برخی از مصادیق مجازات بازدارنده را بیان کرده، استفاده کرده است که الزام محکوم به فراگیری یک حرفه شرافتمندانه، از مصادیق مجازات بازدارنده است.

ب) حکم دادگاه قانونی است، زیرا در جاهایی که قانون ساکت است اجمال یا ابهام وجود دارد. مقنن طبق اصول 161 و 167 قانون اساسی و دیگر مواد قانون به قاضی اجازه ی استفاده از چنین تصمیماتی را به نفع متهم و جامعه به شرط خلاف شرع نبودن آن داده است.

ج) مقنن در برخی موارد قاضی را مکلف نموده است و در ثانی صدور چنین تصمیماتی از سوی همکاران قضایی منجر به ایجاد رویه ی قضایی در قوه ی قضاییه می گردد.

د) با توجه به نیاز ضروری جامعه به جایگزینی مجازاتهای دیگر غیر از حبس، حکم صادره قانونی است.

هـ) با توجه به کنوانسیون حقوق کودک که ایران به آن ملحق شده است، حکم صادره قانونی و موافق اصل انصاف و عدالت و روح قانون و اصول حقوقی و اصل مهم تفسیر قوانین به نفع متهم می باشد.

 و) تا کنون احکام متعدد و متنوعی درا ین رابطه صادر و اجرا شده و نتیجه ی آن فوق العاده مثبت و مفید برای جامعه و شخص محکوم بوده است و حتی از سوی مقامات عالی رتبه ی قوه ی قضاییه مورد تحسین و تشکر شفاهی و کتبی قرار گرفته است.

قاضی محترم اجرای احکام پرونده را به دادگاه تجدیدنظر ارسال نموده است، هدف ارسال ارشاد و حل اختلاف عنوان گردیده است. پرونده به شعبه ی ... تجدیدنظر ارجاع می شود و این دادگاه به شرح تصمیم مورخه29/9/79 اظهار می دارد

الف- غیر قانونی بودن شیوه ی عملکرد ریاست محترم دادگاه عمومی بی نیاز از اقامه ی بینه و برهان است.

ب) عملکرد دادگاه به از خود بیگانگی قانونی شبیه است.

ج) پیشینه ی قضات در ایران حکایت از این است که تحت هیچ شرایطی قضات اندیشه خلاف قانون نمی کردند تا چه رسد به اینکه خلاف قانون عمل کنند و بعد برای عمل خلاف خویش بنیان نظری و تئوری هم بیافرینند.

د) به هر حال چون وقوع اختلاف بین اجرای احکام و دادگاه در قانون پیش بینی نشده است به شکل مطروحه دادگاه تجدیدنظر مواجه با تکلیفی نیست پرونده اعاده تا سرپرست محترم مجتمع ضمن اطلاع از ماوقع در صورتی که صلاح می دانند طبق ماده ی 235 آیین دادرسی کیفری اعلام اشتباه نماید.

بنا به مراتب مذکور به نظر این معاونت دادنامه ی شماره ی 584 -13/9/79 دادگاه عمومی شعبه ی ...تهران همان طوری که قاضی محترم اجرای احکام و قضات محترم شعبه ی... تجدیدنظر تهران به تفصیل یادآور شده اند، خلاف قانون صادر شده است و اضافه بر آنچه در این باب ذکر گردیده است، به دلایل ذیل الاشعار نیز به عنوان دلیل اثبات غیر قانونی بودن دادنامه ی مورد بحث اشاره نمود:

1- با اصل قانونی بودن جرم و مجازات مغایر است.

مهمترین ایرادی که به دادنامه مذکور وارد است، مخالفت آشکار آن با اصل قانونی بودن جرم و مجازات است. بر مطلعین علم حقوق پوشیده نیست که در حقوق کیفری تا چه میزان این اصل اهمیت دارد و وفاداری نسبت به آن برای همه ی قضات محترم یک وظیفه ی غیر قابل انکار است.  همکار محترم، ریاست معظم دادگاه بدوی خلاف اصل مزبور رای می دهد و بعد برای توجیه آن به اصول قانونی در قوانین عادی و اساسی متوسل می شود این شیوه ی عمل قابل دفاع به نظر نمی رسد.

2- وضع کیفر از ناحیه ی قاضی صورت پذیرفته است.

 قاضی در جمهوری اسلامی ایران حق وضع کیفر را ندارد او نمی تواند خالق مجازات باشد، بلکه مجری قانون مصوب و بلکه موظف به اجرای قانون مصوب است. خصوصا اینکه قاضی مأذون و غیر مجتهد نیز باشد. در چنین وضعیتی بطلان عملکرد دادگاه محترم بدوی بیشتر آشکار می شود. زیرا قاضی مأذون فقط باید در محدودی قوانین مصوب عمل نماید.

3- با اصل تساوی اشخاص در مقابل قانون مغایر است.

 شیوه ی عمل قاضی محترم بدوی باعث می شود تا اشخاص دارای وضعیت مشابه ی محکوم علیه موصوف در یک دادگاه از ارفاق به شکل معموله برخوردار شوند در حالی که در سایر محاکم نیست.

4- مقررات ماده ی 17 قانون مجازات اسلامی در مقام تعریف کیفر بازدارنده و در مقام تعیین کیفر اصولا قابل استناد نیست. به عبارت دیگر مجوز تعیین کیفر نیست.

5- مواد استنادی دادگاه محترم بدوی عام بوده و شامل همه ی افراد جامعه می گردد.

بنابراین منحصر به اشخاص کمتر از 18 سال نمی باشد. لذا نتیجه اینکه در مورد بزرگسالان نیز می توان این گونه عمل نمود، در حالی که بطلان این نظر اظهر من الشمس است.

6-اصلاح قوانین، بهبود شیوه های قانونی در مواجه با مجرمین و خصوصا تأسیس نهاد قانونی برای جدا سازی دادرسی اطفال و نوجوانان بزهکار از بزرگسالان و تعیین کیفرهای جانشین حبس و. . . چنانچه در قالب صحیح و از مجرای صحیح که همانا وضع قانون از مجلس محترم شورای اسلامی است، باشد امری کاملا مفید و مناسب و شاید ضروری کشور شصت و دو میلیون نفری ایران است.

اما خلاف قانون عمل کردن قاضی، هر چند به نیت تحقق موارد فوق الذکر باشد، تحت هیچ شرایطی قابل دفاع نیست. اگر قرار باشد هر کس به نیت خوب خود متکی شده و خلاف قانون عمل کند، آنارشیسم در جامعه حاکم می شود. در چنین شرایطی هیچ اصلی محترم نخواهد بود.

7- متهم پرونده ی حاضر یک فرد 16 ساله است. وی اهل اردبیل و در تهران فاقد شغل و محل سکنی اعلام گردیده است.

اولین کاری که شاید وظیفه ی قاضی محترم بدوی بوده است، برقراری تماس از طریق نیابت و غیره و انجام تحقیقات لازم از اولیا و اقوام متهم بوده است. در این صورت شاید برای اداره ی امور متهم می شد چاره اندیشی کرد. عدم توجه به اینکه متهم فاقد محل سکنی است و مجبور کردن او به حرفه آموزی بدون تعیین محل اقامت، چه مفهومی دارد؟! در این پرونده مناسب بود تا از ماده ی 19 قانون مجازات اسلامی استفاده می شد و متهم به اقامت اجباری در کنار اولیا و اقوام نزدیک در همان زادگاه خود (حداقل برای مدت محدود) مجبور می گردید. در شرایط کنونی جامعه اعمال صحیح اقامت اجباری، خصوصا برای بزهکاران کمتر از 18 سال که اهل شهرستان هستند و در تهران مرتکب جرم می شوند، می تواند به میزان زیاد به آنها کمک کند تا مرتکب تکرار جرم نگردند. به نظر می رسد دادگاه محترم به جای اندیشه نسبت به راه حلهای قانونی در دسترس در صدد خلق راه غیر قانونی برآمده اند.

8- اداره ی کل حقوقی و تدوین قوانین قوه ی قضاییه طی نظریه ی شماره ی 2086/7 مورخ 19/3/80 به طور صریح بر غیر قانونی بودن شیوه ی عمل دادگاه محترم بدوی تأکید ورزیده است.

در نتیجه ضرورت دارد تا مقررات ماده ی 235 آیین دادرسی کیفری در مورد دادنامه ی فوق اعمال شود. علی هذا مقرر می گردد، دفتر پرونده به مجتمع قضایی اطفال ارسال تا سرپرست محترم مجتمع دستور فرمایند در اجرای مقررات تبصره ی 4 ماده ی 235 مذکور پس از اخذ نظر ریاست محترم دادگاه عمومی شعبه. . . . . تهران، جهت پیگیری امر پرونده سپس به این معاونت اعاده گردد.

بسمه تعالی

معاونت محترم دادگستری استان تهران

نظرات مورخه ی 24/10/80 جناب عالی ملاحظه و مورد مطالعه دقیق قرار گرفت با تشکر از حسن ظن ابرازی، همان طوری که مستحضرید دو پرونده به علت ابراز 2 نظر متفاوت قضات محترم دادگاه تجدید نظر استان تهران در یک موضوع واحد جهت اعلام مراتب به دیوان عالی کشور به منظور ایجاد وحدت رویه و...خدمتتان ارسال شده است و هیچ گونه درخواستی جهت اعمال ماده ی 235 قانون آیین دادرسی کیفری نگردیده است، چون احکام صادره اجرا و پرونده های فوق مختومه گردیده است، علی ایحال مواردی در خصوص نظرات اعلام شده از سوی جناب عالی لازم است به شرح ذیل به عرض مبارک برسد.

ـ اشاره فرمودید که یکی از دلایل غیرقانونی بودن دادنامه پیوست مغایر بودن آن با اصل قانونی بودن جرایم و مجازات است. اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها برای هیچ کس پوشیده نمی باشد و در تمام سیستمهای کیفری دنیا پذیرفته شده و مورد عمل قرار داده می شود و این حقیر نیز اعتقاد راسخ به اجرای دقیق این اصل دارم، اما باید دید معنا و مفهوم و دایره ی اجرای این اصل تا کجاست؟ اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها نه تنها از حقوق اساسی بلکه از حقوق طبیعی و فطری بشری است و فطرت سالم و طبیعت بشر از مجازات قبل از اعلام در نفرت است و برای هیچ کس مجازاتی که علت آن قبلا اعلام نشده است، قابل تأمل نمی باشد. این اصل بیش از چهارده قرن پیش از این و دوازده قرن قبل از بکاریا در مکتب کلاسیک از طرف دین مبین اسلام تأکید و حمایت شده است. یکی از نتایج مهم پذیرش اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها قاعده ی تفسیر مضیق بودن قوانین جزایی است و تفسیر مضیق قوانین هرگز به این معنا نخواهد بود که قاضی فقط می بایست به الفاظ خشک قانون توجه نموده و بدون توجه به مفهوم مواد قانونی و صرفا با عنایت به منطوق آن حکم صادر کند بلکه او هیچ گاه نباید فلسفه ی مجازات و دفاع از اجتماع و اهمیت قضیه ای را که به آن رسیدگی می کند از یاد ببرد و در تفسیر محدوده ی قانون جزا به نفع متهم مبالغه کند ـ ثانیا تفسیر مضیق مانع تفسیر منطقی ما از قوانین نمی باشد زیرا تفسیر مضیق نباید باعث جمود فکری قاضی و زندانی شدن او در حصار الفاظ و کلمات قانون خلاصه شود بلکه قاضی باید تفسیر قانون را از قواعد اصولی و حقوقی چون مفهوم مخالف و موافق استفاده نماید تا با نگرشی به ماده ی قانون و فلسفه علت وضع قانون و مقایسه ی آن با دیگر موارد قانونی و با در نظر گرفتن اصول حقوقی و. . . حکم قضیه را صادر نماید.

اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها به تبع آن قاعده ی تفسیر مضیق جزایی به منظور حفظ حقوق متهم و جلوگیری از قدرت بی رویه ی قضات اتخاذ شده است و این امر در تمام سیستمهای حقوقی پذیرفته شده است که این قاعده (تفسیر مضیق) را نباید در قوانین ارفاق آمیز و مشکل مورد استفاده قرار داد و در این گونه قوانین قاضی می بایست به طور موسع تفسیر نماید یعنی استثنأ وارده بر اصل قاعده ی قانونی بودن جرایم و مجازاتها اصل تفسیر موسع قوانین به نفع متهم است. آنچه که در حکم آمده است، شما آن را صریحا غیر قانونی نامیده اید. استفاده از تفسیر موسع ماده ی 17 قانون مجازات اسلامی به نفع متهم بوده است زیرا این دادگاه اعتقاد دارد که ماده ی 22 قانون مجازات اسلامی به قاضی در صورت احراز جهات مخففه در مجازاتهای تعزیری و بازدارنده اجازه داده است که مجازاتهای فوق را تبدیل به دیگر انواع مجازاتها که به حال متهم مناسبتر است بنماید. اگر تبدیل را تعریف نماییم معنا و مفهوم آن واضحتر خواهد شد، منظور از تبدیل چیست ؟

منظور از تبدیل این است که قاضی مجازات مجرم را به انواع دیگر که غیر از مجازات تعیین شده باشد، تعویض نماید. برای بررسی اینکه آیا تبدیل مجازات خلاف اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها است یا نه باید به شقوق مختلف تبدیل توجه نماییم. در حقوق ما تبدیل به 2 صورت ممکن است اعمال گردد تبدیل قانونی و تبدیل قضایی.

تبدیل قانونی: منظور از تبدیل قانونی این است که خود قانونگذار به قاضی اختیار می دهد که مجازات مصرحه را به نوع دیگر مجازات تبدیل نماید که این خود به 2 صورت قابل اجرا است:

الف: به صورت خاص که قانونگذار به طور دقیق و روشن به قاضی اختیار می دهد یا وی را مکلف می کند که مجازات تعیین شده در قانون را به مجازات دیگری تبدیل نماید، همانند بند یک ماده ی 3 قانون وصول برخی درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب سال 1373 که قانون قاضی را مکلف نموده است که مجازات مصرحه در قانون را به مجازات دیگری از قبیل جزای نقدی تبدیل نماید و در بند بعدی ماده ی فوق در خصوص مجازات جرایمی که حداقل آن کمتر از 91 روز حبس باشد، و حداکثر آن بیش از 91 روز حبس باشد قاضی مخیر است که حکم به بیش از سه ماه حبس یا جزای نقدی از 7001 ریال تا سه میلیون ریال بدهد. در موارد فوق حبس یا سایر این گونه تبدیل مجازاتها که توسط قانونگذار معین شده و قاضی نمی تواند از تصمیم قانونگذار عدول نماید و این خلاف قانونی بودن اصل جرایم و مجازاتها نمی باشد و بر اساس اصل فوق مجازات مجرم باید توسط قانون تعیین گردد اما:

ب: در تبدیل عام این گونه تبدیل مجازاتی که باید توسط قاضی به جای مجازات تعیین شده در قانون معین گردد، مشخص نمی باشد و خود در دو نوع قابل اعمال می باشد: اول قانون به قاضی اختیار می دهد که مجازات مجرم را به نوع دیگری که مناسبتر به حال متهم می باشد تبدیل نماید، همانند ماده ی 22 قانون مجازات اسلامی که مقرر نموده است: «دادگاه می تواند در صورت احراز جهات مخففه مجازات تعزیری و بازدارنده را تخفیف یا تبدیل به مجازات از نوع دیگری نماید که مناسبتر به حال متهم باشد و...»

از ماده ی 22 قانون مجازات اسلامی استنباط می گردد که اختیارات دادگاهها در تبدیل مجازات فقط در قلمرو مجازاتهای تعزیری و بازدارنده می باشد و ظاهر ماده ی فوق حکایت از آن دارد که دادگاه می تواند هر مجازاتی را به مجازات از انواع دیگر تبدیل نماید، مثل مجازات شلاق به جزای نقدی یا حبس به شلاق و همین طور سایر مجازاتها را به نوع دیگر مشروط بر اینکه مجازات جانشین اخف از مجازات قانونی باشد. تعطیلی محل کسب، لغو پروانه، ارایه خدمات حرفه آموزی و مانند آن در ماده ی 17 قانون مجازات اسلامی در اصل با این هدف در قوانین پیش بینی شده است که جانشین مجازاتهای سنتی می گردد و وصف مناسب بودن به حال متهم در قانون و تبدیل مجازات باید متضمن نوعی تخفیف به حال متهم باشد، یعنی مناسب بودن مجازات باید در خور و موافق با وضع و حال متهم تعیین گردد، با این فرض قانونی که مجازات قانونی تعیین نشده تناسبی با خصوصیات او ندارد، لذا ماده ی فوق یکی از ابزارهای مهم سیاست فردی کردن مجازات می باشد و این دادگاه از ماده ی 22 قانون مجازات اسلامی و ماده ی 17 همان قانون با توجه به اصل تفسیر قوانین به نفع متهم استفاده نموده و مجازات تعزیری (مصرحه) در قانون را به مجازات بازدارنده تبدیل نموده است، این نوع تبدیل همان طوری که عرض شد هیچ گونه مخالفتی با اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها ندارد بلکه استفاده از استثنأ وارده برابر اصل فوق می باشد زیرا یکی از اهداف مهم این اصل دفاع از متهم در مقابل قاضی است، بنابراین هر کجا که قانون برای متهم حقوقی را قایل شده است، اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها از آن حمایت می کند و تبدیل مجازات به نوع خفیفتر امتیازی است که قانون برای بعضی از افراد در صورت وجود جهات مخففه در نظر گرفته و با اهداف اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها منطبق است.

2ـ قانون به قاضی اختیار مطلق داده است که مجازات مصرحه درباره ی جرم را به هر نوع دیگری که بخواهد تبدیل نماید، همانند ماده ی 83 قانون انتخابات سال 62 که مقرر نموده است: «مجازاتهای این فصل به انواع مذکور منحصر نبوده و قاضی در هر مورد می تواند متخلف را به مجازات مذکور یا هر نوع مجازات مناسب دیگری که در قانون آمده است، محکوم نماید»اگر مجازات تبدیلی شدیدتر از مجازات مصرحه در قانون باشد، این نقض بین و آشکار اصل جزایی قانونی بودن جرایم و مجازاتها می باشد. مرقوم فرموده اید وفاداری به اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها که برای همه ی قضات یک وظیفه ی غیرقابل انکار است، دادگاه بدوی خلاف اصل مزبور رأی می دهد و برای توصیه آن به اصول قانونی در قوانین عادی و اساسی متوسل می شود باید به عرض برسانم، اینجانب از نظر وفاداری به اصل فوق با شما هم عقیده می باشم ولی آیا اجرای بدون انصاف و اجرای خشک قانون بدون توجه به مفهوم مواد قانونی و صرفا با عنایت به منطوق آیاباعث جمود فکری قاضی و زندانی شدن او در حصار الفاظ و کلمات نمی شود؟ یا اینکه می بایست در چنین احکام کیفری از اصول دیگر هم تأسی نمود استثنأ بسیار مهم اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتهای مورد پذیرش تمام سیستمهای حقوقی قرار گرفته و آن هم تفسیر موسع قوانین به نفع متهم را آیا می توان نادیده گرفت؟!!!

آیا نادیده گرفتن حقوق متهم وفاداری به اصل فوق و یک وظیفه ی غیرقابل انکار است؟ مگر در اصل 73 قانون اساسی که صریحا آمده است: تفسیر قضایی قانون به عهده ی دادرسان محاکم واگذار نشده است؟مگر برای توجیه یک امر حقوقی به غیر از اصول قانونی مثل قانون عادی و اساسی به مأخذ دیگری می شود تمسک جست؟  دوم: وضع و تعیین مجازات برای هر مجرم از وظایف قاضی در چارچوب قانون است. قانونگذار همیشه در مصوبات خود حکم کلی بدون توجه به شخصی که قابل انطباق بر موارد و نمونه های مختلف را بیان می نماید و هرگز نمی تواند برای هر یک از اعضای اجتماع حکم خاصی مقرر نماید و نتیجه کار را از پیش. در ثانی در قانون جزای ما هیچ گونه فرقی بین قاضی مجتهد و مأذون در نظر گرفته نشده است.

سوم: اصل تساوی اشخاص در مقابل قانون به این معنا است که قاضی در تصمیم گیری در خصوص مجازات مجرمین بایستی جرم ارتکابی را جدای از ثروت، نژاد، رنگ، جنس، شغل، دین و. . . به طور یکسان در نظر گیرد و با پذیرش اصل فردی کردن مجازات مشخص می گردد که منظور از تساوی اشخاص در مقابل قانون تساوی در مجازات نمی باشد، زیرا ممکن است چند نفر مرتکب یک جرم واحدی شده باشند ولی قاضی با در نظر گرفتن خصوصیات و شخصیت اجتماعی هر یک از آنها مجازات متناسب با فرد را تعیین نماید یعنی اجرای اصل تفرید مجازات که در حال حاضر در تمام سیستمهای حقوقی دنیا پذیرفته شده است. آنچه از اصل تساوی در مقابل قانون استنباط می گردد این است که نباید در مراحل دادرسی تبعیض نسبت به افراد مختلف اعمال نمود زیرا حتی رهبری نظام در برابر قانون با اشخاص دیگر برابر است، پس اصل تساوی افراد و اشخاص در مقابل قانون در مراحل دادرسی می باشد نه در مرحله ی اجرای مجازات و اصل تفرید مجازات به استناد ماده ی 22 قانون مجازات اسلامی از ناحیه ی مقنن ما پذیرفته شده است.

چهارم: مقررات ماده ی 17 قانون مجازات اسلامی با توجه به مجموع قوانین موجود علاوه بر اینکه در مقام تعریف کیفر می باشد، انواع (مجازات) را نیز مشخص نموده است، همانند: حبس، جزای نقدی و مانند آن در قانون مجازات اسلامی مشاهده می گردد در بعضی از موارد و مواد قانونی قانونگذار فقط به ذکر کلمه ی تعزیر اکتفا نموده و نوع مجازات را به مواد 16و17 ارجاع نموده است، مثل مواد 68 و 115 قانون مجازات اسلامی » مثلا در ماده 68 قانون مجازات اسلامی مقرر شده است: «هر گاه مرد یا زنی کمتر از 4 بار اقرار نمایند، تعزیر می شوند و. . . » قضات محترم در خصوص تعزیر در مورد ماده ی فوق سه نوع مجازات در نظر می گیرند؛ مجازات حبس، شلاق و جزای نقدی و موارد دیگری هست که از ذکر آن خودداری می گردد. آیا باز باید گفت ماده ی فوق فقط در بیان تعریف است یاتعیین نوع مجازات ؟در نظریه ی اداره ی حقوقی به شماره ی 2086/7 مورخه ی 19/3/80 در خصوص عبارت و مانند آن در ماده ی 17 ق. م. اسلامی آمده است، اشاره به کلمه و مانند آن در ماده 17 ق. م. ا. دست قاضی را باز گذاشته که با توجه به نیازهای اجتماعی و شخصیت مجرم و برای تربیت و اصلاح وی و جلوگیری از وقوع بزه هر گونه مجازاتی را که مصلحت می داند، انشا و مقرر کند.

پنجم: در دادگاه اطفال به استناد مواد 219و220 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری به جرایم دوگروه سنی رسیدگی می شود. گروه اول: اشخاصی که هنوز به سن بلوغ نرسیده اند که با توجه به ماده ی 49 قانون مجازات اسلامی در صورت ارتکاب جرم مبری از مسؤولیت کیفری می باشند که معمولا کمتر از 10% پرونده های ارجاعی به دادگاههای اطفال می باشد.  گروه دوم: بالغین زیر 18 سال که به استناد تبصره ی ماده ی 220 قانون آیین دادرسی کیفری به جرایم آنها مثل بزرگسالان و طبق مقررات عمومی رسیدگی می گردد. همان طوری که عرض شد، دادگاه رسیدگی و تعیین مجازات این گروه باید با استفاده از قانون مجازات اسلامی که برای عموم یکسان است، استفاده نماید و در ماده ی 22 ق.م.ا. که بعضی از موارد اشاره شده است، می تواند از موجبات تخفیف استفاده نموده و همانند وضعیت خاص متهم، چه اشکالی دارد که به طور عام و در صورت احراز جهات مخففه در چارچوب قانون افراد بزرگسال نیز از چنین ارفاقات قانونی به منظور اصلاح و تربیت و تهذیب افراد و اشخاصی که برای اولین بار مرتکب بزه شده اند، بهره مند شوند، ما اعتقاد داریم احکام صادره در چارچوب قانون می باشد، اما نه با نگرش مجازات گرایی بلکه. . .

ششم: مقنن قانون اساسی در اصل 73 ق. ا. جمهوری اسلامی ایران تفسیر قضایی قانون را به عهده ی دادرسان محاکم محول نموده است. اگر قاضی بر فرض هم در تفسیر قضایی قانون نظری متضاد قضات دیگر نظیر حضرت عالی داشت و یا احیانا اشتباه نموده بود باید به او مارک خلاف قانون عمل نمودن زد و بعد هم از عناوینی همانند آنارشیسم استفاده نمود؟ چرا باید عدالت کیفری را در حبس و مجازات سنگین قانون جستجو کنیم، چرا نباید از لاک سنتی فکر کردن درآییم؟ و با تمسک به فرمایشات ریاست محترم قوه ی قضاییه روش نوینی در چارچوب قانون در برخورد با متخلفین به کار بندیم تا نسبت به اصلاح مجرم و تربیت او تهذیب و نفع جامعه و عدم تکرار جرم و پیشگیری از وقوع جرایم جلوگیری نماییم. اگر قانونگذار در تصویب قانون کوتاهی نمود، چه کسی حق پیش قدمی در این راه مهم و حساس را دارد و مگر قانون اساسی در اصول 161و 167 ق. ا. اختیار نوعی شبه قانونگذاری به قوه ی قضاییه محول ننموده است؟ چرا از این قدرت و اختیار به نفع جامعه و مردم در چارچوب قانون به نحو مطلوب استفاده نکنیم. در قانون مجازات اسلامی انواع مجازاتها مشخص گردیده است، مانند حبس و جزای نقدی و شلاق، قطع خدمات و مانند آن » قاضی طبق ماده ی 22 ق. م. اسلامی حق تبدیل مجازات تعیین شده را به نوعی دیگر غیر از مجازات مصرحه در قانون داردبه نوعی می توان گفت طبق ماده ی 22 قانون فوق، قانونگذار دست قاضی را در انتخاب مجازاتهای جایگزین باز گذاشته است و اجرای آن به عهده ی قضات محترمی است که با استفاده از اصول حاکم بر حقوق جزا، همانند تفسیر موسع قوانین به نفع متهم، اصل فردی کردن مجازات، اصل شخصی کردن و غیره با نگرشی نوین به منظور اصلاح و تربیت مجرمین احکامی متناسب با شخصیت متهم و وضعیت روز جامعه صادر نماید. مثلا در قانون مجازات اسلامی مواد بسیاری وجود دارد که فقط به مجازات حبس اشاره نموده است که قضات محترم با استفاده از ماده ی 22 می توانند مجازات حبس را به انواع دیگری از مجازات تبدیل نمایند یا بهتر بگوییم به مجازات جایگزینی روی آورند و این هیچ تضادی با اصول فوق که اشاره فرمودید ندارد.

هفتم: بند سه نظریه مورخه ی 19/3/80 به شماره ی 2086/7 که به آن اشاره فرموده اید اداره ی حقوقی صریحا غیرقانونی بودن شیوه ی عمل دادگاه را اعلام نموده است، جهت تأمل مجدد آورده می شود: مواد 17و19 ق. م. اسلامی اشاره به مواردی دارد که مجازات مقرر در قانون برای تنبیه مرتکب کافی نباشد و من باب تتمیم مجازات از آن استفاده شود و اشاره به کلمه ی »«مانند آن »»مقرر در قسمت اخیر ماده ی 17 دست قاضی را باز گذاشته که با توجه به نیازهای اجتماعی و شخصیت مجرم و برای تربیت و اصلاح وی و جلوگیری از وقوع مجدد بزه هر گونه مجازاتی را که مصلحت می داند انشا و مقرر کند. »

در پایان به عرض می رسد با توجه به موارد فوق الذکر و پیوستن ایران به کنوانسیون حقوق کودک (بند 4 قسمت ب ماده ی 40 کنوانسیون) و اصل 77 ق. ا. که مقرر نموده است، عهدنامه ها و مقاوله نامه ها و قراردادها و موافقتنامه های بین المللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد و ماده ی 9 ق. م. که اعلام می دارد؛ عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران با سایر دول منعقد شده باشد در حکم قانون است و رأی وحدت رویه ی هیأت عمومی دیوان عالی کشور در خصوص دادگاه اطفال که سیاست کیفری در رابطه با برخورد با بالغین زیر 18 سال را مشخص نموده است و سایر موارد دیگری که اگر لازم بود به عرض خواهد رسید، اعتقاد دارد رأی صادره قانونی می باشد

 رییس شعبه. . . دادگاه عمومی تهران
 «ا. م»

بسم الله الرحمن الرحیم

به تاریخ بیست و پنجم اسفند ماه سال هزار و سیصد و هشتاد در وقت فوق العاده پرونده ما نحن فیه تحت نظر قرار دارد، ملاحظه می گردد، ریاست محترم دادگاه عمومی شعبه ی. . . تهران درمقام ملاحظه اعلام اشتباه به عمل آمده مبادرت به بیان مطالبی نموده است که مبین وجود تفکر دال به وجود تخطی از قانون درآن دادگاه می باشد و ضرورت دارد از طریق مسئولین امر اقدامات لازم برای برقراری تفکر قانونی در مجتمع قضایی مختص به رسیدگی به جرایم اطفال صورت پذیرد. پر واضح است روی آوردن قانونگذار به ایجاد تفاوت بین دادرسی بزهکاران بزرگسال و اطفال و نیز پذیرش اعمال کیفر جایگزین در مورد اطفال و یا تدریجی نمودن بلوغ کیفری در مورد اطفال، امری است سزاوار تأمل و تفکر و بدهی است مجلس قانونگذار مخیراست تا در خصوص تمام جوانب این امر به تحقیق و تفحص بپردازد و در صورت صلاحدید، مبادرت به وضع قوانین مناسب برای جامعه ی پهناور ایران اسلامی نماید. اما این که قاضی مأذون به خود اجازه دهد تا به جای قانونگذار بنشیند و یکی در مورد اطفال و دیگری درمورد زنان و آن یکی در مورد فقرا و یکی دیگر در مورد اغنیا و آن یک در مورد کهنسالان قانون مناسب پیش بینی و خود نیز در مقام اعمال صلاحدید خود برآید و اجرای حکم نیز با خودش باشد و طوری عمل کند که همه چیز تمام شده و جامعه در مقابل یک امر انجام شده قرار گیرد، نشانه ی بی اطلاعی قاضی محترم از حدود و اختیارات قاضی مأذون و اصل اختیارات و تکالیف قاضی مأذون در نظام جمهوری اسلامی ایران است. بنا به مراتب مذکور به نظر این معاونت، رای بدوی در پرونده ی حاضر خلاف مسلم موازین قانونی حاکم بوده و مقرر می گردد تا برای اجرای مقررات ماده ی 235 قانون آیین دادرسی کیفری به محاکم تجدید نظر استان تهران ارسال شود.

بسمه تعالی

به تاریخ 31/1/81 دروقت فوق العاده شعبه ی نهم دادگاه تجدیدنظر استان تهران. . . . به تصدی امضاگنندگان ذیل تشکیل است. پرونده کلاسه ی فوق تحت نظراست. دادگاه بابررسی اوراق. . . . . . . پرونده و مشاوره. . . . . رسیدگی را اعلام و به شرح زیر مبادرت به صدور رای می نماید.

رای دادگاه: در مورد اعلام اشتباه معاونت محترم دادگستری استان تهران مبنی بر غیر قانونی بودن دادنامه ی شماره ی 13/1/58479 صادره از شعبه ی ... دادگاه عمومی. . . . . که به موجب آن آقای «م. س» فرزند اکبر 15 ساله. . . . . جهت ارتکاب بزه تخریب شیشه به منظور سرقت محکوم به آموختن یک حرفه ی شرافتمندانه در کانون اصلاح و تربیت شده است.. معاونت محترم دادگستری استان تهران با اعلام شرح تعیین این نوع مجازات را خلاف قانون دانسته و اعلام اشتباه نموده قاضی محترم صادر کننده ی رای بدوی در نظریه ی خود باقی و اشتباه را نپذیرفته اند.

دادگاه نظر به اینکه در ماده ی 17 از قانون مجازات اسلامی انواع مجازات بازدارنده تصریح گردیده، فلذا محکومیت متهم به آموختن یک حرفه ی شرافتمندانه گر چه حکم عادلانه و با شرایط زمان سازگاری دارد، لیکن در قانون به آن اشاره نشده و چون قوانین جمهوری اسلامی ایران کلا موضوعی بوده و باید در قانون صراحت داشته باشد از این جهت دادنامه ی شماره ی 13/1/58479 صادره از شعبه ی ... دادگاه عمومی تهران بر خلاف قانون بوده دادگاه در اجرای ماده ی 235 از قانون آیین دادرسی کیفری دادنامه ی فوق رابررسی و مجازات نقض و متهم را از جهت تخریب محکوم به تحمل 91 روز حبس در کانون اصلاح و تربیت می نماید. رای صادره قطعی است. اضافه می شود ایام بازداشت کلی احتساب و منظور خواهد شد.

رییس شعبه ی. . . دادگاه تجدیدنظر استان تهران

نکته: اگرچه نظرات همه همکاران در این پرونده با اتکاء به استدلال و محمول بر نظر قضایی آنان است، اما مناسب می باشد در مقام تجدیدنظرخواهی فوق العاده که معاونت از نظرات مشورتی همکاران محترم تجدیدنظر بهره مند می شود، از باب احتیاط و جهت محض و غور بیشتر در قضیه حتی المقدور همکارانی که مسبوق به ابراز عقیده در پرونده نیستند نظر مشورتی خود ر ارایه دهند.

نقش حساسی که اتومبیل در تمدن بشر کنونی دارد و زیان های فراوان و اندوهباری که از این وسیله ایجاد می شود امروز این اعتقاد را به وجود آورده  است که باید درباره مسئولیت مدنی ناشی از رانندگی راه تازه ای پیش گرفت، نظام های سنتی و اخلاقی را رها کرد و بیشتر در اندیشه ضرورت های زندگی اجتماعی بود ... کمتر خانواده ای است که از این وسیله خطرناک تاکنون آسیبی ندیده باشد یا به سبب آن خسارتی به او نرسیده باشد. پس، اگر هر زیان دیده ای ناچار به اثبات تقصیر راننده و گرفتار تشریفات طولانی دادرسی های مدنی شود، آرامش اجتماعی به هم می ریزد و دیگر فرصتی برای سایر کارها باقی نمی ماند.(1) از طرفی دولت ها مردم خود را در مقابل این وسیله خطرناک تنها رها نکردند و برای مقابله و پیشگیری از آسیب های سنگین جانی و مالی خانمان برانداز،  قوانین لازم و مناسبی پیش بینی نمودند که از ضمانت اجرایی قوی نیز برخوردارند.نکته دیگر اینکه در بعضی از شئونات قانونگذاری مقنن، بنا به مصالح و محاسنی که به آن رسیده، موقتا مبانی عرفی و سنتی مسئولیت مدنی را تغییر داده،تا زیان دیدگان در جبران خسارت به تکلف نیفتند و عطاء آن را به لقایش نبخشند.جهت کلام، قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی مصوب 26/9/1347 می باشد که به تحلیل ماده 10 آن می پردازیم.

▪ ▪ ▪

فصل اول

الف) نقش بیمه در جامعه و انواع آن: بیمه به عنوان عملیاتی که به موجب آن یک طرف (بیمه گر) تعهد می نماید در برابر دریافت مبلغی (حق بیمه یا سهم مشارکت) در صورت تحقق خطر معین (حادثه) به طرف دیگر (بیمه گذار یا ذی نفع مربوطه) غرامت (سرمایه یا مستمری) بدهد. (2)

همچنانکه تاریخ گواهی می دهد زندگی انسان ها بدون پیش بینی نهادی مانند بیمه میسر نبوده است. از زمان زندگی ابتدایی تا زمان حال که صنعت بیمه یکی از صنایع پیشرفته و از رشته های مهم دانشگاهی دنیا می باشد، نهاد بیمه به مقتضای حال، در جامعه مؤثر بوده. از موقعی که زندگی به صورت قبیله ای بوده و اگر عضوی از قبیله، مرتکب جنایتی بر علیه قبیله دیگر می شد، مجنی علیه کل قبیله جانی را مورد هدف قرار می داد و از آن طریق جبران خسارت می نموده تا زمانی که نهاد عاقله چه قبل از اسلام، و چه بعدها و حتی در زمان حال، بین مردم حاکم بوده و طبق شرایطی دیه مقتول را از عاقله اخذ می کنند، بهترین گواه این است که نهاد بیمه یک ضرورت زندگی اجتماعی است و پرورش و پیشرفت این نهاد به رفاه و آسایش بیشتر مردم منجر خواهد شد. امروزه به علت فعالیت های عظیم صنعتی و پیچیدگی و توسعه زندگی شهرنشینی و تردد بی شمار وسایط نقلیه، اشکال زیادی از عقود بیمه اعم از بری و بحری و هوایی به وجود آمده است.

اگر چه صنعت بیمه ایران همپای بیمه کشورهای پیشرفته، به رشد و نمو نرسیده است ولیکن بر حسب نیازهای روزمره انواع زیادی از قراردادهای بیمه به وجود آمده است که تمثیلا می توان از بیمه حمل و نقل بار و مسافر، محصولات زراعی، آتش سوزی، سرقت، زلزله، سیل، ماشین آلات، بیمه های ورزشی، اعتبار، بیکاری، بیمه اجباری دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی ... یاد کرد. مطابق ماده 2 قانون بیمه مصوب 7/2/1316 عقد بیمه و شرایط آن باید به موجب سند کتبی باشد و سند مزبور موسوم به بیمه نامه خواهد بود. امروزه به قراردادهای بیمه قراردادهای الحاقی گفته می شود چه اینکه قراردادهایی می باشد که از پیش تعیین و تنظیم شده و فقط بیمه  گذار جدید به آن الحاق می شود و دخل و تصرفی در نمونه های منظم و مدون آن ندارد..

مطابق ماده 4 قانون اشعاری موضوع بیمه ممکن است مال باشد اعم از عین یا منفعت یا هر حق مالی یا هر نوع مسئولیت حقوقی مشروط بر اینکه بیمه گذار نسبت به بقاء آنچه بیمه می دهد ذی نفع باشد و همچنین ممکن است بیمه برای حادثه یا خطری باشد که از وقوع آن بیمه گذار متضرر می گردد. در ماده 1 قانون اداره امور شرکت های بیمه مصوب 13/9/1367 چهار نوع شرکت بیمه فعال در ایران ذکر شده است: شرکت های بیمه ایران، آسیا، البرز و دانا به صورت سهامی اداره می شوند و مجاز به انجام عملیات بیمه ای در بخش های دولتی، تعاونی و خصوصی می باشند.

قانونگذار به جهت اینکه در فعالیت بیمه ای نظم و نسق خاصی بدهد و از طرفی نظارت دولت را بر شرکت های بیمه تضمین کند و مضافا اینکه از حقوق بیمه گذاران و بیمه شدگان و افراد ذی نفع حمایت نماید، در ماده 1 قانون تأسیس بیمه مرکزی ایران و بیمه گری مصوب 30/3/1350 مقرر نموده به منظور تنظیم و تأمین و هدایت امر بیمه در ایران و حمایت بیمه گذاران و بیمه شدگان و صاحبان حقوق آنها، همچنین به منظور اعمال نظارت دولت بر این فعالیت، مؤسسه ای به نام بیمه مرکزی ایران طبق مقررات این قانون به صورت شرکت سهامی تأسیس می گردد.

و در ماده 2 از قانون فوق الذکر اعلام نموده سرمایه بیمه مرکزی ایران پانصد میلیون ریال است که به پنجاه سهم ده میلیون ریالی با نام تقسیم می شود و تمامی آن متعلق به دولت و غیرقابل انتقال است و افزایش آن با تصویب مجمع عمومی امکان پذیر است. مبلغ مزبور از محل اندوخته های شرکت سهامی بیمه ایران تأمین خواهد شد. آنچه در مواد اشعاری حائز اهمیت است نقش بیمه مرکزی ایران، در حمایت از صاحبان حقوق در قراردادهای بیمه است، که این تکلیف در قوانین و آئین نامه های مربوط به بیمه، به تفصیل بیان شده است.

ب) رسالت ویژه شرکت بیمه ایران در مقابل زیان دیدگان بدنی ناشی از وسایل نقلیه موتوری زمینی و انواع یدک و تریلر متصل به وسایل مزبور و قطارهای راه آهن، شرکت بیمه ایران مطابق قانون مسئولیت ویژه ای را به عهده گرفته است. ماده 10 قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل اشخاص ثالث مصوب 26/9/1347 مقرر نمود «برای جبران زیان های بدنی وارد به اشخاص ثالث که به علت بیمه نبودن وسیله نقلیه، بطلان قرارداد بیمه، تعلیق قرارداد بیمه، تعلیق تأمین بیمه گر، فرار کردن یا شناخته نشدن مسئول حادثه و یا ورشکستگی بیمه گر، قابل پرداخت نباشد یا به طور کلی برای جبران خسارت های خارج از شرایط بیمه نامه (به استثنای مواد مصرح در ماده 4)  صندوق مستقلی به نام صندوق تأمین خسارت های بدنی تأسیس می شود...» که به موجب بند  6 ماده 5 قانون تأسیس بیمه مرکزی ایران اداره صندوق تأمین خسارت های بدنی به بیمه مرکزی ایران واگذار شده است.

در ماده 11 قانون مرقوم آمده است: «درآمد صندوق تأمین خسارت های بدنی از منابعی است که به پیشنهاد دولت به تصویب کمیسیون های دارایی و مجلس برسد». تبصره 2 ماده 1 قانون موضوع بحث آمده است: «کلیه وزارتخانه ها، ادارات مستقل، بانک ها، بنگاه ها و شرکت هایی که حداقل نصف سهام آنها متعلق به دولت است و سازمان برنامه و شرکت های تابع آن و بطور کلی عموم مؤسسات وابسته به دولت مکلفند عملیات موضوع این قانون را منحصرا نزد شرکت سهامی بیمه ایران انجام دهند.»

برآیند تبصره 2 ماده 1 و متن ماده 10 قانون مورد  بحث دو نکته می باشد: 1 ـ اعطاء امتیاز قانونی به شرکت بیمه  ایران مبنی بر اینکه وزارتخانه ها و نهادهای دولتی مکلفند وسایل نقلیه موتوری زمینی و انواع یدک و تریلر متصل به وسایل مزبور و قطارهای راه آهن را اجبارا در نزد شرکت بیمه ایران بیمه نمایند. این امتیاز آن هم در سطح وسیع سراسر کشور، با آن حجم زیاد وسایل نقلیه فعلی دولتی و اجبار به بیمه کردن آنها نزد شرکت بیمه ایران، امتیاز کلان و چشمگیری از حیث درآمدزایی می باشد و قطعا در مقابل این امتیاز قانونی، تکلیفی در کنارش نهفته است والا ترجیح بلامرجح نسبت به سایر شرکت های بیمه ایجاد خواهد شد.

2 ـ در مقابل آن امتیاز، ماده 10 مقرر نمود که جبران زیان های وارد به اشخاص ثالث که به علت بیمه نبودن وسیله نقلیه، بطلان قرارداد بیمه ... قابل پرداخت نباشد از طریق صندوق تأمین خسارت های بدنی که اداره آن به بیمه مرکزی ایران واگذار شده است، به عهده شرکت سهامی بیمه ایران می باشد. معمولا در قانونگذاری همیشه در مقابل تکلیف، حقی نیز پیش بینی می شود اگر به مرجعی تکلیفی شده است، راه انجام آن را پیش بینی و ابزارهای قانونی اجرا در اختیار مکلف قرار می دهند تا تکلیف قابل اجرا و مالایطاق نباشد و نیز آن حکم قانونی متروک و معطل نماند. قانونگذار قانون بیمه اجباری، این اصل در قانونگذاری را فراموش نکرده است و ابتدا در تبصره 2 ماده 1 قانون، امتیاز کلانی به شرکت بیمه ایران اعطا و سپس در ماده 11 تکلیفی (که البته در قبال آن امتیاز، چندان شاق نمی باشد) به عهده اش گذاشته است. من له الغنم فعلیه الغرم.

ج) مبانی مسئولیت شرکت بیمه ایران موضوع ماده 10 درباره مبانی مسئولیت شرکت بیمه ایران، مقرر در ماده 10 قانون بیمه اجباری احتمال دارد چند استدلال مطرح شود:

1 ـ نظریه مسئولیت نوعی مبتنی بر ایجاد خطر یا ریسک می توان اینگونه بیان کرد که قانونگذار در هر حال خواسته جبران خسارت های ناشی از رانندگی اتومبیل و دیگر وسایل نقلیه موتوری را تضمین، و دعاوی ناشی از آن را ساده کند، و بر فرض شرکت بیمه ایران ثابت نماید که تقصیری در وقوع حادثه نداشته و مسئولیتی در باب جبران خسارت ندارد، تأثیری در مسئولیت شرکت یاد شده ندارد.

2 ـ نظریه مسئولیت مدنی ناشی از عمل دیگری یا قائم مقامی (جانشینی) گاه بر اساس ضرورت های اجتماعی قانونگذار موقتا مسئولیت مدنی را از حیث جبران خسارت، توسط زیان دیده به صورت موقت متوجه شخصی غیر از مسئول مستقیم می نماید. البته دلایل فراوانی در هر یک از موارد مسئولیت های ناشی از فعل غیر می توان تصور کرد: بعضی مواقع سرپرست های اطفال و مجانین، به لحاظ فقدان اختیار و تکلیف در اشخاص یاد شده، مسئول مستقیم قلمداد می شوند (ماده 7 قانون مسئولیت مدنی). گاهی به علت عدم ملائت کارگران و عسرت اثبات نقش هر کارگر در وقوع و انتساب خسارت، کارفرمایان مسئول جبران خسارت ناشی از فعل کارگران معرفی گردیدند (ماده 12 قانون مسئولیت مدنی).

3 ـ نظریه مسئولیت قراردادی ممکن است کسی تصور کند که درست است عقد بیمه قراردادی بین بیمه گروه بیمه گذار می باشد لیکن دولت در سطح کلان قراردادی با شرکت بیمه ایران، در مقابل امتیازی که وی اعطا نموده (تبصره 2 ذیل ماده 1)، از وی خواسته است که کلیه خسارات مشمول ماده 10 قانون بیمه اجباری را جبران نماید. بنابراین مبنای مسئولیت شرکت بیمه ایران را می توان از این زاویه نیز توجیه نمود.

در ایراد به نظریه اول (مسئولیت نوعی یا ریسک) می توان گفت اگر بر مبنای نظریه مسئولیت نوعی شرکت بیمه ایران، مسئول پرداخت خسارت معرفی می شود، چنانچه پس از پرداخت بخواهد به مسئول واقعی حادثه (مقصر) مراجعه کند چون مسئولیت نوعی و بدون قید و شرط بوده و مسئولیت بر او واقع و مترتب شده امکان رجوع نیست. در حالی که می دانیم مطابق ماده 30 قانون بیمه مصوب 7/2/1326 بیمه گر در حدودی که خسارات وارده را قبول یا پرداخت می کند در مقابل اشخاصی که مسئول وقوع حادثه یا خسارت هستند، قائم مقام بیمه گذار خواهد بود و اگر بیمه گذار اقدامی کند که منافی با عقد مزبور باشد در مقابل بیمه گر مسئول شناخته می شود. شرکت بیمه ایران به قائم مقامی زیان دیده از مسئول حادثه خسارت خود را اخذ خواهد کرد. پس نظریه اول نمی تواند حلال مشکل باشد.

نظریه سوم که مسئولیت قراردادی را مطرح نموده، اگر چه می توان از آن نوعی قرارداد به نفع شخص ثالث استنباط کرد که دولت با شرکت بیمه ایران قراردادی به نفع زیان دیدگان تنظیم نموده است. اما اشکال عمده این نظریه این است که اولا ـ در موقع قانونگذاری شرکت بیمه ایران نقشی به عنوان طرف قرارداد نداشته، ثانیا  ـ اصولا اینگونه احکام قانونی را نمی توان در قالب های ساده قراردادی گنجاند. ثالثا ـ اینکه در هر قراردادی برای فسخ و اقاله آن مقررات خاصی پیش بینی گردیده، در حالی که ممکن است هر آن مقنن با مصوبه دیگر تکلیف ماده 10 قانون بیمه اجباری را به شرکت بیمه دیگر محول نماید و بنابراین مبنای نظریه مسئولیت قراردادی هم مخدوش است.

به نظریه دوم که مبتنی بر نظریه مسئولیت مدنی ناشی از عمل دیگری یا قائم مقامی می باشد، و در قانونگذاری ما نیز مسبوق به سابقه می باشد،با روح مقررات بیمه سازگاری دارد و به صراحت در ماده 30 قانون بیمه اجباری پذیرفته شده و مضافا حق رجوع نیز برای شرکت بیمه ایران در فرض پرداخت خسارت به مقصر قایل است. به نظر می رسد این نظریه انطباق بیشتری با ماده 10 قانون بیمه اجباری داشته باشد.

فصل دوم:

نکات ماده 10 قانون بیمه اجباری در اطراف زیان های بدنی به اشخاص ثالث

الف) زیان های بدنی

در ماده 10 قانون مرقوم مسئولیت بیمه ایران منحصر در زیان های بدنی شده است نه زیان های دیگر (مالی و معنوی). زیان های بدنی به دو صورت قابل تصور است یا به صورت خاص دیه می باشد و یا غیر دیه:

الف ـ 1 ـ زیان های بدنی موضوع دیه

ماده 294 قانون مجازات اسلامی در تعریف دیه بیان نموده: «دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو، به مجنی علیه یا به ولی یا اولیاء دم او داده می شود.» در اینکه دیه مجازات است یا خسارت بحث های فراوانی مطرح بوده که البته در وضعیت موجود این بحث ها به نقطه نسبتا روشنی رسیده و نظریه افرادی که دیه را به دلایل ذیل خسارت تلقی نمودند غالب گردید. 1 ـ غیرمجرم نیز محکوم می شود (عاقله). 2 ـ دعوی اثبات اعسار از محکوم علیه پذیرفته می شود در حالی که در جزای نقدی چنین نیست. 3 ـ ادعای خسارت مازاد بر آن، نیز در محاکم قابل استماع است (رأی وحدت رویه اصراری سال 75 هیأت عمومی دیوان عالی کشور). 4 ـ اینکه در مواد 15و 294 قانون مجازات اسلامی صراحتا از دیه به عنوان مال یاد شده است. بنابراین هر جا مقنن به دیه (یا ارش که مانند دیه در اعضایی که دیه معین ندارد تعیین می شود) اشاره نموده، حکم ماده 10 قانون بیمه اجباری شمول به آن نیز دارد.

الف ـ 2 ـ زیان های بدنی غیردیه

ممکن است در بعضی مواقع به کسی صدمه ای برسد لیکن دادگاه حکم به دیه صادر نماید. موارد زیادی قابل تصور است زمانی که برای شخص زیان دیده در قالب دیه جبران خسارت کافی نشود، حق دارد با طرح دعوی مدنی، خسارت خود را جبران نماید. یا زمانی که مقررات شرعی دیه اعمال نمی گردید، زیان دیدگان از طریق دعوی ضرر و زیان ناشی از جرم یا دعوی مستقل، زیان های بدنی خود را مطالبه می کردند. بنابراین زیان های بدنی اشعاری در ماده 10 قانون بیمه اجباری به هر دو نوع زیان که در ذات و ماهیت وحدت دارند شمول دارد. ماده 3  آئین نامه اجرایی قانون بیمه اجباری مصوب 28/12/1347 مقرر می دارد «منظور از جبران خسارت بدنی مذکور در ماده 1 قانون، تأمین و جبران هزینه معالجه صدمات بدنی  یا جرح حاصل از حوادث رانندگی و همچنین جبران  زیان های نقص عضو، از کار افتادگی دائم و مطلق یا نسبی، یا فوت ناشی از حوادث مشمول بیمه برای اشخاص ثالث است».

ب) اشخاص ثالث

در ماده 10 قانون بیمه اجباری، فقط اشخاص ثالث را مستحق جبران زیان های بدنی دانسته. ماده 2 قانون بیمه ا جباری مقرر می دارد کلیه اشخاصی که به سبب حوادث وسایل نقلیه موضوع این قانون دچار زیان های بدنی یا مالی می شوند از لحاظ این قانون ثالث تلقی می شوند و به استثناء اشخاص زیر: الف ـ بیمه گذار، مالک یا راننده وسیله نقلیه مسئول حادثه. ب ـ کارکنان بیمه گذار مسئول حادثه حین کار و انجام وظیفه. ج ـ همسر و پدر و مادر و اولاد و اولاد اولاد و اجداد تحت تکفل بیمه گذار، در صورتی که سرنشین وسیله نقلیه ای باشند که راننده یا بیمه گذار مسئول حادثه باشد.

تبصره ـ در صورت تصادف دو وسیله نقلیه رانندگان وسایل مزبور نیز در برابر یکدیگر شخص ثالث محسوب می شوند اعم از آنکه مالک وسیله نقلیه باشند یا نباشند. البته نسبت به توسعه استثناء اشعاری در ماده مرقوم راجع به کارکنان بیمه گذار که سرنشین ماشین نیستند انتقاد شده است که چرا نباید در زمره اشخاص ثالث درآیند و همچنین در جایی که بیمه گذار و مالک یکی نیست، چرا کارکنان و اقوام مالک استثنا نشده اند و بند 2 و 3 ماده تنها به بیمه گذار توجه دارد. (3)

ج ـ مصوبه خلاف قانون مورخ 11/6/1377 هیأت وزیران: ماده 11 آئین نامه صندوق تأمین خسارت های بدنی مصوب 1348 مقرر می دارد: تعهدات صندوق تأمین در مورد خسارت های بدنی اشخاص ثالث به میزانی که برای تأمین خسارات بدنی در ماده 10 آئین نامه اجرایی قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسیله نقلیه موتوری زمینی تعیین شده است.

ماده 10 آئین نامه اجرایی قانون بیمه اجباری مصوب 1377 اعلام می نماید: «حداقل مبلغ بیمه برای جبران خسارت های بدنی هر نفر در هر حادثه 000 /000/80 ریال و در مورد خسارت های مالی در هر حادثه 000/000/2 ریال است، تعهد شرکت های بیمه در مورد تعداد زیان دیدگان خارج از وسیله نقلیه بیمه شده نامحدود و در مورد سرنشینان آن محدود به ظرفیت مجاز وسیله نقلیه خواهد بود.» آنچه در مورد ماده 11 آئین نامه صندوق تأمین خسارت مورد ایراد است مصوبه 11/6/1377 هیأت وزیران است که سقف تعهد صندوق تأمین خسارت های بدنی، در مقابل هر یک از زیان دیدگان مشمول را معادل 000/000/15 ریال اعلام نمود.(4) در حالی که آنچه در ماده 10 قانون بیمه اجباری به عهده شرکت بیمه ایران گذاشته شده جبران زیان های بدنی وارد به اشخاص ثالث می باشد. و در تعریف خسارت بدنی ماده 3 آئین نامه اجرایی قانون بیمه اجباری مقرر داشته «منظور از جبران خسارت بدنی مذکور در ماده یک قانون، تأمین و جبران هزینه معالجه و صدمات بدنی و یا جرح حاصل از حوادث رانندگی و همچنین جبران زیان های نقص عضو، از کارافتادگی دائم و مطلق یا نسبی، یا فوت ناشی از حوادث مشمول بیمه برای اشخاص ثالث است». و ماده  قانون بیمه اجباری در بیان قلمرو و مسئولیت مقرر می دارد: «بیمه گر ملزم به جبران کلیه خسارات وارد به اشخاص ثالث خواهد بود...»

بنابراین همان طوری که از قرائت قانون و آئین نامه اجرایی به روشنی مشخص می شود مصوبه مورخ 11/6/1377 هیأت وزیران در تضییق حکم قانونگذار، با تعیین سقف تعهد شرکت بیمه ایران، به مبلغ معادل 000/000/15 ریال کلا برخلاف قانون بوده، و خارج از اختیارات قوه مجریه که قدرت قانونگذاری ندارد عملا ماده 10 قانون بیمه اجباری را نسخ و منسوخ نموده است که قابلیت لغو و ابطال در دیوان عدالت اداری را دارد.

نتیجه: با ابطال مصوبه مورخ 11/6/1377 هیأت وزیران(5) راجع به تعیین سقف بسیار پایین برای جبران خسارت بدنی زیان دیدگان مشمول ماده 10 قانون بیمه اجباری  اولا ـ ماده  10 قانون بیمه اجباری احیا می شود. ثانیاـ عده کثیری از زندانیان سراسر کشور که به علت عجز از پرداخت دیه ناشی از تصادفات رانندگی سال هاست که در زندان به سر می برند و از طرفی مشمول مقررات ماده 10 قانون بیمه اجباری می شوند و به علت مصوبه هیأت وزیران امکان بهره مندی از حکم قانونی را ندارند، با پرداخت دیه توسط شرکت بیمه ایران از زندان آزاد و به خانه و کاشانه خویش و به آغوش خانواده بر می گردند. ثالثا ـ واحد بیمه قوه قضائیه که در حال حاضر به افراد مشمول ماده 10 قانون بیمه اجباری که با حکم اعسار و یا نامه اجرای احکام دادگستری خود را موظف به پرداخت دیه می داند و از ردیف بودجه قوه قضائیه (که خود هزاران مشکل مالی دارد) به آنها دیه پرداخت می کند، این نحوه پرداخت با اعمال ماده 10 قانون بیمه اجباری متوقف می شود و بودجه قوه قضائیه در مجرای صحیح خود مصرف می شود. رابعاـ شرکت بیمه ایران با عدم پرداخت خسارت های بدنی افراد مشمول ماده 10 قانون بیمه اجباری، در قبال میلیاردها تومان پولی که در اجرای تبصره 2 ذیل ماده 1 قانون بیمه اجباری اخذ می کند، قدرت رقابت را از دیگر شرکت های بیمه سلب می کند و روز به روز شرکت های دیگر بیمه ضعیف تر می شوند و در نهایت اینکه از صحنه رقابت حذف خواهند شد، (که انحصار در صنعت بیمه قطعا ضرر جبران ناپذیری برای این صنعت مهم به بار می آورد) این روند متوقف می شود.

پیشنهادات :

اولا ـ مطابق اصل یکصدوهفتادم قانون اساسی قضات دادگاه ها مکلفند از اجرای تصویب نامه ها و آئین نامه های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند... بنابراین قضات محترم در پرونده هایی که راجع به موضوع بحث (اجرای مقررات ماده 10 بیمه اجباری) مطرح رسیدگی دارند، مکلفند مصوبه مورخ 11/6/1377 هیأت وزیران که برخلاف قانون است را نادیده بگیرند و به مر ماده 10 قانون (جبران کامل خسارت) حکم نمایند.

ثانیا ـ با توجه به قسمت اخیر اصل یکصد و هفتادم قانون اساسی که مقرر داشته ...  هر کس می تواند ابطال اینگونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند و اینکه از وظایف مدعی العموم حمایت و حراست از حقوق شهروندان می باشد. دادستان یا رئیس حوزه قضایی می تواند با تقدیم دادخواست به دیوان محترم عدالت اداری تقاضای ابطال مصوبه اشعاری هیأت وزیران را بنماید.

ثالثا ـ هیأت محترم وزیران خود نیز می توانند طی اصلاحیه ای ماده 10 قانون بیمه اجباری را احیا و شهروندان زیادی، به ویژه زندانیان بی چیز و چشم انتظار را که بعضا سال ها در زندان به سر می برند، شادمان سازند.

آیا ماده 10 قانون بیمه اجباری با مقررات مرتبط قانون مجازات اسلامی یا قانون مسئولیت مدنی تعارض دارد؟ منظور سؤال این است که در ماده 313 قانون مجازات اسلامی مقرر گردیده، دیه عمد و شبه عمد بر جانی است ... و در ماده 337 همان قانون نیز اعلام شده هر گاه دو وسیله نقلیه در اثر برخورد با هم، باعث کشته شدن سرنشینان گردند، در صورت شبه عمد، راننده هر یک از دو وسیله نقلیه ضامن نصف دیه تمام سرنشینان خواهد بود. و در ماده 1 قانون مسئولیت مدنی اعلام گردیده هر کس بدون مجوز قانونی عمدا یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید، که موجب ضرر مادی و یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد. پس هر جبران خسارتی متفرع بر وجود فرد مقصر می باشد، که با بی احتیاطی موجب بروز خسارت گردیده است، مع الوصف شرکت بیمه ایران چون در عمل زیانبار مدخلیتی نداشته و ماده 10 قانون بیمه اجباری با قوانین اشعاری فوق در تعارض می باشد، پس منسوخ است.

در جواب باید گفت قطع نظر از اینکه محکومیت دیه مطابق قانون مجازات اسلامی فرع بر ارتکاب جنایتی از طرف محکوم علیه می باشد و در حالیکه ماده 10 قانون بیمه موضوعا منصرف از مورد است و فقط خسارت مدنی را موضوع حکم قرار داده و قطع نظر از اینکه ماده 1 قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 قانون عام است  قانون بیمه اجباری قانون خاص، و عام لاحق در تعارض با خاص سابق، ناسخ عام (در قلمرو خود) می باشد. اما، همانطوری که در مباحث قبلی اشاره کردیم ماده 0 1 قانون بیمه اجباری اصولا در مقام شناسایی مسئول قطعی خسارت نیست، به  عبارت دیگر ماده 10 در پی ساختن قواعد جدیدی برای مسئولیت مدنی اشخاص نیست و نمی خواهد بنای سابق مسئولیت اشخاص را به هم بریزد، بلکه بنا به مصالح و مقتضیات منظور، صندوق مرکزی بیمه ایران را مسئول پرداخت شناخته است و به عنوان قائم مقامی و به جانشینی از مقصر اصلی، در قبال اشخاص ثالث (زیان دیده بدنی) از صندوق مرکزی بیمه ایران خواسته است تا جبران خسارت نماید. به عبارت روشن تر ماده 10 قانون بیمه اجباری، صندوق بیمه مرکزی ایران را به عنوان یک صندوقدار مکلف شناخته است که خسارت بدنی اشخاص ثالث وسیله نقلیه موتوری، که قبلا مطابق تبصره 2 ماده 1 قانون، خودش وجه صندوق آن را تأمین نموده، جبران کند.

مع الوصف ماده 10 قانون بیمه اجباری در مقام شناسایی مسئول قطعی جبران خسارت بدنی اشخاص ثالث نیست، تا با دیگر مبانی مسئولیت مدنی تعارض داشته باشد. لهذا ماده 10 قانون بیمه اجباری را باید در راستای غبطه و حمایت حکومت نسبت به جان مردم (زیان های بدنی) در قبال آزادی به کار انداختن وسیله خطرناکی به نام اتومبیل و دیگر وسایل نقلیه موتوری شناخت، و اگر از این زاویه به مسئله نگریسته شود نه تنها ماده 10 قانون بیمه اجباری تعارضی با مقررات دیگر ندارد، بلکه مکمل آنهاست، تا جایی که در خصوص مورد، زیان های بدنی غیرمتدارک منتفی می شود. البته همان طوری که عملا هم رویه است، صندوق مرکزی بیمه ایران پس از پرداخت خسارت به زیان دیده، به مقصر اصلی مراجعه و به میزان پرداختی از وی مطالبه می نماید.

آیا پرداخت دیه و خسارت بدنی توسط صندوق مرکزی بیمه ایران مستلزم صدور حکم قضایی به نفع شاکی است؟

با توجه به اینکه پرداخت خسارت جزء تکلیف ذاتی و اصلی صندوق خسارت بیمه مرکزی ایران مطابق ماده 10 قانون بیمه اجباری می باشد و بدیهی است هر صاحب تکلیفی جهت انجام تکلیف قانونی خود ضرورتی ندارد با حکم دادگاه وظیفه خود را انجام دهد، و به اضافه اینکه مواد 6 و 10 آئین نامه صندوق تأمین خسارت های بدنی مصوب 21/4/1348 به ترتیب مقرر نموده: «اشخاص ثالث زیان دیده که به علل مذکور در ماده 10 قانون بیمه اجباری شخص ثالث، نتوانند خسارت خود را از بیمه گران دریافت دارند می توانند ظرف ده روز از تاریخ دریافت پاسخ بیمه گر مبنی بر رد مطالبه خسارات، درخواست غرامت خود را به ضمیمه پاسخ مذکور و مدارک و اطلاعات مربوطه برای صندوق ارسال دارند.» صندوق تأمین پس از دریافت درخواست غرامت زیان دیدگان و وصول پرونده خسارت و اطلاعیه بیمه گر در مورد مطالبه خسارت زیان دیدگان و مدارک و اسناد لازم دیگر، مدارک و اسناد واصله را مورد رسیدگی قرار می دهد و با توجه به مقررات آئین نامه نسبت به پرداخت خسارت اقدام می کند. بنابراین همان طوریکه در آئین نامه اشعاری نیز بیان شد دادن خسارت توسط صندوق ضرورتی به صدور حکم قضایی از محاکم دادگستری نمی باشد.

در فرضی که صندوق مرکزی بیمه ایران در شکایت مطروحه و صدور حکم محکومیت کیفری علیه مقصر حادثه مدخلیتی نداشته باشد و محکوم له (زیان دیده بدنی) نتواند به دلایلی به حقش برسد و مورد از موارد پرداخت خسارت بدنی توسط صندوق مرکزی بیمه ایران باشد، آیا صندوق یاد شده به عنوان ثالث حق اعتراض به رأی دادگاه از حیث کمیت و کیفیت دارد؟

در پاسخ باید گفت اولا ـ راجع به احکام کیفری اعتراض ثالث پیش بینی نشده است و اعتراض ثالث در احکام مدنی قابل تصور می باشد. ثانیا ـ چون اصولا حکم دادگاه به حق صندوق مرکزی شرکت بیمه ایران خللی وارد ننموده، و مسئولیت صندوق موصوف در پرداخت خسارت بدنی ناشی از حکم محکومیت نیست بلکه مطابق تکلیف قانونی (ماده 10 قانون بیمه اجباری) می باشد، بنابراین نمی توان گفت حکم دادگاه خللی به حق صندوق مرکزی شرکت بیمه ایران وارد نموده است، لهذا حق اعتراضی برای صندوق مرکزی شرکت بیمه ایران راجع به احکام دادگستری موجود نمی باشد.

مرجع قضایی رسیدگی به دعاوی و اختلافات اشخاص، علیه صندوق مرکزی شرکت بیمه ایران راجع به اعمال مقررات ماده 10 قانون بیمه اجباری کجاست (دیوان عدالت اداری یا محاکم عمومی دادگستری)؟

گاهی ممکن است راجع به اجرای مقررات ماده 10 قانون بیمه اجباری اختلافی حادث شود که شخص زیان دیده مجبور به طرح دعوی گردد، که دو مرجع ممکن است صلاحیت داشته باشند: 1 ـ دیوان عدالت اداری 2 ـ محاکم عمومی دادگستری

1 ـ در تأیید صلاحیت شعب دیوان عدالت اداری ممکن است استدلال شود که چون مطابق ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری صندوق مرکزی شرکت بیمه ایران وابسته به شرکت دولتی بیمه مرکزی ایران می باشد و شکایت علیه نهادهای دولتی در صلاحیت دیوان عدالت است و اختلافات نیز راجع به اجرای قرارداد نیز نمی باشد تا دعوی مطروحه در صلاحیت محاکم عمومی باشد پس دیوان عدالت اداری صلاحیت رسیدگی دارد.

2 ـ اما استدلال قوی تر آن است که دعوی اشخاص علیه صندوق مرکزی شرکت بیمه ایران یک دعوی ترافعی است که نیاز به رسیدگی ماهیتی و بررسی مدارک طرفین از حیث ورود خسارت و میزان آن می باشد. بنابراین صلاحیت دیوان عدالت اداری، که قانونا رسیدگی شکلی می کند محل خدشه می باشد و به اضافه اینکه اگرچه صندوق مرکزی بیمه ایران طرف قرارداد با زیان دیده نیست ولی در معنا دولت در سطح کلان تعهدی به نفع ثالث (زیان دیدگان بدنی) با شرکت بیمه ایران در قالب قانون تنظیم نموده که از یک طرف دولت کلیه وسایل نقلیه موتوری خود را نزد شرکت بیمه ایران بیمه نماید و از طرف دیگر شرکت بیمه ایران به نفع اشخاص ثالث (زیان دیدگان بدنی) تعهد پرداخت خسارت را نموده است که با نگاه عمیق می توان گفت، اختلافات حادث فیمابین اشخاص زیان دیده بدنی ناشی از تصادف رانندگی با صندوق بیمه مرکزی ایران، نوعی اختلاف ناشی از اجرای قرارداد به حساب می آید. علیهذا از این حیث هم صلاحیت محاکم عمومی مسجل می باشد. و دلیل دیگری که بر صلاحیت محاکم عمومی صحه می گذارد، اصل صلاحیت محاکم عمومی و استثنا بودن صلاحیت محاکم اختصاصی می باشد، که در موارد شک در صلاحیت محاکم اختصاصی، اصل بر صلاحیت محاکم عمومی دادگستری می باشد.

 پی نوشت:

1ـ دکتر کاتوزیان ـ حقوق مدنی ـ ضمان قهری ـ مسئولیت مدنی ـ چاپ دوم ـ صص 246 و .247
2 ـ حقوق بیمه ـ روژه بو ـ مترجم دکتر محمد عباسی ـ ص .11
3 ـ دکتر کاتوزیان ـ ناصر ضمان قهری ـ مسئولیت مدنی ـ چاپ دوم ـ ص .256
4 و 5 ـ مطابق مصوبه مورخ 14/6/1380 هیأت وزیران سقف تعهدات صندوق به چهل میلیون ریال افزایش یافت (شماره 28635/ ت 23165 هـ 20/6/1380 منتشره در روزنامه رسمی شماره 16407 ـ 11/4/1380).

عباسعلی علیزاده _ رئیس کل دادگستری استان تهران:

قال الله الحکیم یا داود انا جعلناک خلیفه فی الارض فاحکم بین الناس بالحق ...

قضاوت در اسلام جزء خطیرترین مسئولیت ها می باشد، و به همین جهت است که اسلام درباره این مسئله اهمیت فوق العاده ای قائل شده، و آن را از وظایف پیامبران و ائمه (ع)، معصومین (علیهم صلوت الله) دانسته و در تنزیل تالی تلو نبوت شناخته شده است. در روایات از امامان (ع) نیز به صراحت نقل شده است از قبیل: اتقوا الحکومه فان الحکومه انما هی للامام العالم العادل فی المسلمین کنبی او وصی نبی.

این مسئله به قدری روشن و صریح است که در میان فقهاء شیعه و دانشمندان اسلامی کوچکترین تردیدی وجود ندارد. آنچه را نگارنده تعقیب می کند معنی قضا می باشد. بزرگان برای کلمه قضا معانی زیادی قائل شده اند که بعضی ها تا ده معنی برای آن نقل کرده اند. (جواهر الکلام، جلد ،40 ص 7) ولی چنین به نظر می رسد که معنی این کلمه فقط «حکم» است و سایر معانی یا از لوازم حکم است مانند الزام، حتم، امر و یا معنای مجازی هستند مانند اعلام، فراغ، خلق و غیره. اما در اینکه حقیقت قضا چیست، آیا امر خارجی یا امر اعتباری است، به حسب ظاهر، قضا  امر اعتباری می باشد.  امور اعتباری بر سه قسم است: قسمی از آن که عناوین بعث و زجر و تخییر انتزاع می شود (احکام تکلیفی).

و قسمی دیگر که آثاری بر آن مترتب می شود مانند آثار تکلیفیه، وضعیه و امور تبعیه مثل جزئیه و شرطیه، (احکام وضعی به معنی عام).و قسمی دیگر صرف اعتباری است که شارع مقدس برای آن قائل شده است که معنی قضا همین قسم سوم می باشد. بنابراین قضا یک امر تنزیلی مانند وکالت نیست و اینکه بعضی از فقها قائل به تفویض شده اند (به این معنی که امور عامه و رسیدگی به آن به قاضی تفویض شده) غلط است.و خلاصه کلام اینکه معنی قضا عبارت است از جعل اعتبار که شارع مقدس آثار شرعی را بر آن مترتب نموده به خاطر وجود مصلحت نوعیه مثل رفع تنازع، خصومه و غیر اینها. مناسب است همین جا فرق بین قضا و فتوی را متذکر شویم.

فتوی ـ عبارت از اخبار و اعلام از رأی و اعتقاد است که فقیه از آیات و روایات بدست آورده اما قضا تطبیق حکم کلی بر موردی که در آن حکم صادر می نماید چون فتوی به این معنا عبارت است از احکام و کبریات کلیه که فقیه پس از فحص و سعی وافر به آن رسیده و این جور نیست که فتوی مجرد اخبار از حکم ظاهری یا واقعی باشد بلکه اعلام و اخبار از رأی و عقیده خودش نیز می باشد چون فقیه روایت را آن طوری که هست نقل نمی کند بلکه فهم و استنباط خودش را که اعتقاد او به حکم ظاهری یا واقعی باشد بیان می کند پس با این حساب رتبه قضا متأخر از فتوی است.

آیا قضا از توابع امر به معروف و نهی از منکر است؟ مرحوم صاحب جواهر (ره) آن را از توابع امر به معروف و نهی از منکر دانسته ولکن چنین به نظر می رسد که باب قضا با باب امر به معروف و نهی از منکر فرق می کند، چون در امر به معروف و نهی از منکر حکم روشن و بدیهی در نزد مسلمین یا لااقل نزد کسی که قیام، به امر به معروف و نهی از منکر می کند می باشد اما قضا عبارت است از انشاء حکم که فصل خصومت را به دنبال دارد کما اینکه باب قضا به باب ارشاد نیز ارتباط ندارد چون در باب ارشاد تنبیه جاهل و ارشاد اوست اما قضا که ارشاد جاهل نیست بلکه انشاء حکمی است که قبول آن بر همه واجب و لازم الاتباع است.

اشکال مهم

اگر گفته شود که فرق بین فتوی و قضا به آن چه در فوق گذشت در صورتی صحیح است که قائل شویم امارات شرعیه طریق به واقع هستند چه قائل شویم که شارع مقدس (نزلها منزله العلم حکما) که مشهور به آن قائلند یا اینکه قائل شویم شارع مقدس (جعلها علما فی مقام التشریع) کما اینکه مرحوم محقق نائینی (ره) معتقد است و یا اینکه قائل شویم: بانها علم عرفی یرتبون لعقلاء الاثر علی الخبر الموثوق و الصحیح. اما اگر قائل به طریقت نشدیم و گفتیم امارات شرعیه سببیت دارند فرق مذکور صحیح نیست البته باید متعرض شویم که منظور از سببیت آنطوری که مصوبه (عدم وجود حکم واقعی) می گویند نیست بلکه ممکن است یکی از این معانی: 1 ـ ایجاد مصلحت در مؤدای اماره چه مطابق واقع باشد چه نباشد.

2 ـ قائل شویم به اینکه امارات سبب هستند در هنگام خطا و عدم اصابت آن به واقع (قول مرحوم صاحب کفایه)

3 ـ قائل به مصلحت سلوکی شویم آنطوری که شیخ اعظم (ره) معتقد است علیهذا با توجه به شرح فوق فتوای فقیه انشا است مانند قاضی که حکم را انشا می کند پس فرقی بین قضا و فتوی نیست.. این بحث مهمی است که در جای خودش علما و فقها مفصل بحث کرده اند و هر کدام برای اثبات نظریه خود ادله ای را اقامه نموده اند اما در عین حال بر فرض قول به سببیت باز هم فرق بین فتوی و قضا  واضح است چون در فتوی، انشاء حکم به این معنی است که انشاء مصلحت در مؤدای اماره یا مطلقا یا در بعضی از حالات یا در مقام تطبیق بنابر اقوال ذکر شده می کند (انشاء حکم کلی واقعی).اما در باب قضا این جور نیست بلکه قضا تطبیق حکم کلی بر مورد خاص می باشد.

قضا در اصطلاح فقها چیست؟ شهید اول (ره) در دروس چنین معنی کرده است: ان القضاء عباره عن الولایه علی الحکم، فی الدعاوی و المنازعات، و فی الامور العامه شهید ثانی (ره) این معنی را پذیرفته لکن شق سوم را قبول ندارد فقط در دعاوی و منازعات معتقد می باشد.

آیا برای قضا حقیقت شرعیه وجود دارد؟ در اینجا گرچه بعضی ها قائل به معنی فوق شده اند ولی مستفاد از مجموع ادله این است که قضا در اصطلاح فقها فرقی با معنای لغوی ندارد و شارع مقدس طبق عرف و لغت مشی نموده و تأسیس جدیدی ندارد. علیهذا باید معتقد بود که معنی قضا: هوالحکم فی مقام التنازع و فی الامور العامه می باشد. بنابراین ولایت در حقیقت قضا نیست بلکه شارع مقدس در فرد خاصی از این حقیقت اعتبار نموده است.

در اینجا فقهاء بزرگوار مطالب بسیار ارزنده ای بیان نموده اند ولی ظاهر امر ولایت معتبر است کما اینکه حضرت آیه الله العظمی سیدعبدالکریم اردبیلی در کتاب شریف، فقه القضاء، متعرض شده و خود چنین معنی نموده اند: ان القضاء منصب من مناصب الحکومه و ولایه مجعوله من قبل من له الولایه علی الناس و نیز استاد بزرگوار حضرت آیه الله محمدی گیلانی در کتاب قضا و قضاوت در اسلام چنین می فرمایند: فقهای اسلام در مقام تعریف قضا تعبیرهای مختلفی دارند که به بعضی از آن تعریفات اشکال گردیده، به نظر می رسد که تعریف کم اشکال تر، این است که گفته شود «قضا اعمال ولایت شرعی است در جهت حکم بین مردم، هنگام وقوع نزاع و خصومت و فیصله دادن بین آنان و همچنین حکم نمودن در مصالح عمومی با شروط مقرره است» بالاخره اینکه ولایت در مفهوم قضا اخذ شده یا اینکه شارع مقدس (قیده بقید الولایه) بحث زیادی می طلبد که این مقام را گنجایش آن نیست.

توضیحی درباره ولایت

ولایت که فقهاء عظام (ره) در تعریف قضا اعتبار کرده اند چه مراتبی دارد و دلیلشان چیست؟ بدیهی است که ولی واقعی خداوند متعال است ... در این باره مرحوم آیه الله العظمی امام خمینی (ره) در رساله اجتهاد و تقلید مطالبی را بیان فرموده اند که کاملا مفهوم ادعای مذکور می باشد... لا اشکال فی ان الاصل عدم نفوذ حکم احد علی احد قضاء کان او غیره نبیا کان الحاکم او وصی نبی او غیرهما، و مجرد النبوه و الرساله و الوصایه و العلم بای درجه کان و سائر الفضائل لا یوجب ان یکون صاحبها نافذا و قضاؤه فاصلا، فما یحکم به العقل هو نفوذ حکم الله تعالی شانه فی خلقه لکونه مالکهم و خالقهم.

در این عبارت امام (ره) می فرمایند صرف نبوت و رسالت و وصایت و با علم و فضائل نفسانی به هر درجه ای باشد نافذالحکم نیست فقط خداوند متعال به جهت اینکه آفریننده و مالک حقیقی انسان ها می باشد حکمش نافذ است و آیه های قرآن مجید که حکم را مختص ذات احدیت می داند از باب ارشاد به حکم عقل می باشد ولی در هر صورت بعد از آن ولایت رسول (ص) است و پس از رسول ائمه (ع) می باشند. دلیل بر این ادعا آیات قرآن و روایات به وضوح صراحت و دلالت دارد ولی مورد بحث ما در ولایت فقهاء عظام و قاضی است که به شرح ذیل متذکر می شوم.

 اول ـ مقبوله عمربن حنظله است که از امام صادق (ع) روایت می کند: «من کان منکم ممن قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا و عرف احکامنا، فلیرضوا به حکما فانی قد جعلته علیکم حاکما، فاذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه فانما بحکم الله استخف و علینا رد و الراد علینا کراد علی الله فهو، علی حد الشرک بالله».

دوم ـ روایت ابی خدیجه است که امام (ع) می فرماید: «انظرو الی رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم فانی قد جعلته قاضیا فتحاکموا الیه». و کثیری از روایاتی که در این باب از این قبیل وارد شده است. تقریب استدلال به روایات مذکور را می شود این جور بیان کرد که قاضی در زمان خلفاء سابق مخصوص به امر رفع تنازع نبوده بلکه در جمیع امور عامه از قبیل اجرای حدود و قصاص و اهله و امثال اینها تحت ولایت قاضی منصوب از خلفاء جور اعمال می شد. ائمه (ع) در چنین شرایطی از باب قرینه تقابل فقهاء شیعه را در قبال قضات عامه نصب فرمودند و شیعیان را ارجاع به فقها داده و در مقابل رجوع به آنها را  نهی فرمودند. مانند صدر روایت ابی خدیجه که امام صادق (ع) می فرمایند: ایاکم ان یحاکم بعضکم بعضا الی اهل الجور

یا در خبر دیگر امام (ع) می فرمایند: ... ایاکم اذا وقعت بینکم خصومه او فرادی بینکم فی شئی من الأخذوا العطاء ان تتحاکمو ... الی احد من هؤلاء الفساق، اجعلو بینکم رجلا ممن قد عرف حلالنا و حرامنا، فانی قد جعلته قاضیا و ایاکم ان یتحاکم بعضکم بعضا الی السلطان الجائر و روایت منقول از حضرت علی (ع): کل حاکم یحکم بغیر قولنا اهل البیت فهو طاغوت (جواهر، جلد ،40 ص 31)

اشکال و دفع اشکال

بعضی ها به مقبوله عمربن حنظله اشکال کرده اند که چون از نظر سند اشکال دارد نمی شود به آن تمسک کرد مخصوصا که روایت مذکور شامل مجتهد مطلق و متجزی می شود البته باید گفت که ضعف سند ضرری به استدلال ندارد چون اولا روایت ابی خدیجه صحیحه است که مضمونا با مقبوله در جهت فوق موافق است، ثانیا اصحاب به آن عمل نموده اند که در نتیجه عمل اصحاب موجب جبران می شود، ثالثا روایات کثیره که در این باب وارد شده اگر به فرض از مقبوله صرف نظر کنیم ضرری به استدلال نمی رساند. پس می توانیم بگوییم حاصل بحث این است که فقیه در عصر غیبت به شرط تمکن، باید بدون شک و تردید قیام نماید به هر چیزی که مردم به آن محتاج هستند از امور اجتماعیه، سیاسیه، مدنیه و اقامه حدود و قصاص و استیفاء حقوق و امثال اینها و بهترین دلیل دو روایت مذکور مقبوله، و ابی خدیجه و نیز توقیع شریف... و اما الحوادث الواقعه فارجعوا فیها الی رواه احادیثنا فانهم حجتی علیکم و انا حجه الله ... می باشد.

آیا مجتهد متجزی مانند مجتهد مطلق ولایت دارد؟

اختلاف در بین فقها وجود دارد به اینکه قاضی که ولایت دارد مجتهد مطلق است یا مجتهد متجزی نیز همان ولایت را دارد. جماعتی از فقها معتقدند که ولایت مختص مجتهد مطلق است و تنافی بین دو روایت مقبوله و ابی خدیجه نیست و امام (ع) که می فرماید: «من عرف احکامنا، و نظر فی حلالنا و حرامنا» تناسب با اجتهاد مطلق دارد. از آن طرف در روایت ابی خدیجه می فرماید: من عرف شیئا من قضایانا =  مناسبت دارد با مجتهد متجزی = در اینجا مرحوم عراقی (ره) تقریبا این جور استدلال می کند نکره مبهمه که نسبت داده می شود به قضایای اهل بیت (ع) حداقل مراتب اجتهاد بدست می آید.

در هر صورت اگر دو روایت را از باب مطلق و مقید بگیریم ولایت برای مجتهد متجزی ثابت می شود ولی اگر از این باب ندانیم و در مقابل تحدید باشند و مدلول آن روایت مدلول دیگری را نفی کند در این صورت باید به اظهر و متیقن از دو دلیل که مقبوله باشد اکتفا کرد و در نتیجه به (اجتهاد مطلق) منجر خواهد بود و ولایت برای مجتهد متجزی ثابت نمی شود اما دست برداشتن از مقبوله با اینکه اصحاب  و فقهاء عظام قدیما و حدیثا به آن عمل کرده اند مشکل است.

▪ تعیین نفقه بیش از میزان خواسته تخلف است

آقای «ع. ا» که در حکم خود بیش از خواسته خواهان نفقه تعیین کرده و نیز آقایان «ح. ش» و «م. ا»که در مقام تجدیدنظر آن را تأیید کرده اند، مرتکب تخلف انتظامی شده اند، علی هذا آقایان «ع. ا» و «م. ا» هر کدام مستندا به ماده ی 20 نظامنامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات قضات توبیخ کتبی با درج در ورقه خدمتی محکوم می گردند در خصوص آقای «ح. ش» نظر به بازنشسته شدن وی دادگاه موجبی برای اظهار نظر نمی داند.

▪  قبول کفالت تبعه ی بیگانه که از مصونیت قضایی برخوردار باشد، تخلف است.

گردشکار: دادسرای انتظامی قضات به موحب کیفرخواست شماره ی. . . . . . که علیه آقای «م. ا» دادرس دادگاههای عمومی تهران صادر شده، اعلام داشته نامبرده در پرونده 79/1211/20 صدور قرار قبولی کفالت و پذیرش کفالت شخص تبعه ی خارجی که حسب «کنوانسیون وین» از مصونیت قضایی برخوردار بوده، مرتکب تخلف از قانون شده است کیفرخواست به قاضی متشکی عنه ابلاغ شده که در دفاع گفته است از مصونیت قضایی وی بی اطلاع بودم. اینک شعبه ی 2 دادگاه عالی انتظامی قضات به ترتیب فوق تشکیل است و پس از قرائت گزارش و لایحه ی دفاعیه وکسب نظر نماینده ی محترم دادسرای انتظامی قضات مبنی بر «اتخاذ تصمیمی شایسته و قانونی »به شرح ذیل اقدام به صدور رأی می نماید.

رای دادگاه

اقدام آقای «م. ا» در پذیرفتن تبعه ی خارجی (برای متهم پرونده) که از مصونیت قضایی برخوردار بوده، تخلف است به ویژه اینکه با این اقدام و آزاد شدن متهم و عدم حضورش در دادگاه احضار وی از طریق کفیل نیز به دلیل فوق میسر نگشته است. علی هذا مستندا به ماده ی 20 نظامنامه مراجع تشخیص انواع تقصیرات قضات به توبیخ کتبی با درج در ورقه خدمتی محکوم می گردد.

▪ پذیرش درخواست واخواهی یا تجدیدنظرخواهی محکوم علیه غایب ملازمه با حضور وی ندارد.

رأی دادگاه

الف - اولا مشخص نیست اسباب و عللی که موجب عدم اخذ تأمین در مرحله ی بدوی می شود در مرحله ی تجدیدنظر نیز وجود نداشته باشند، به عبارت دیگر چنانچه محکوم علیه غایب نیز که عملا در مرحله ی نخستین از او تأمین أخذ نشده، چنانچه تجدیدنظر خواهی یا واخواهی نماید، پذیرش درخواست مشارالیه ملازمه با حضور ندارند که امکان أخذ تأمین فراهم باشد. ثانیا ماده ی 256 قانون آیین دادرسی کیفری که مستند صدور کیفرخواست برای قضات دادگاه تجدیدنظر به سبب عدم اخذ تأمین از متهم محکوم علیه قرار گرفته است، افاده ی اختیار می نماید نه تکلیف لهذا ارتکاب تخلف به گونه ای که در گزارش انتظامی پیوست کیفرخواست برای آقای «ح.. م» رییس شعبه. . . دادگاه تجدیدنظر استان تهران و آقای «ح. ک» مستشار دادگاههای تجدیدنظر آمده است، متصور نیست و با رد کیفرخواست در مورد آقایان مذکور رای به برائت آنان صادر می نماید. ب-استرداد وجه الضمان یا وثیقه به متهم پس از صدور حکم برائت از طرف دادگاه نخستین با عنایت به مفهوم موافق ماده ی 287 قانون آیین دادرسی کیفری و صراحت ماده ی 144 همان قانون نیز تخلف محسوب نمی شود، به خصوص آنکه به نفع متهم نیز می باشد، علی هذا عمل «م. ا» رییس شعبه ی. . . دادگاه عمومی شهریار نیز درمورد فوق مصداق تخلف نیست و دادگاه رای به برائت مشارالیه نیز صادر می نماید.

▪  آزادی زندانی قبل از قطعیت حکم قبول اعسار، تخلف است

با توجه به محتویات پرونده و گزارش دادسرای انتظامی قضات، نظر به اینکه قاضی وقت اجرای احکام مجتمع قضایی صادقیه قبل از قطعیت حکم قبول اعسار دستور آزادی زندانی را صادر نموده درحالی که حکم مزبور در دادگاه تجدیدنظر نقض گردیده و دعوی اعسار رد شده و بعدا نیز که محکوم علیه جلب گردیده، تغییر نشانی داده و به وی دسترسی پیدا نشده و پرونده بدون هر گونه اقدام دیگری بایگانی شده است، لذا با احراز تخلف مزبور نظر به اینکه مدافعات قاضی نامبرده موثر در مقام نمی باشد، مشارالیها به استناد قسمت اول ماده ی 25 نظامنامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات انتظامی قضات به توبیخ کتبی با درج در ورقه ی خدمت محکوم می گردد، رای صادره قطعی است.

▪  لزوم نظارت بر امور دفتر

گردشکار: اجمالا تخلفی که بعد از اظهارنظر معاونت محترم دادسرای انتظامی در قبال نظر دادیار محترم مشخص شده و در کیفرخواست شماره ی 395-27/4/80 آمده این است که آقای «م. د» رییس شعبه ی. . . دادگاه عمومی تهران در طول دادرسی پرونده تأخیر و اطاله ی بی مورد نموده به نحوی که پرونده را جهت اجرای سازش به مرجع انتظامی ارسال نموده و علی رغم تفهیم اتهام و حضور اطراف پرونده دستور تعیین وقت دادرسی بدون ذکر جهات و مبانی آن و تعیین وقت سه ماهه برای پرونده زندانی موجبات اطاله ی دادرسی را فراهم کرده و با عدم نظارت بر امورات دفتر رعایت تکالیف مقرره را ننموده به نحوی که لایحه ی تجدیدنظر خواهی محکوم علیه در مهلت مقرر ثبت نگردیده و چنانچه پیگیری مستمر خانواده محکوم علیه و وکیل وی نبوده، پرونده در مرجع تجدیدنظر مطرح نمی گردید. پس از ابلاغ کیفرخواست، آقای «م. د» به شرح لایحه ای از خود دفاع نموده که هنگام شور قرائت خواهد شد. اینک شعبه ی 2 دادگاه عالی انتظامی قضات به ترتیب فوق تشکیل است و پس از قرائت گزارش و لایحه ی دفاعیه و کسب نظر نماینده ی محترم دادسرای انتظامی قضات مبنی بر «اتخاذ تصمیم شایسته ی قانونی» به شرح ذیل اقدام به صدور رای می نماید.

رای دادگاه

اتهامات آقای «م. د» رییس شعبه ی. . . دادگاه عمومی تهران در ارسال پرونده به صورت تکرار مرجع انتظامی از جمله برای انجام سازش و همچنین عدم دقت و توجه به لایحه ی اعتراضیه ی محکوم علیه که نتیجتا پرونده با مدتی تأخیر به دادگاه تجدیدنظر رفته، مسامحه در انجام وظیفه است و مستندا به ماده ی 14 نظامنامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات قضات به توبیخ کتبی با درج در ورقه ی خدمتی محکوم می گردد

ارزش‌های نو و تحولات مسئولیت مدنی
دکتر ناصر کاتوزیان

در تاریخ دهم اسفند 5831 سمیناری با عنوان «ارزشهای نو و تحولات مسنولیت مدنی» با حضور جمعی از قضات، کارکنان و دانشجویان در محل معاونت آموزش دادگستری استان تهران برگزار شد. میهمان این سمینار آقای دکتر کاتوزیان بود که توجه شما را به مطالب ایشان جلب می‌کنیم.
مقدمه
هیچ یک از رشته‌‌های حقوق به اندازه مسئولیت مدنی در حال تغییر و تحول نیست. حقوق قراردادها و خانواده سکون نسبی دارد. ولی، خسارت‌های ناشی از تاسیسات اتمی و آلودگی هوا و تولید کالاهای معیب و امثال اینها مسائل جدیدی است که در مسئولیت مدنی آمده و بدین شعبه، چهره تازه‌ای بخشیده است. این در حالی است که دادگاه‌ها به رعایت قواعد قانون مسئولیت مدنی توجه نمی‌کنند و درباره اعتبار آن تردید دارند: به عنوان مثال، در این قانون قواعدی وجود دارد که به موجب آن، دادگاه می‌تواند در مواردی خسارت را تخفیف دهد و اثری از ماجرای آن در آراء دادگاه کمتر دیده می‌شود. 
1- توزیع عادلانه خسارت:
یکی از ارزش‌های نو در این مسئولیت، توزیع عادلانه خسارت است. از دیرباز همه نظام‌های حقوقی درباره توزیع عادلانه ثروت و مشاغل و مزایا سخن گفته‌اند: ارسطو عدالت را به معاوضی و توزیعی تقسیم می‌کند. معاوضی عدالتی است که خود به خود در معاملات ایجاد می‌شود و احتیاج به کنترل خارجی ندارد.
در تعقیب همین نظر کانت فیلسوف آلمانی می‌گوید، اگر کسی درباره دیگری تصمیم گیرد این نگرانی وجود دارد که عدالت اجرا نشود، ولی زمانی که شخص درباره خود تصمیم می‌گیرد این احتمال و نگرانی بیهوده است.ولی عدالت توزیعی عدالتی است که به وسیله مقام‌های عمومی و دولت در توزیع مشاغل و مزایا و مناصب به کار می‌رود: مثلا مالیات بر درآمد می‌گیرند یا مالیات خرید و فروش یا بیمه رایگان برای تامین اجتماعی افراد تهیدست تهیه می‌کنند اما، نه ارسطو و پیروانش و نه سایر حکما تا سال‌های اخیر از توزیع عادلانه خسارت بحث نمی‌کردند. همه از توزیع مشاغل و ثروت ومناصب سخن می‌گفتند. در حقوق رم و اسلام تقابل بین منفعت و ضرر به ذهن می‌آید و اعتقاد به ضرر ناشی از منفعت در بعضی متون دیده می‌شود (من له الغنم فعلیه الغرم) اما این نظر هم مسکوت ماند و هیچ کدام به صراحت از ضرورت توزیع خسارت‌های ناخواسته سخنی نگفتند. ولی در سالیان اخیر این ارزش هم در زمینه‌های مختلف وارد مسئولیت مدنی شده است.
مبنای فلسفه توزیع عادلانه خسارت این است که، اگر همبستگی اجتماعی و ارتباط مردم در جامعه اقتضا می‌کند که مشاغل و مناصب عادلانه تقسیم شود، این اقتضا را هم دارد که بدبختی‌ها نیز عادلانه تقسیم شود. بین کردار و رفتار بد با بخت بد باید تفاوت گذاشت. آنکه رفتار بد دارد باید مکافات آن را هم تحمل کند، ولی بخت بد را نباید بر نگون‌بختی که در سر راه حادثه قرار گرفته است تحمیل کرد. به عنوان مثال، کالایی به بازار می‌آید و عده زیادی از آن استفاده می‌کنند ولی در کالای یکی از اینها یدکی بد سوار شده و آتش می‌گیرد طبیعت قربانی خود را انتخاب می‌کند. ولی، آیا درست است که ضررها را یک نفر ببرد و منفعت را مصرف‌کنندگان دیگر؟
برای تعدیل این وضع تمهیداتی در نظر گرفته شده است تا خسارت ناشی از عیب تولید بر تولیدکننده تحمیل شود، صرف‌نظر از اینکه تقصیر دارد یا ندارد. زیرا، بدین وسیله خسارت‌ میان همه منتفعان کالا تقسیم می‌شود. تولیدکننده مجبور می‌شود خسارت ناشی از عیب تولید را بیمه کند و حق بیمه را بر قیمت کالا اضافه کند تا هر مصرف‌کننده بخشی از خسارت را بر دوش کشد. این توزیع یک ارزش نو است که در دنیا طرفداران زیادی دارد و در قانون حمایت از مصرف‌کننده پیش‌بینی شده است.
اتحادیه اروپا مسئولیت تولیدکننده را اجباری برای تمام اعضای اتحادیه اروپا کرد. حتی دولت فرانسه را در کوتاهی قبول این مورد جریمه کردند تا این مسئولیت محض را بپذیرد. اما در فقه این ارزش وجود داشته ولی به فروع خاص اختصاص دارد.
در قتل‌های خطا و جراحت‌های مهم عاقله خسارت را می‌دهد درقدیم خانواده‌ها بزرگتر بودند ولی در جامعه کنونی عاقله قابل فهم نیست. عاقله خویشان ذکور پدری است (ماده 307 ق.م.ا) اگر کسی عاقله نداشت یا آنان قدرت پرداخت دیه را ظرف 3 سال نداشتند بر بیت‌المال تحمیل می‌شود تا همه مردم در تحمل این بدبختی که با سوءنیت نبوده شریک باشند. (ماده 312 ق.م.ا) اگر دقت کنیم می‌شود در همین فقه کهن مسائلی را یافت که باعث افتخار و شگفتی شود.
2- مصحلت‌گرایی و تدبیر:
دخالت تدبیر و تعقل و مصلحت‌گرایی در تمیز مسئولیت است. در حقوق سنتی مثلا در غصب هدف اینکه خسارت جبران شود این است که وضع خسارت‌دیده به حال سابق خود برگردد ولی همین برگشتن مسائلی را به وجود می‌آورد که به تدبیر و مصلحت نیازمند است: به عنوان مثال، ماشینی تصادف کرده بود و صاحب ماشین هزینه تعمیر را از مقصر می‌خواست وکیل طرف این گونه استدلال می‌کرد که ماشین می‌توانسته است به صورت اول برگردد بنابراین، به حکم قانون مدنی باید از دادگاه خواسته می‌شد که طرف را ناگزیر به تعمیر ماشین کند. زیان‌دیده نمی‌تواند برای جبران خسارت پول بخواهد. دادگاه نیز حکم بر بی‌حقی داده بود. چون در امور مثلی مدعی حقی ندارد که پول بگیرد ولی در ماده 3 قانون مسئولیت مدنی آمده است که طرز جبران خسارت را دادگاه مشخص می‌کند. به استناد این ماده در این پرونده گفته شد، چون عدالت اقتضاء می‌کند که حکم به قیمت داده شود، دادگاه طریق جبران خسارت را پرداخت قیمت معین می‌کند. دادرس در مقام قضاوت بایستی نظر قانونگذار کنونی را احراز کند نه مفهوم یک ماده خاص را.
در حقوق جدید، عوامل اقتصادی نقش اول را دارند. در مسئولیت محض تولیدکننده، زیربنای اصلی و موتور حرکت اندیشه‌ها و رویه قضائی به سوی مسئولیت محض ضرورت‌های اجتماعی است و آنچه درباره اخلاقی کردن قواعد گفته می‌شود وسیله توجیه این تحول و اقناع آرمانگرایان به فایده‌های اخلاقی و فلسفی نظام جدید است.
مثلا در مورد اینکه (تقصیر چیست؟) می‌گویند باید فواید و ضررهای عمل را با هم بسنجید و اگر فواید آن زیادتر بود تقصیر نیست. مثلا حمل و نقل مواد اشتعال‌زا (مثل بنزین) در جاده‌ها و بزرگراه‌ها کار خطرناکی است ولی چون فواید آن بیشتر از ضرر آن است تقصیر نیست و باید تحمل شود بنابراین مصلحت‌گرایی در جوهر مسئولیت مدنی وارد شده و مفاهیم جدیدی را ایجاد کرده است که یکی از آنها تقصیر سازمانی است.
تولیدکننده ممکن است کالا را به وسیله دیگران تهیه کند و در جاهای مختلف تولید کند. اگر یکی از این کالاها عیبی داشته باشد و ضرر به دیگران یا صاحب ماشین بزند، تولیدکننده اصلی تقصیری ندارد. با وجود این چون تولیدکننده کالا را به اسم خود به بازار عرضه می‌کند مسئولیت کل این خسارت را بر عهده دارد. بنابراین همه افرادی که در عرضه این کالای عیب‌دار نقش دارند مسئولیت تضامنی دارند. صاحب خسارت از هر کدام که بگیرد دیگران بری می‌شوند و بین خود آنها تقسیم می‌شود تا به کسی برسد که تقصیر کرده است. بنابراین هدف قاعده (لاضرر) در حقوق کنونی موتور اصلی حرکت مسئولیت مدنی است. اصطلاح دیگر که بعضی از نویسندگان آمریکایی پیشنهاد کرده‌اند تقصیر اقتصادی است: می‌گویند تولیدکننده باید هزینه‌های لازم را انجام دهد برای اینکه از خطرهای احتمالی کالا جلوگیری کند. اگر این هزینه کمتر از خسارت‌هایی باشد که ممکن است به بار آید می‌گویند مرتکب تقصیر اقتصادی شده و ما مبنای این را در حقوق خود داریم که همان قاعده (لاضرر) است. بعضی از فقها از قاعده (لاضرر) حکم مثبت اخراج می‌کنند. علاوه بر فقهایی که این مطلب را در سابق بیان می‌کردند جدیدا آقای سیستانی نیز در این زمینه پشتیبان نظری قرار گرفتند که در کتاب مسئولیت مدنی اختیار کردم.

3- گسترش مسئولیت محض:
یکی دیگر از تحولات مسئولیت مدنی گسترش مسئولیت محض است: در حقوق قدیم، صحبتی از تقصیر نبود. وقتی رابطه علیت بین مرتکب و ورود ضرر احراز می‌شد، به خصوص در اتلاف، مسئولیت تحقق پیدا می‌کرد. ولی، علمای حقوق در قرن‌های 16 و 17 و بعد از آن در حقوق انگلیس تا قرن 19 به این فکر افتادند که مسئولیت بی‌گناه، اخلاقی نیست. تنها کسی که به تقصیر، خسارتی وارد آورده است باید آن را جبران کند. اما بعدها اخلاقی بودن این قاعده به دلیل دشواری اثبات تقصیر مورد تردید قرار گرفت.
ماده 1 قانون مسئولیت مدنی می‌گوید: هرکس در نتیجه تقصیر یا بی‌احتیاطی یا بی‌مبالاتی یا رعایت نکردن نظامات دولتی به دیگری خسارت بزند باید جبران کند. اگر با این دیدگاه که مسئولیت مبتنی بر تقصیر، مصالح اجتماعی را تامین می‌کند، به موضوع نگاه کنیم، مفهوم مخالف این ماده این است که، هرکس بدون تقصیر خسارت به بار آورد نباید جبران کند ولی، پذیرفتن این نتیجه دشوار است: امروز تقصیر متصدی حمل و نقل و تقصیر پزشک را در بسیاری موارد نمی‌توان ثابت کرد. اگر تقصیر بنای تمام خسارات باشد بسیاری خسارات جبران نشده می‌ماند. پس باید پذیرفت که ماده 1 مسئولیت مدنی مفهوم مخالف ندارد زیرا، گذشته از نتایج بد اجتماعی با نصوص بعد از آن منافات دارد.
زمانی که در سال 1339 قانون مسئولیت مدنی تصویب شد بین حقوقدان اختلاف شده بود که آیا قاعده اتلاف که می‌گوید اتلاف مستقیم در هر حال ضمان‌آور است با مفهوم مخالف این ماده تعارض دارد و قانون جدید قاعده اتلاف را نسخ کرده است یا نه. خیلی‌ها اعتقاد داشتند قانون جدید قاعده اتلاف را نسخ کرده است، منتها این نسخ به وسیله مفهوم مخالف آن صورت پذیرفته، ولی اکنون اتفاق نظر است که قاعده اتلاف به جای خود باقی است. همچنین است مسئولیت کارفرما نسبت به خساراتی که کارگر به خود می‌زند. کارفرما تقصیر ندارد کارگر بی‌مبالاتی کرده با وجود این مسئولیت با کارفرماست.
استناد به منطوق قوانین همیشه مجاز است ولی استناد به مفهوم مخالف در صورتی مجاز است که ما را به اصل رهبری کند. در تعارض منطوق و مفهوم یک حکم، منطوق دلالت بیشتری بر نظر قانونگذار دارد. مثال: در مورد ماده 720 در قانون مدنی که مقرر کرده است ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع به مضمون عنه را ندارد مفهوم مخالف این حکم قابل استناد نیست یعنی نمی‌توان گفت ضامنی که به قصد تبرع ضمانت نکرده است حق رجوع به مضمون عنه را دارد. زیرا، این نتیجه با حکم عام ماده 267 که معیار رجوع به مدیون را اذن او بر پرداخت دین قرار داده است منافات دارد و ما را به حکمی خلاف اصول حقوقی رهبری می‌کند.

4- تکیه بر حمایت از حقوق قابل احترام:
نکته دیگر که به عنوان تحول می‌توان نام برد این است که عده‌ای از دانشمندان می‌گویند شما در مسئولیت مدنی مسئله را بد طرح کردید زیرا برای شناخت مسئول حادثه، دنبال مقصر می‌گردید. باید حقی را که قانون حمایت می‌کند و مورد خطر واقع شده با حق آزادی عمل برای مرتکب مقایسه کنید و ببینید کدام قوی‌تر است و اگر به آن حق قوی‌تر صدمه بخورد باید جبران شود.
به بیان دیگر، به جای توجه به کار ناهنجار مرتکب، باید به حق حمایت شده و صدمه دیده رجوع کرد و هیچ ضرر ناروایی را بدون جبران باقی نگذاشت. این نظر در فرانسه ایجاد شد و در حقوق انگلیس و آمریکا هم مبانی محکمی دارد. این مبنا در حقوق ما نیز در قاعده (لاضرر) وجود دارد. زیرا هدف جبران ضرر است. در حقوق آمریکا کِنِدی این مسئله را عنوان کرد که مصرف کننده هم حقی دارد و باید از این حق حمایت کرد. همین باعث شد نویسندگان آمریکایی این را در نظریه‌های خود وارد کردند و اکنون مسئولیت مدنی و کیفری کاملا از هم جدا شده است.یکی دیگر از نویسندگان فرانسوی (ژوسران) در مورد تعریف تقصیر می‌گوید تقصیر عبارت است از ضرر زدن به دیگری در فرضی که شخص نتواند حقی معادل یا برتر از آن را برای فعل خود ثابت کند.

5- گسترش بیمه‌های مسئولیت:
جانشینی بیمه‌های مسئولیت به جای مسئولیت مدنی تحول دیگری است که در این رشته حقوق رخ‌داده است. می‌شود گفت بیمه مسئولیت کفه مقابل مسئولیت محض است چون در مسئولیت‌های مبتنی بر تقصیر احتمال اینکه افراد از مسئولیت احتراز کنند وجود دارد ولی خسارت‌های اتفاقی و ناخواسته حتما باید به وسیله بیمه تضمین شود.
بنابراین گسترش مسئولیت‌های محض باعث شد تا بیمه‌های مسئولیت جانشین قواعد مسئولیت مدنی شود. حسنی هم که این تحول دارد امکان مراجعه مستقیم زیان‌دیده به بیمه‌گر است. این رجوع مستقیم بسیاری از دعاوی را کاهش می‌دهد. یکی از هدف‌های قوه قضائیه باید کاستن از میزان دعاوی باشد. در آغاز قانونگذاری نوین (1310) برای جلوگیری از معاملات معارض ماده 22 قانون ثبت را گذاشتند تا نقل و انتقال املاک تنها از طریق تنظیم سند رسمی صورت پذیرد ولی قضات، با پذیرش سند عادی انتقال مالکیت حکمت این حکم را از بین می‌برند و این باعث ازیاد دعوی می‌شود. یا مراجع متعدد تجدیدنظر در آیین دادرسی که باعث ازدیاد دعاوی می‌شود و امروز متوجه معایب آن شده‌اند.
6- تسامح در تمیز رابطه علیت
آخرین تسامح در تمیز رابطه علیت بین فعل و ضرر است. ما به طور سنتی در تعریف علت می‌گوییم چیزی است که از وجودش، وجود لازم آید و از عدمش عدم. در حقوق جدید همین اندازه که از عدم چیزی، عدم لازم آید یعنی جزو شرایط قرار گیرد مورد توجه قاضی قرار می‌گیرد که آیا این رابطه مستقیم با ضرر دارد و نقش آن با سایر عوامل چیست. نتیجه این تسامح یک سلسله فروعی است که منطقی به نظر می‌رسد:
1- اگر کسی کارگری را حبس کند بعد از مدتی آزاد شود آیا باید به زندانی خسارت داد یا نه. مشهور فقها می‌گویند نباید خسارت داد، زیرا منفعت انسان آزاد مالیت ندارد. مرحوم مقدس اردبیلی و صاحب ریاض و صاحب عناوین اعتقاد به جبران دارند.
قوانین ما غالبا از مشهور پیروی می‌کنند ولی بنا بر نظریه مارکس ارزش عبارت است از کار فشرده شده و می‌بینیم در عالم خارج کار را با پول مبادله می‌کنند چطور می‌توان گفت منفعت حر، مالیت ندارد. می‌گویند اگر کارگر قرارداد بسته باشد می‌شود خسارت را پرداخت ولی در غیر این صورت نمی‌شود. اشکال اصلی در این است که آیا این منفعت مسلم است یا نه. پس اگر پزشک را بی‌مورد بازداشت کنند باید خسارت منافع از دست رفته او را بدهند ونباید در این‌باره سخت‌گیری کرد. منظور از «علم» در فقه علم عادی است نه علم منطقی چون ما در هیچ کاری به یقین نمی‌رسیم. علم عادی یعنی ظن متآخم به علم. ظن قوی که نزدیک به علم است ولی بنای عقلا بر این است که به این اندازه احتمال اعتماد ‌کنند.
2- اگر بی‌مبالاتی پزشکی امکان توفیق درمان را از مریض بگیرد و مریض تلف شود احتمال بهبود بیمار را از بین برده است. دیوان کشور فرانسه می‌گوید این دکتر خطری را ایجاد کرده که اگر به نتیجه برسد، سبب مسئولیت می‌شود. به بیان دیگر، خطر منتهی به ضرر در حکم ضرر است و ایجادکننده خطر باید تمام خسارت را بدهد. در تحولاتی که در جامعه به وجود می‌آید نمی‌توان فقط به راه‌حل‌های سنتی توجه کرد. باید به راه‌حلی که با مسائل اجتماعی تطبیق می‌کند توجه داشت.
3- برادری نیازمند، برادر نان‌آور خود را از دست می‌دهد کسی که این برادر را کشته است حق قانونی برادر مستمند را از بین نبرده است. در اینجا می‌گویند اگر پرداخت نفقه به اندازه‌ای به درازا کشد که عقلا به آن اعتماد کنند و از آن التزام بفهمند این برادر می‌تواند خسارت کشته شدن برادر را از قاتل بگیرد.
4- نکته دیگر، فرضی است که علم به سبب، مجمل است. درعلم اصول این مسئله بحث طولانی دارد. گاهی اوقات خسارتی رخ می‌دهد که به اجمال می‌دانیم معلولِ یکی از چند سبب معین است ولی نمی‌دانیم مرتکب کیست.
مثلا گروهی از شکارچیان عضو یک انجمن به شکار می‌روند. تیر یکی از اینها به کشاورزی می‌خورد و نگون‌بخت بی‌گناه کشته می‌شود. در این فرض، به اجمال می‌دانیم که تیر یکی از این گروه سبب مرگ کشاورز شده است، ولی نمی‌دانیم تیر چه کسی بوده است. اگر بر طبق قاعده اصلی لزوم رابطه علیت رفتار کنیم باید گفت خسارت قابل جبران نیست برای اینکه نمی‌دانیم وارد کننده چه کسی بوده است.
در قانون مجازات راه‌حلی پیشنهاد شده مبنی بر اینکه در فرضی که علم داریم یکی از چند تن کسی را به قتل رسانده است و قاتل را نمی‌شناسیم، قرعه بکشیم. ولی، راه‌حلی که غالب کشورها پذیرفته‌اند، این است که تمام کسانی که محیط خطر را به وجود آورده‌اند مسئولیت تضامنی دارند، شبیه حکمی که ما در منازعه داریم. چند نفر که منازعه می‌کنند اگر جرحی یا ضربی به کسی وارد شود می‌گوییم همه مسئولند. مسئولیت تضامنی در حقوق اروپایی آثاری دارد که در حقوق ایران نیست و به همین دلیل می‌گوییم مسئولیت تضامنی ناقص.
مثال دیگر: آرایی در دادگاه‌های آمریکا صادر شده بدین مضمون که کسی دارویی می خورد و صدمه می‌بیند. دارو علامت تجاری خاصی ندارد و بی‌نام است.
دادگاه حکم داده است که تمام کسانی که این دارو را می‌فروشند و می‌سازند مسئولیت دارند، مگر اینکه ثابت کنند غیرممکن بوده است که در رده تولیدکنندگان باشند. بدین ترتیب، دلیل را بر دوش تولیدکننده و عرضه‌کننده می‌گذارند تا هیچ خسارتی جبران نشده باقی نماند و کوچکترین احتمالی نادیده گرفته نشود برای اینکه خسارت بدون جبران باقی نماند. می‌گویند هر تولیدکننده‌ای به اندازه‌ای که در بازار شرکت دارد به همان اندازه در خسارت هم باید سهم داشته باشد. این فرض وجود دارد که کسانی که با هم خطری را به وجود آوردند خودشان بهتر می‌توانند همدیگر را بشناسند و به مسئول اصلی مراجعه کنند.

نتیجه:
ایجاد ارزش‌های نو در حقوق مسئولیت مدنی باعث تحولاتی شده است که باید مورد توجه قضات قرار گیرد و رویه قضائی متمایل به رعایت آنها شود. ریشه اصلی همه ارزش‌ها و تحولات لزوم ملاحظه مصالح اجتماعی و عدالت در اجرای اصول حقوقی و قوانین است که امروز رهبری نظام‌های حقوقی را به دست گرفته است

گزارش نقد و ارزیابی عملکرد خلاف حقوق بشر پلیس فرانسه
و کوتاهی نظام قضائی در اجرای عدالت

اشاره: امروزه در همه کشورها رفتار پلیس با مردم یکی از شاخص‌های مهم رعایت حقوق بشر ارزیابی می‌شود چرا که پلیس با شئون مختلف امنیت شهروندان سر و کار دارد و وقتی امنیت شهروندان در عرصه اجتماعی یا حریم خصوصی مخدوش شود، امکان تحقق سایر حقوق انسانی بطور جدی آسیب می‌بیند.
با توجه به همین اهمیت فوق‌العاده نقش پلیس است که اکثر کشورهایی که به حقوق مردم اهمیت می‌دهند مرتبا سعی می‌کنند در سیاست‌های کلی کشور، نحوه مدیریت پلیس، امکانات و تجهیزات مورد نیاز پلیس، نحوه ارتباط با مرجع قضائی در مقام ضابط دادگستری، دوره‌های آموزشی مختلف برای ارتقای عملکردها، نظارت وسیع و مستمر بر فعالیت‌های پلیس، برخورد قاطع با تخلفات، بسترسازی و حمایت از شکل‌گیری انجمن‌های تخصصی صنفی پلیس و... را تحت نظر داشته باشند تا همواره مردم احساس آرامش و امنیت کنند و مجرمین و متخلفین نیز فرصت تحرک قابل توجه پیدا نکنند.
علیرغم تلاش‌های جدی که برای ارتقا عملکرد پلیس در بسیاری از کشورهای جهان در جریان است، روی دیگر سکه این واقعیت تلخ را نشان می‌دهد که هنوز در خیلی از مناطق جهان، مردم رضایت کافی را از عملکرد پلیس کشور خود ندارند.
بدیهی است در قبال این وضعیت، این تعهد و تکلیف متوجه حکومت‌ها است که با برنامه‌ریزی جدی، مشکلات فراروی پلیس را رفع کنند و و با حمایت و نظارت لازم جایگاه واقعی پلیس را در کشورشان تامین نمایند.
این تکلیف مسلماَ در کشورهای توسعه‌یافته که از امکانات و تجربه بیشتری برخوردار هستند سنگین‌تر است و اگر مشخص شود که به طور سیستماتیک و منظم از ناحیه عملکرد پلیس نقض حقوق بشر صورت می‌گیرد، حکومت‌های مربوطه ناقض حقوق بشر محسوب خواهند شد. گزارش حاضر که توسط سازمان عفو بین‌الملل تدوین شده نگاهی به عملکرد پلیس فرانسه دارد و نشان می‌دهد که در قبال تخلفات پلیس، سایر اجزاء سیستم حکومتی فرانسه نتوانسته‌اند به وظیفه خود به درستی عمل کنند و همین امر موجب شده که نگرانی جدی را برای ناظرین حقوق بشر ایجاد کند.
برگردان گزارش که از زبان فرانسه به فارسی انجام شده با این هدف است که اولاَ فعالین ایرانی حقوق بشر با واقعیات موجود در کشورهای توسعه یافته که همواره از مدعیان رعایت حقوق بشر هستند، بیشتر آشنا شوند و ثانیاَ متولیان و دست‌اندرکاران ذیربط کشور خود ما این توجه را مبذول دارند که اگر بناست نسبت به عملکرد کشورهای دیگر بهتر باشیم، باید همواره تلاش کنیم تا اینگونه ضعف‌ها و سوءعملکردها در کشور ما بروز پیدا نکنند و اگر هم توسط فردی تخلفی صورت گرفت، با فوریت و جدیت درصدد برخورد با متخلف و جبران خسارت شهروند زیان‌دیده برآئیم تا روند اعتلاء عملکردهای پلیس روز به روز با شتاب بیشتری دنبال شود.
همچنین امید است اینگونه گزارشات انگیزه‌های مسئولین و دست‌‌اندرکاران پلیس در کشور ما را تقویت کند که نسبت به فراگیری آخرین استانداردهای رعایت حقوق بشر در عملکرد پلیس و توسعه آموزش‌های مربوطه در سراسر کشور، عنایت بیشتری مبذول دارند تا انشاءالله روزی فرا رسد که پلیس ایران یکی از محبوب‌ترین و مجرب‌ترین نیروهای انتظامی در مقایسه با دیگر کشورهای جهان محسوب شود.
نظارت‌های خارجی واحد اروپا و آمریکا ـ آذر 84 

• عنوان اصلی گزارش عفو بین‌الملل:
فرانسه درجستجوی عدالت واقعی
ضرورت پایان دادن به عدم مجازات ماموران پلیس در قبال جرائمی چون قتل، شکنجه و سایر بدرفتاری‌ها نسبت به افراد در بازداشت موقت ـ لندن، ششم آوریل 2005
• خلاصه
گزارش حاضر در برگیرنده حدود سی مورد نقض آشکار و فاحش حقوق انسانی، به صورت قطعی و مسلم و با مظنون به نقض می‌باشد که توسط مامورین پلیس و در اکثر موارد نسبت به جوانان، در فاصله سال‌های 1991 لغایت 2005 صورت گرفته است. این موارد نقض حقوق انسانی شامل قتل، اقدامات خشونت‌آمیز و متکی بر زور، اقدام به شکنجه یا سایر بدرفتاری‌ها و ایراد دشنام‌های نژادپرستانه می‌شود.
بخش اعظم شکایت‌های مطروحه از جانب قربانیان اقدامات یاد شده، بدون نتیجه رد شده‌اند و یا هنوز هم توسط مراجع قضائی ذیربط، در جریان اقدام و بررسی می‌باشند. هجده مورد از این گزارش‌ها با شرح جزییات ثبت شده‌اند که همگی علیه خارجیان صورت گرفته است.
اکثر شکایت‌ها نسبت به بدرفتاری‌ ماموران پلیس، به هنگام کنترل اوراق شناسایی صورت گرفته که این عمل به تدریج تغییر ماهیت داده و به بدرفتاری ماموران پلیس و سپس متهم شدن این ماموران به استفاده از روش‌‌های غیرقانونی علیه شاکیان و قربانیان تبدیل گشته است.
به طور کل قربانیان بدرفتاری با ضربات مشت و لگد و یا باتوم، مورد ضرب و شتم قرار گرفته که شکستگی بینی، آسیب‌دیدگی از ناحیه چشم و یا دیگر جراحات را برای قربانیان به همراه داشته است. تعداد بسیار زیادی از قربانیان از این امر شکایت کرده‌اند که پلیس به آنها دشنام‌های نژادپرستانه داده و آنها را تحقیر نموده است.
سازمان عفو بین‌الملل پس از سال‌ها تحقیق بر روی موارد مهم نقض حقوق انسانی به این نتیجه دست یافت که در فرانسه پدیده‌ای وجود دارد که بر مبنای آن پلیس‌های خاطی به مجازات اقدامات‌شان نمی‌رسند.
فاکتورهایی را می‌توان برشمرد که نقش بسزایی در ایجاد چنین فضایی دارند، همچون وجود خلاء و نارسایی در مجموعه قوانین جزایی فرانسه و همچنین مقرراتی که بازداشت‌شدگان موقت را نسبت به امکان بهره‌مند شدن از وکیل، از بدو بازداشت موقتشان، محروم می‌سازد. بعلاوه قانون همواره به درستی اجرا نمی‌گردد. علی‌الخصوص مشاهده گردیده که دادسراها و دادگاه‌ها در اغلب موارد هنگامی که عاملین نقض حقوق انسانی ماموران پلیس هستند، هیچ رغبت و اشتیاقی برای پیگیری پرونده از خود نشان نمی‌دهند.
سازمان عفو بین‌الملل همچنین نسبت به آهنگ کند روند دادرسی‌های قضائی ابراز نگرانی می‌کند و خواستار آن است تا برای رعایت اصل عدالت، این امکان فراهم آید تا سرعت پیگیری پرونده‌هایی که مربوط به شکایت از پلیس است، دو برابر پرونده‌هایی باشد که از سوی پلیس مطرح شده؛ پرونده‌هایی که اتهامات مطروحه در آنها در بیشتر موارد به اندازه جرائم صورت گرفته از سوی پلیس،‌ تکان‌دهنده نیستند.
وجود نگرانی‌ها در این زمینه، مبتنی بر مثال‌های عینی و ملموسی است که در موارد متنوعی وجود دارد و از نظر سازمان عفو بین‌الملل رفع آنها تنها با طرح شکایت‌های داخلی و از طریق دادگاه‌ها و سایر ساز و کارهای داخلی میسر نیست، بلکه طبق قواعد ملی و بین‌المللی، مستلزم بکارگیری شیوه‌های کامل و وجود دستگاه‌‌های قضائی بی‌طرف می‌باشند.
در برابر افزایش مداوم شکایات مبتنی بر بدرفتاری ماموران پلیس،‌ خصوصا در سال 2004 میلادی، سازمان عفو بین‌الملل تلاش‌ها و توصیه‌های وسیعی را ارائه نمود که در صورت بکارگیری آنها، می‌شد نسبت به پایان یافتن این‌گونه خشونت‌ها و بدون مجازات باقی ماندن ماموران خاطی در این کشور امیدوار بود.
سازمان عفو بین‌الملل خصوصا در مورد ایجاد یک نهاد مستقل توصیه کرد که این نهاد وظیفه داشته باشد نسبت به موارد نقض حقوق انسانی از سوی ماموران پلیس، تحقیق و تفحص کند.
سازمان عفو بین‌الملل همچنین مقامات فرانسوی را تشویق و ترغیب نمود تا سعی کنند تمام بازداشت‌های موقت حداقل با حضور یک وکیل صورت پذیرد و اینکه از تمامی مراحل بازجویی‌های پلیس فیلم تهیه گردد و در نهایت اینکه نسبت به روند بازجویی ماموران پلیس در شناسایی متهمان، خصوصا در هنگام کنترل اوراق شناسایی آنان، نظارت و کنترل دقیق و کافی صورت گیرد تا از هرگونه اقدامات تبعیض‌آمیز و خشونت‌بار از سوی مامورین پلیس ممانعت به عمل آید. نژادپرستی یکی از مهمترین عواملی است که در اکثر موارد شکایت‌ها به چشم می‌خورد. تقریبا در تمامی مواردی که به سازمان عفو بین‌الملل ارجاع شده و یا آن سازمان خود به آنها دست یافته است، یک شخص اقلیت قومی غیراروپایی خصوصا آفریقایی‌تبارها اعم از اهالی شمال آفریقا و یا اهالی زیر صحرای آفریقا وجود داشته است. سازمان عفو بین‌الملل همچنین برآورد کرده که در جامعه نوعی حس و توهم نسبت به خارجیان قوت گرفته و حالت رسمی نیز به خود یافته است مبنی بر اینکه این افراد تهدیدی علیه امنیت تلقی گشته و اینکه موارد نقض قانون از جانب این افراد به مراتب نسبت به سفیدپوستان یا غیرمسلمانان، بیشتر به چشم می‌خورد.
چنین تفکرات غالباَ تبعیض‌آمیز می‌تواند به عدم مجازات ماموران پلیس خطاکار و متهم به بدرفتاری منجر گردد‎؛ فی الواقع این ماموران با علم به این مسئله که رفتار آنان هرگز مورد تحقیق و کنکاش قرار نخواهد گرفت، مرتکب چنین اقداماتی می‌شوند.
یکی از نتایجی که این فضای بدون مجازات ماندن پلیس‌های خاطی به همراه دارد، این است که قربانیان اینگونه جرایم همواره سکوت اختیار خواهند کرد چرا که هرگز موقعیتی را نخواهند یافت که قادر باشند خشونت‌ها و بی‌عدالتی‌هایی را که بر آنان رفته است را اظهار و افشا نمایند و اینکه دادگاه‌ها و سایر مراجع قضائی به شکایت آنان وقعی نخواهند گذاشت و آنها را پیگیری نخواهند کرد.
در این گزارش سازمان عفو بین‌الملل از دولت فرانسه مصرانه خواسته است تا قوانین سخت‌گیرانه‌تری را وضع و به مورد اجرا گذارد تا بتواند از این رهگذر مانع از اقدامات نژادپرستانه گردد.

• مقدمه
یکی از قربانیان خشونت پلیس به سازمان عفو بین‌الملل اظهار داشته است: «واقعاَ فکر می‌کردم که عدالت از من روی‌گردان شده است.»
او در ادامه می‌افزاید: در فوریه سال 2002 هنگامی که وی در حال مراجعت به خانه‌اش و برگزاری مراسم عید قربان بود، اتفاقی برایش افتاد که منجر به جراحتش گردید. به گفته وی، ماموران پلیس به سویش حمله‌ور شدند که منجر به شکستگی بینی وی گردید. آنگونه که او هر بار تعریف می‌کند، حدود پانزده مامور پلیس در حالی که به او دشنام‌های نژادپرستانه می‌دادند، دست به چنین اقدامی زده‌اند.
این مورد یکی از موارد متعددی است که برای نمایندگان سازمان عفو بین‌الملل گزارش گردیده است. به گفته قربانیان یا شاهدان عینی، همگی این گزارش‌ها با هم وجوه اشتراک دارند. این اشتراک در گزارش‌های پزشکی قانونی از قربانیان نیز به چشم می‌خورد.
این گزارش‌ها نشان می‌دهد که نظام قضائی فرانسه هیچگونه رعایت و احترامی نسبت به حق غرامت و جبران خسارت قربانیان نقض حقوق انسانی در نظر نمی‌گیرند. طی سال‌های متمادی سازمان عفو بین‌الملل اطلاعاتی را در مورد پاسخ مثبت برخی مقامات فرانسوی نسبت به وجود شکنجه، بدرفتاری، استفاده از زور و قتل توسط نیروهای دولتی و ماموران پلیس دریافت کرده است. در سال 1994 سازمان عفو بین‌الملل اقدام به انتشار گزارشی تحت عنوان:‌ «فرانسه، شلیک گلوله، قتل و بدرفتاری ماموران نیروهای دولتی» نمود که در آن به موارد متعدد استفاده از سلاح گرم، قتل و خشونت علیه زندانیان و کسانی که در بازداشت نیروهای پلیس به سر می‌بردند، اشاره شده بود. این گزارش در سال 1998 مورد توجه کمیته منع شکنجه سازمان ملل واقع گشت که سرانجام از سوی سازمان ملل تحت عنوان «فرانسه، استفاده مفرط از قدرت، شرح نگرانی‌های عفو بین‌الملل نسبت به بدرفتاری‌ و استفاده از سلاح گرم توسط پلیس علیه بازداشت‌شدگان» منتشر گشت.
1ـ دستگاه قضائی فرانسه
این بخش دستگاه قضائی را به اختصار توصیف می‌نماید تا زمینه‌ای جهت بیان نگرانی‌های سازمان عفو بین‌الملل فراهم گردد.
فرانسه دارای یک دستگاه قضائی تک‌رویه‌ای است؛ این بدان معناست که تمام معاهدات و مصوبات بین‌المللی این کشور ضرورتا بر حقوق و قوانین ملی ارجحیت دارند (ماده 5 قانون اساسی فرانسه).
به عنوان مثال می‌توان به مقررات مندرج در کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادی‌های اساسی که به آن همچنین کنوانسیون اروپایی حقوق بشر (CEDH) می‌گویند، یا کنوانسیون منع شکنجه سازمان ملل متحد که می‌بایست توسط دولت و هیات قانونگذاران و همچنین توسط قضات، بدون قید و شرط در سراسر کشور فرانسه با چنین خصلتی رعایت گردند، اشاره کرد.
دستگاه قضائی فرانسه مشتمل بر دو بخش دادگاه بدوی و دادگاه عالی می‌باشد. این بدان معناست که پس از یک محاکمه ابتدایی، دعوی می‌تواند در یک دادگاه عالی (مرحله استیناف) مطرح گردد. در مرحله بالاتر دادگاه استیناف، دیوان تمییز می‌تواند مطابق قانون، نسبت به تصمیمات ماخوذ از سوی محاکم تالی (پایین‌تر) قضاوت نماید.
هر شخصی اگر یقین پیدا کرد که حقوق اساسی‌اش، یعنی همان چیزی که به وضوح در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر تصریح شده، تضییع گردیده و به سخره گرفته شده است و همچنین مرحله استیناف برای وی بی‌نتیجه بوده، می‌تواند از آیین دادرسی و اصول محاکمات دیوان اروپایی حقوق بشر طی شش ماه بهره‌مند گردد.
دیوان اروپایی حقوق بشر نیز می‌تواند برخی از دعوی‌ها را بررسی نماید‎ این در حالی است که حتی مرحله استیناف در دادگاه‌های داخلی فرانسه به پایان نرسیده باشد و یا روند دادرسی خیلی به طول بیانجامد و یا چندان رضایتبخش نباشد. {همچون ماجرای احمدی سلمونی}
در رابطه با ماهیت دعوی، اشکال گوناگونی از دادگاه‌های جزایی وجود دارد. تخلفات یا سرپیچی‌های جزیی، توسط دادگاه‌های صلح که مربوط به تخلفات می‌باشند، رسیدگی می‌گردند:

(les tribunaux de police)،
(les tribunaux correctionnel)
سرانجام جرایم سنگین‌تر یا جنایات، توسط دادگاه‌های جنایی رسیدگی و محاکمه می‌گردند. امکان استیناف و فرجام‌خواهی در مورد همگی این محاکم، ممکن و محتمل است. در مورد دیوان جنایی این امکان وجود ندارد که اشخاص و احزاب مدنی تقاضای استیناف و فرجام خواهی نمایند.
شکایات مبتنی بر اعمال خشونت‌ها، بدرفتاری‌ها و یا استفاده مستبدانه از قدرت توسط ماموران و نیروهای انتظامی دولتی می‌توانند نزد دادستان، قاضی مسئول پرونده، تشکیلات عهده‌دار رسیدگی به شکایت‌ها علیه پلیس، تشکیلات نظارتی پلیس و یا کمیته ملی امنیت (CNDS) مطرح گردند. البته عملکرد هر یک از این بخش‌ها رضایتبخش نبوده است.

1-1. مقامات قضائی فرانسه
دستگاه قضائی فرانسه از صاحب منصبان قضائی، دادسرا، دادگاه، مجموعه قضات محاکم عمومی (از جمله قضات مسئول پرونده‌ها، قاضی آزادی که در خصوص آزادی افراد تصمیم‌گیری می‌کند)، تشکیل شده است. دادستان‌ها به دادسراها تعلق دارند و توسط وزیر دادگستری نصب و عزل می‌گردند. اعضای دادسراها با توجه به عملکرد، نقش و یا تعلق و وابستگی‌شان به دستگاه قضائی، دارای عناوین مختلف هستند. اکنون طبق اصول واگذاری اختیارات به دادسراها، دادستان‌ها در ارتباط با دعاوی مختلف، تصمیمات و آرای خود را مستقیما صادر می‌کنند. هنگامی که آنها تصمیم به پیگیری پرونده‌ای می‌نمایند، آنها این اختیار را دارند که متهمان را به دادگاه صلح و یا دادگاه اصلاحی احضار نمایند، (البته چنانچه پرونده ساده و قابل محاکمه باشد) و یا در شرایطی که پرونده‌ها پیچیده بوده و ضرورت تحقیقات تکمیلی محسوس باشد، آنها می‌توانند یک قاضی مخصوص پرونده را در اختیار بگیرند؛ آنها همچنین می‌توانند تصمیم بگیرند که یک شکایت مطروحه هیچگونه پایه و اساس حقوقی ندارد (که در این صورت پرونده شکایت در طبقه پرونده‌های بدون پیگیری قرار می‌گیرد.)
بر این اساس بخش اعظمی از شکایت‌های مطرح شده نسبت به بدرفتاری از سوی پلیس در زمره پرونده‌های بدون پیگیری قرار می‌گیرند؛ چرا که دادستان‌ها اتهامات را افراط‌گرایانه و بی‌اساس تشخیص داده و اینکه اغلب اوقات آنها اینگونه تشخیص می‌دهند که به دلیل نبود ادله کافی نمی‌توانند از شاکیان حمایتی به عمل آورند.
این در حالی است که دیوان اروپایی حقوق بشر اخیرا مقامات فرانسوی را نسبت به عدم پیگیری رسمی پرونده مرگ یک شخص بازداشتی مورد انتقاد قرار داده است. طبق تحقیقات به عمل آمده تاکنون هشتاد درصد شکایات مطروحه توسط قربانیان و یا نزدیکان آنها در طبقه پرونده‌های بدون پیگیری قرار گرفته‌اند.
{ارقام دقیق در این خصوص در روزنامه لوموند مورخ نهم سپتامبر سال 2004 به چاپ رسید}

2-1. پلیس و نهادهای پلیسی
در کشور فرانسه نیروهای انتظامی به طور سنتی از دو بخش اعظم تشکیل می‌گردند: «پلیس ملی» که تحت نظارت و کنترل وزیر کشور قرار دارد و «ژاندارمری ملی» که تحت نظارت و کنترل وزیر دفاع قرار داشته و از زیر مجموعه‌های نیروهای مسلح تحت عناوینی چون نیروی زمینی، دریایی و هوایی می‌باشد. ژاندارم‌ها می‌توانند نقش مدنی و یا نظامی داشته باشند.
عملکرد پلیس ملی به طور اساسی در شهرها و حومه شهرها خلاصه می‌شود. عملکرد ژاندارم‌ها در سراسر کشور فرانسه صورت می‌گیرد اما آنها به طور اساسی در نقاط روستایی حضور دارند، همچنین در نقاطی که به تازگی تبدیل به شهر شده‌اند، چارت کاری آنان توسط قانون مورخ 28 ژرمینال {ماه هفتم تقویم جمهوریخواهان} سال ششم، معادل هفدهم آوریل سال 1789 تصویب و تاکنون نیز قابل اجرا است.
پلیس ملی نیز توسط قانون مورخ نهم ژوئیه سال 1966 ایجاد گردید. به موجب قانون مزبور، پلیس ملی دارای برخی بخش‌های تخصصی گردید همچون PAF یا پلیس مرزی که در مبادی مرزهای زمینی و هوایی (فرودگاه‌ها) مستقر گردید، UNESI یا واحد ملی اسکورت، حفاظت و مداخلات که عهده‌دار اسکورت مقامات در هنگام مراسم ویژه و سرانجام واحد عملیات‌های ویژه و بخش‌های ضدتروریستی. در میان بخش‌های تخصصی می‌بایست به BAC یا یگان ضدجرایم اشاره کرد که عهده‌دار جلوگیری و مبارزه با جرایم و بزهکاری‌های کوچک و یا متوسط است.
گفتنی است که BAC یا یگان ضد جرائم اغلب در حال نزاع و درگیری با جوانان محله‌های ناآرام در حومه شهرهای بزرگ می‌باشد. همچنین CRS یا انجمن جمهوریخواهان حافظ امنیت، گروه دیگری است که عملیات ضدشورش را بر عهده دارد.
قانون جزایی فرانسه برای ماموران پلیس مجرم و گناهکار،‌ مجازات‌هایی را پیش‌بینی کرده است که از آن جمله می‌توان به موارد ذیل اشاره کرد:
ماده دوم قانون جزایی فرانسه: پلیس ملی موظف است در ماموریت‌های خود اصول مطروحه در اعلامیه حقوق بشر، حقوق شهروندی،‌ قانون اساسی فرانسه، کنوانسیون‌های بین‌المللی و ضوابط مقرر در آنها را لحاظ و به آنها احترام بگذارد.
ماده ششم قانون جزایی فرانسه: هرگونه عمل نکردن به وظایف و تعهدات تصریح شده در قانون جزایی فرانسه از سوی ماموران پلیس مجازات‌های انضباطی را به همراه خواهد داشت.
ماده هفتم قانون جزایی فرانسه: عملکرد پلیس ملی صرفا در جهت احترام مطلق به اشخاص با هر ملیت و نژادی می‌باشد.
ماده دهم قانون جزایی فرانسه: هر شخص مجرمی که توسط نیروهای پلیس دستگیر و بازداشت می‌گردد، تحت حمایت و مسئولیت پلیس قرار گرفته و نبایست هیچ‌گونه رفتار غیرانسانی و بدرفتاری بر وی اعمال شود.

3-1. سازوکارهای حفاظتی مستقل
کمیسیون ملی مجموعه قوانین امنیتی (CNDS)، یک ارگان مستقل امنیتی پلیس و زندان‌ها می‌باشد که توسط قانون مورخ ششم ژوئن سال 2000 و در ادامه چند مورد شلیک از سوی پلیس علیه قربانیان به وجود آمد. کمیسیون مزبور کار خود را از چهاردهم ژانویه سال 2001 آغاز کرد.
کمیسیون ملی مجموعه قوانین امنیتی دارای این قدرت و اختیار است که نسبت به موارد خشونت‌های صورت گرفته از سوی ماموران پلیس و یا دیگر اشخاص پیگیری کرده و نیز شکوائیه قربانیان و شاکیان را جهت بررسی دریافت نماید. این کمیسیون صلاحیت وضع قوانین انضباطی و پیگیری قضائی را نداشته اما این کمیسیون می‌تواند توصیه‌های خود را ارائه کرده و همچنین می‌بایست دادستان را نسبت به اقداماتی آگاه سازد که شائبه عدم مجازات‌ها را متصور می‌سازد. بر این اساس شهروندانی که متحمل اقدامات مغایر با اخلاق و غیرانسانی از سوی ماموران گردند و یا کسانی که شاهد اقداماتی باشند، می‌توانند شکوائیه خود را نزد این کمیسیون مطرح نمایند.
سازمان عفو بین‌الملل خاطرنشان می‌سازد که اشخاص و شاکیان نمی‌توانند آزادانه و به راحتی با این کمیسیون ارتباط برقرار نمایند. گفتنی است کمیسیون ملی مجموعه قوانین امنیتی اقدام به انتشار گزارشی سالانه و همچنین گزارش‌های تخصصی و ویژه در موضوعات متنوع و گوناگون می‌نماید. {شایان ذکر است که از اقدامات این کمیسیون می‌توان به دعوت از مقامات سازمان عفو بین‌الملل جهت بحث و جلب توجه نسبت به وجود عناصر نژادپرستی و تبعیض نژادی در جامعه فرانسه اشاره‌کرد}

1-2. افزایش شکایت‌ها نسبت به خشونت‌های پلیس خصوصاَ خشونت‌های با ماهیت نژادپرستانه
سازمان عفو بین‌الملل طی سال‌های متمادی، در زمینه موارد قتل‌های صورت گرفته افراد در بازداشت موقت از سوی پلیس فرانسه و همچنین موارد شکنجه و بدرفتاری نسبت به آنان، تحقیق و بررسی نموده است. به گفته سازمان عفو بین‌الملل به‌رغم افزایش این گونه موارد سوءرفتار از جانب نیروهای پلیس، مقامات فرانسوی هیچ وقعی به پیگیری این موارد و جرم دانستن آن نگذاشته و دولت فرانسه هیچ‌گونه ساز و کار مستقل و موثری را به کار نگرفته تا موارد خشونت را از دستور کار پلیس فرانسه خارج سازد.
به عنوان مثال در اکتبر سال 1999 «فودیل بن‌لیلی» یک شخص عرب‌تبار ساکن فرانسه که برای شهرداری منطقه Courneuve کار می‌کرد، به همراه دوستش آقای «میمون» سوار بر خودروی خود بودند که با یک تراموا تصادف می‌کنند آنها از ماشین خود پیاده شده تا خسارات وارده به خودروی‌شان را مشاهده کنند که در همین حال سه نفر از ماموران پلیس سر می‌رسند.
با توجه به اینکه تصادف آنقدر مهم و خسارت وارده چنان سنگین نبود، لذا تراموا به راه خود ادامه می‌دهد اما ماموران پلیس به بهانه اینکه خودروی آنها دزدی نباشد، شروع به بازجویی خشن و گشتن جیب‌ها و بازرسی از خودروی آنها کرد به طوری که سوئیچ خودرو در حین بازرسی در داخل خودرو شکست.
میزان خشونت در این بازرسی به حدی بود که گویی آن دو جوان مسلمان مظنون و متهم هستند. ماموران پلیس سپس شروع به کتک زدن با باتوم کرده که با اعتراض بن‌لیلی مواجه گشتند. فودیل بن‌لیلی به آنها گفت که پلیس حق ندارد با آنها این رفتار را داشته باشد و اینکه وی کارمند شهرداری نیز است.
در این حال ماموران پلیس به آنها دشنام‌های نژادپرستانه داده و آنها را نژاد کثیف و «merde» خطاب کرده و آنها را به ایستگاه پلیس بردند. این دو جوان مسلمان پس از گذراندن 4 ساعت در بازداشت موقت به بیمارستان جهت مداوا منتقل شدند اما پس از مراجعت از بیمارستان، مجددا آنها را به ایستگاه پلیس برده و مدت بیست ساعت دیگر نیز در بازداشت نگاه داشتند.
طی بازداشت مجدد نیز ماموران پلیس با کینه و نفرت با آنها از جنگ الجزایر صحبت می‌کردند. فودیل بن‌لیلی به دلیل شدت جراحات وارده تا شش روز نمی‌توانست بر سر کار خود حاضر شود.
وی همچنین نتوانست شکایت خود را از پلیس مطرح سازد چرا که یکی از همکاران پلیس‌های یاد شده به او گفت که شکایت شما هرگز به دادگاه نخواهد رسید و به زحمتش نخواهد ارزید اما وی شکایت خود را از طریق یکی از همکارانش در شهرداری، نزد دادستانی مطرح کرد ولی شکایت وی بدون ترتیب اثر باقی ماند و این در حالی بود که مدارک پزشکی وی نیز مفقود گردیدند. با این حال پلیس از آنها شکایتی را با مضمون «ایجاد تحریک برای شورش» مطرح کرد.
در سال 2002، «اتحادیه صاحب‌منصبان قضائی» و «اتحادیه وکلای فرانسه» با همکاری اتحادیه حقوق بشر (LDH)، تحقیقی را به انجام رساندند که نتایج نگران‌کننده‌ای را به همراه داشت. طبق این تحقیق، طی سال‌های 1996 تا 2000، موارد بازداشت خودسرانه افراد توسط پلیس،‌ میزان خشونت و سوءرفتار از جانب آنها، 92/27 درصد افزایش داشته به طوری که طبق نتیجه تحقیقات آنها، اتهامات وارده به پلیس در زمینه به کارگیری خشونت با رشدی محسوس همراه بود.
در ماه مه سال 2004، کمیسیون ملی مجموعه قوانین امنیتی (CNDS) گزارش سال 2003 خود را به انتشار رسانید که در آن افزایش نگران‌کننده شکایات به دلیل خشونت‌های پلیس، تصریح گردید. کمیسیون مذکور در گزارش سالانه خود به هفتاد مورد شکایت اشاره کرده بود که این میزان در سال قبل از آن 40 مورد بوده است.

2-2. بازداشت موقت
سازمان عفو بین‌الملل همچنین نگرانی خود را نسبت به این مسئله ابراز می‌دارد که تمامی بازداشت‌های موقت طبق قوانین قضائی (خصوصا در حضور یک وکیل) صورت نمی‌پذیرد و اینکه در اکثر موارد افرادی که با بازداشت موقت محکوم می‌شوند، اجازه ملاقات با وکیل خود را طی چند روز ندارند.
افرادی که در بازداشت موقت به سر می‌برند، در هنگام بیماری دسترسی سریع به پزشک را نداشته و به طور کل اینکه ماموران پلیس فرانسه به هیچ وجه قوانین و مقررات را در رابطه با بازداشتیان موقت، رعایت نمی‌کنند.
تصمیم بر بازداشت موقت افراد می‌بایست از جانب پلیس قضائی گرفته شود که سریعا می‌بایست دادستان و یا قاضی مسئول پرونده را نسبت به آن مطلع کرد. افراد بازداشتی نیز بایستی سریعا نسبت به حقوقشان، مقررات مربوط به بازداشت موقت همچنین علت دستگیری و بازداشت و همین طور مواردی که می‌تواند علیه‌شان مورد استفاده قرار گیرد، آگاه شوند.
خانواده بازداشتیان باید هرچه سریعتر از بازداشت آن شخص مطلع گردند و یا در دیگر موارد همکاران و یا دوستان فرد بازداشتی باید از این موضوع در اسرع وقت مطلع شوند. اقدامات مذکور باید حداکثر تا سه ساعت از شروع بازداشت موقت آنها صورت پذیرد. افراد بازداشتی نیز می‌بایست توسط یک پزشک مورد معاینه قرار گیرند.
در اکثر موارد حداکثر ساعتی که برای بازداشت موقت در نظر گرفته شده، 24 ساعت است. با این وجود این زمان با مشورت و دریافت اجازه از دادستان و یا قاضی مسئول پرونده تا 24 ساعت دیگر قابل تمدید است اما زمان بازداشت موقت در مورد جرایم سنگین‌تر چون اقدامات تروریستی و یا قاچاق مواد مخدر 48 ساعت است که این زمان نیز طبق حکم مکتوب قاضی مسئول پرونده تا 48 ساعت دیگر نیز قابل تمدید می‌باشد.

1-2-2. دسترسی به وکیل
حق مشورت با یک وکیل در اسرع وقت، یکی از قوانین بین‌المللی محسوب می‌گردد. به عنوان مثال اصل هفتم از اصول اساسی در رابطه با نقش و جایگاه وکیل در دادگاه به صراحت و به وضوح تصریح می‌کند که یک زندانی باید بتواند سریعا و حداکثر تا 48 ساعت از زمان بازداشت، از مشورت یک وکیل بهره‌مند گردد.
در تاریخ پانزدهم ژوئن سال 2000، پارلمان فرانسه قانونی را در زمینه حمایت از افراد بی‌گناه قربانی سوءقضاوت و حقوق این قربانیان، به تصویب رساند. این قانون از جمله تصریح می‌کند که مظنونین و متهمان می‌بایست از نخستین ساعات بازداشتشان به هر دلیلی که باشد، دسترسی به وکیل داشته باشند اما موارد اتهامات تروریستی و یا قاچاق مواد مخدر، از این قانون مستثنی هستند چرا که اشخاص متهم به ارتکاب اعمال تروریستی و یا قاچاق مواد مخدر تحت نظام بازداشتی خاصی قرار می‌گیرند و این افراد تا 96 ساعت را نیز می‌توانند بدون بهره‌گیری از وکیل در بازداشت سپری کنند.
در ماه مارس سال 2003، با روی کار آمدن و به قدرت رسیدن دولت جدید فرانسه، قانونی تحت عنوان 239 – 2003 در زمینه امنیت داخلی به تصویب رسید که بر اساس آن برخی مقررات و قوانین با آزادی عمل بیشتری نسبت به قوانین قبلی، ایجاد گردید.
این قانون موارد دیگری را نیز جزو جرایمی برشمرد که ضرورت دسترسی به وکیل را در حین بازداشت منتفی می‌دانست‎ همچون تجمع در مکان‌های عمومی که نظم عمومی را دچار اختلال گرداند، تکدی‌گری و ایجاد مزاحمت برای شهروندان و سرانجام هتک‌حرمت و بی‌احترامی به پرچم فرانسه و یا اظهار تنفر به ارزش‌های فرانسه خصوصا در هنگام برگزاری مناسبت‌های عمومی نظیر چهاردهم ژوئیه و...

2-2-2. معاینات پزشکی
مسئله معاینات پزشکی در طی بازداشت موقت، از دیگر موارد اصلاحی است که در سال 1993 نسبت به شرایط بازداشت موقت وضع گردید. طبق این اصلاحیه از نخستین ساعات بازداشت موقت، بازداشت‌شدگان می‌توانند توسط یک پزشک مورد معاینه قرار گیرند.
وضع این اصلاحیه پس از ماجرای مرگ «عایشه» اعمال گردید که وی پس از ضرب و شتم از سوی پلیس و در اثر بیماری آسم، جان خود را در حین بازداشت از دست داد. طبق این قانون یک فرد بازداشتی می‌تواند با موافقت دادگاه و یا پلیس قضائی درخواست خود را مطرح و از معاینات پزشکی نیز بهره‌مند گردد.

3-2-2. دیگر مشکلات در ارتباط با بازداشت موقت
همان طور که قبلاَ اشاره کردیم، یک شخص بازداشتی باید خانواده، دوستان و یا همکارانش نسبت به بازداشت وی مطلع شوند که این مسئله می‌تواند باعث کاهش بدرفتاری نسبت به وی و همچنین عدم قطع ارتباط وی با دنیای خارج گردد اما سازمان عفو بین‌الملل تصریح می‌کند که این حق در بیشتر موارد از بازداشت‌شدگان سلب می‌شود. به عنوان مثال در ژوئیه سال 2001 یک نوجوان مسلمان 16 ساله به نام یاسین، توسط پلیس بازداشت می‌شود و به رغم تقاضای خود یاسین، مادرش سریعاَ نسبت به بازداشت وی مطلع نگردید و وی ساعات زیادی را در ایستگاه پلیس به سر برد.
در ماه مارس سال 2003 طی حکمی از سوی وزیر کشور در جهت ایجاد اصلاح در وضعیت بازداشت‌شدگان موقت، در ایستگاه‌های پلیس ملی و ژاندارمری مقرر شد که شرایط دسترسی به تلفن، مشورت با وکیل و همچنین غذای گرم برای تمامی بازداشت‌شدگان موقت، میسر و فراهم گردد. به‌رغم چنین ضوابطی در بسیاری از موارد مشاهده گردیده که بازداشت شدگان موقت را برای مدت نسبتاَ مدیدی به رادیاتور شوفاژ دستبند می‌زنند.
به عنوان مثال آقای آلکس اورسوله، یک وکیل اهل مارتینیک فرانسه، در ژانویه سال 2005 به دلیل یک تخلف جاده‌ای بازداشت گردید. وی پس از آزادی علیه پلیس بازداشت و توقیف مستبدانه و خودسرانه، اعمال خشونت، تبعیض و فحاشی، طرح شکایت نمود.

3-2. قدرت و اختیارات دادسراها
طی سال‌های متمادی، سازمان عفو بین‌الملل، نسبت به قدرت و اختیارات واگذار شده به دادسراها و به تبع آن افزایش شکایات مبتنی بر نقض حقوق انسانی از سوی پلیس، ابراز نگرانی کرده است. علاوه بر این کمیته حقوق بشر سازمان ملل (CDH) و همچنین کمیته منبع شکنجه سازمان ملل (CAT) نسبت به این مسئله نگرانی خود را ابراز کرده و حتی توصیه‌هایی را نیز ارائه نموده‌اند.
کمیته منع شکنجه سازمان ملل در سال 1998، دومین گزارش دوره‌ای خود را در مورد فرانسه و رعایت کنوانسیون منع شکنجه، سایر مجازات‌ها و رفتارهای موهن و غیرانسانی تهیه نمود. این کمیته در گزارش خود نسبت به عدم پیگیری شکایات مطرح شده از سوی دستگاه قضائی فرانسه، شک و تردید خود را بیان نمود. کمیته مذکور از دولت فرانسه خواست تا توجهات بیشتری را به پرونده‌های مربوط به خشونت‌های اعمال شده از سوی ماموران پلیس اعمال کرده و با پیگیری موارد نسبت به مجازات آنها اقدام نماید.

4-2. تاخیر و ایجاد وقفه در روند دادرسی
حقوق بین‌‌الملل بر این امر صحه می‌گذارد که پیگیری و تحقیق در مورد شکایات در رابطه با نقض حقوق انسانی، مستلزم اقدامات سریع می‌باشد.
به عنوان مثال ماده دوازدهم کنوانسیون منع شکنجه به وضوح تصریح می‌کند که: مقامات دارای صلاحیت می‌بایست سریعا نسبت به شکایات مطرح شده تحقیقات جامعی را به عمل آورند، خصوصا هنگامی که یقین حاصل کنند که یک عمل نقض حقوق انسانی همچون شکنجه صورت گرفته است.
همچنین طبق ماده 3/2 میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی (PIDCP) تمام پیگیری‌ها می‌بایست در یک مدت زمان مشخص و معقول صورت پذیرد.
در سال 1997 کمیته حقوق بشر سازمان ملل متحد نسبت به روند غیرطبیعی و بلندمدت محاکمات و پیگیری شکایات، خصوصا شکایات مرتبط به نقض حقوق انسانی و متهم کردن نیروهای انتظامی ابراز نگرانی کرد.
کمیسیون حقوق بشر اروپا نیز در سال 1998 دولت فرانسه را ناقض ماده ششم کنوانسیون حقوق بشر اروپا به دلیل عدم پیگیری منصفانه و ایجاد تاخیر در روند محاکمات دانست. کمیسیون مزبور مجموعه عواملی را در نظام قضائی فرانسه دخیل دانست که نتیجه مستقیمی در روند کند محاکمات و تاخیر نامعقول دارند که عبارتند از:
1ـ پیچیدگی پرونده
2ـ وضعیت شاکیان پرونده‌ها
3ـ رفتار مقامات و صاحب منصبان قضائی
به عقیده سازمان عفو بین‌الملل وجود دوگانگی در ساختار قضائی فرانسه مبتنی بر اینکه پیگیری پرونده‌هایی که در یک طرف آن مامورین پلیس به عنوان متهمان قرار دارند، نسبت به سایر پرونده‌ها، با تاخیر صورت می‌پذیرد؛ از موارد نگران‌کننده محسوب می‌گردد.

5-2. اتهامات ناچیز و مجازات‌های نمادین
موارد بی‌شمار آزادی متهمان در هنگامی که ماموران پلیس به عنوان متهم در یک طرف دعوی قرار دارند، از فاکتورها و نشانه‌های آشکار وضعیت بدون مجازات آنها است. به‌رغم سنگین بودن جرایم نقض حقوق انسانی از جانب نیروهای پلیس، دادسراها و یا نمایندگان آنان در اغلب موارد مجازات‌های سمبلیک و نمادین را در نظر می‌گیرند.
بر این اساس کمیته منع شکنجه در سال 1997 مراتب نگرانی خود را به دلیل صدور حکم مجازات‌های نمادین تنها در میان یکی از کشورهای اروپای غربی (فرانسه) ابراز کرده و نسبت به این مسئله ابراز تاسف نمود که چرا مجازات‌های حبس بلندمدت در این گونه مجازات‌ها جایی ندارند؟
سازمان عفو بین‌الملل نیز نسبت به این واقعیت متقاعد گشته است که یک چنین مشکلاتی در جامعه امروز فرانسه نیز وجود دارد‎؛ مشکلاتی نظیر شکنجه، بدرفتاری و یا به کارگیری غیرقانونی از زور که موارد مرگ و یا جراحت را به همراه دارد.
در اکثر موارد شلیک‌های مرگبار توسط پلیس که حتی ماموران خاطی تفهیم اتهام نیز شده‌اند، مجازات‌های اعمال شده به ندرت شامل حبس تعلیقی بوده.
طبق ماده 734 قانون جزایی فرانسه، یک قاضی با احتساب همه شرایط و به خدمت گرفتن تمام فاکتورها حکم خود را صادر می‌نماید، در صورت اشتباه حتی می‌تواند ابراز ندامت کرده و یا به اشتباه خود اقرار کند، اما هرگز نمی‌تواند و مجبور نیست حکم صادره خود را توجیه نماید.
به عنوان مثال رشید آرجونی، نوجوان 17 ساله الجزایری در آوریل سال 1993 توسط یک مامور پلیس از ناحیه پشت گردن مورد هدف گلوله قرار گرفت و جان باخت.
پلیس مذکور که در زمان وقوع جرم مست بود به جرم قتل عمد به مجازات 24 ماه زندان و 16 ماه حبس تعلیقی محکوم گردید. اما در ماه مه سال 1996 دادگاه استیناف دوئه (Douai) در حکم اولیه صادره اعمال تخفیف نمود که طبق آن طول مدت حبس تعلیقی را از 16 ماه به 18 ماه طولانی‌تر کرد و با کاستن از میزان خسارت به خانواده قربانی، دادگاه مذکور حکم پیشین را باطل نمود.
همچنین طبق حکم دیوان استیناف پلیس متهم می‌توانست در آینده باز هم در لباس پلیس به کار مشغول گردد و حتی سلاح نیز با خود به همراه داشته باشد.

6-2. مشکلات مربوط به نقش دادگاه‌های جنایی
تا همین اواخر، دادگاه‌های جنایی از سه صاحب منصب قضائی و یک هیات ژوری یا منصفه تشکیل می‌شد که هیات منصفه نیز از 9 تا 12 شهروند فرانسوی تشکیل شده و نسبت به پرونده‌های جنایی حکم صادر کرده و سپس پرونده را به دیوان اتهام ارجاع می‌دهند که البته از سال 2000 به بعد دیوان اتهام به دیوان تحقیق و بازرسی تغییر نام داد.
در حالی که دادگاه‌های اصلاحی در خصوص موارد نقض قانون نه چندان مهم، حکم صادر می‌کنند و فاقد هیات منصفه می‌باشند، احکام صادره از سوی دادگاه‌های جنایی نمی‌توانند مورد فرجام‌خواهی یا استیناف قرار گیرند.
تنها فرجام‌خواهی ممکن در برابر حکم صادره از سوی دیوان جنایی، ارجاع پرونده به بخش جنایی دیوان تمیز می‌باشد. با این وجود دیوان تمیز دارای این صلاحیت نمی‌باشد که مسائل حقوقی و یا اصول محاکمات را مورد بررسی قرار دهد و یا نمی‌تواند نسبت به وقایع و اتفاقات صورت گرفته در جرایم، اظهار عقیده نماید چرا که در غیر این صورت احتمال استیناف و تمیز کاهش یافته و یا محدود می‌گردد.
در تاریخ اول ژانویه سال 2001، اصلاحیه‌ای در قانون شماره 516/2000 جزایی این کشور در زمینه اثبات بی‌گناهی و به طور کل ایجاد اصلاحات کلی و عمیق در نظام قضائی فرانسه به تصویب رسید.. قانون اصلاح شده مزبور امکان فرجام‌خواهی برای دادگاه‌های جنایی را میسر ساخت.
طبق این قانون، نظام قضائی فرانسه توانست خود را با اصول کنوانسیون اروپایی حقوق بشر (CEDH) منطبق و هماهنگ سازد. بر این اساس و به کمک این قانون، پرونده‌ای که در دادگاه جنایی مورد محاکمه قرار گرفته و به نوعی خاتمه یافته، می‌تواند مجدداَ توسط دادگاه جنایی دیگر نیز مورد قضاوت واقع گردد که آن هم متشکل از سه قاضی و یک هیات منصفه می‌باشد.
این دیوان جنایی تمیز وظیفه دارد تمام مراحل اصول محاکمات و مقایسه اظهارات شهود را از سر بگیرد.
اما این اصلاحیه در دادگاه‌های جنایی حتی اگر تا حدودی موثر و پاسخگو به یک نیاز بوده؛ اما هرگز نتوانست مانع امحاء نگرانی‌های عفو بین‌الملل نسبت به بی‌مجازاتی ماموران پلیسی گردد که توسط این دادگاه‌ها مورد محاکمه واقع می‌گردند.
7-2. مفاهیم «دفاع مشروع» و «وضعیت ضرورت»
حقوق جزایی فرانسه همانند اکثر نظام‌های قضائی، روش‌هایی را برای دفاع در نظر گرفته است، یعنی روش‌هایی را جهت گریز از مسئولیت جزایی اتخاذ کرده که تحت شرایطی دیگر غیرمشروع و غیرقانونی می‌نماید. در تجزیه و تحلیل ما دو روش از این روش‌ها بیشتر از بقیه مورد تکیه قرار گرفته است که عبارتند از:

1-7-2. دفاع مشروع
حقوق فرانسه تصریح می‌کند: استفاده از زور هنگامی به کار می‌رود که روش‌های بکارگیری، مرتبط و متناسب با شدت و حدت تهدید باشد. طبق ماده 5 – 122 قانون جزای فرانسه، یک شخص این حق را دارد تا تدابیری را جهت دفاع از خود بیاندیشد. البته نه تنها دفاع از خود، بلکه حتی دفاع از یک شخص دیگر در برابر یک حمله غیرموجه نیز محتمل است. پس زمانی استفاده از قدرت جنبه مشروع پیدا می‌کند که جهت دفاع از شخص خود و یا دیگری باشد.
اصول متناسب با این مسئله همچنین به روشنی و وضوح در ماده نهم مجموعه مقررات پلیس ملی، تصریح شده است.. در ماده نهم این قانون می‌توان خواند:‌ استفاده از قدرت خصوصا لزوم استفاده از اسلحه زمانی برای مامور پلیس ضرورت می‌یابد که صرفا جهت رسیدن به اهداف مورد نظر متناسب با آرمان‌های پلیسی و در جهت حفظ امنیت باشد.
به علاوه ماده دهم از مجموعه مقررات پلیس نیز تصریح می‌کند که همه افراد بازداشت شده تحت مسئولیت و حمایت پلس قرار دارند و نباید از جانب ماموران و یا هر شخص ثالث دیگری، متحمل خشونت و یا هر رفتار غیرانسانی گردند. {قانون شماره 592 – 86 مصوب 18 مارس 1996 مجموعه مقررات پلیس ملی} طبق این قانون مامور پلیسی که اقدام به چنین خشونت‌هایی نماید، مشمول مقررات انضباطی می‌گردد.

2-7-2. وضعیت ضرورت
طبق ماده 7/122 قانون جزایی فرانسه، شخصی که در برابر یک خطر و یا یک تهدید جدی علیه خود شخص دیگر و یا اموال خود و دیگری قرار داشته و ضرورتاَ اقدامی دفاعی انجام دهد، از نظر جزایی مسئول نمی‌باشد البته در این مسئله تناسب میان اقدام صورت گرفته از جانب وی و شدت تهدید سنجیده می‌گردد.
گاهی اوقات نیز خطر از جانب یک شخص سوم صورت نمی‌پذیرد، بلکه از یک یا مجموعه‌ای از شرایط پدید می‌آید که در آن زمان نیز دفاع مشروع تحقق می‌یابد و به تبع آن وضعیت ضرورت نیز حاصل می‌گردد.
به عنوان مثال یک شخص آتش‌نشان و یا هر شخص حقیقی و یا حقوقی از طریق شکستن درها، شیشه‌ها و یا از هر روزنی دیگر به داخل خانه‌ای که در معرض آتش و در خطر است رخنه می‌کند که البته این اقدام آنها در جهت کمک‌رسانی و امداد به ساکنانی است که در این خانه گرفتار آمده‌اند. در این هنگام وضعیت ضرورت، بهترین توجیه جهت مصونیت از مسئولیت‌های جزایی شخص امدادرسان است.

3-7-2. استفاده افراط‌گرایانه از شیوه‌های دفاع
نگرانی سازمان عفو بین‌الملل به این دلیل است که دفاع‌های مبتنی بر اصل «دفاع مشروع» و یا «وضعیت ضرورت» به صورتی افراطی اعمال می‌گردند که در آن ماموران پلیس به خشونت متوسل می‌گردند. این امر در شیوه‌های دفاع تقریباَ بطور سیستماتیک از سوی ماموران پلیس متهم به قتل عمد، غیرعمد و یا دیگر موارد نقض حقوق انسانی استفاده شده است.

8-2. استفاده از اسلحه توسط ژاندارم‌ها
استفاده ماموران ژاندارمری از اسلحه، از جمله مواردی است که مدت مدیدی سازمان عفو بین‌الملل را به خود مشغول ساخته و موجبات نگرانی آن را فراهم آورده است. اینگونه کاربرد قدرت طی حکمی از تاریخ بیستم ماه مه سال 1903 به ماموران ژاندارمری واگذار شده که البته طی حکمی دیگر در زمان دولت ویشی در سال 1943 تغییراتی در آن حاصل گردید که تا به امروز نیز همچنان به قدرت خود باقی است.
حکم مزبور به ژاندارم‌ها اجازه می‌دهد تا بدون محدودیت از اسلحه‌هایشان استفاده کنند. این حکم نقض بارز و آشکار قواعد بین‌المللی در خصوص استفاده از اسلحه می‌باشد. در حالی که ماموران پلیس می‌بایست به مقررات قانونی در زمینه دفاع مشروع و استفاده از اسلحه پایبند باشند، ژاندارم‌ها دارای این قدرت و اختیار هستند تا با شلیک به سوی متهمین متواری، مانع از فرار آنها شوند.

9-2. شناسایی عاملین نقض حقوق انسانی
سازمان عفو بین‌‌الملل همچنین نسبت به این مسئله که برخی پرونده‌‌ها به دلیل وجود مشکلات عدیده‌ای در شناسایی عاملین نقض حقوق انسانی، یا با تبرئه و یا تحت عناوین مختلفی مختومه اعلام می‌گردند‎ ابراز نگرانی کرده است.
یکی از این مشکلات که عفو بین‌الملل به آن اشاره نموده، این مسئله است که قربانیان خشونت‌های پلیس قادر نیستند شاهدی دال بر تایید و صحت ادعاهای خود در خارج از دایره ماموران پلیس بیایند. مشکل دیگر این است که در برخی موارد پلیس‌های خاطی یا از لباس شخصی استفاده می‌کرده و یا هیچ علامت و شماره پرسنلی خاصی به همراه خود نداشته‌اند تا از این لحاظ از سوی قربانیان مورد شناسایی قرار گیرند.
مثلاَ در ماجرای «بابا ترائوره» که نسبت به خشونت‌های صورت گرفته از سوی پلیس شکایت کرده بود، به دلیل آنکه تنها شاهد وی یکی دیگر از ماموران پلیس بوده، نتوانسته بود راه به جایی ببرد.

3. شلیک‌های منجر به مرگ از سوی ماموران پلیس
طی دهه گذشته سازمان عفو بین‌الملل به کرات نسبت به استفاده بی‌ملاحظه و نامتناسب از قدرت توسط ماموران پلیس ابراز نگرانی کرده است. این در حالی است که قواعد بین‌المللی بر این نکته تاکید می‌کنند که دولت‌ها می‌بایست عملکرد ماموران امنیتی خود را کاملا تحت نظر و مراقبت داشته باشند. همچنین تا جایی که ممکن است نسبت به استفاده از روش‌های خشن، استفاده از قدرت و یا سلاح‌های گرم، خودداری گردد. {چهارمین اصل از اصول اساسی سازمان ملل در زمینه توسل به زور و استفاده از سلاح‌های گرم از سوی مجریان قانون}
طبق اصل پنجم از اصول سازمان ملل متحد، استفاده از سلاح‌های گرم از سوی ماموران پلیس تنها در حالاتی اجتناب‌ناپذیر است همچون:
1ـ هنگامی که مطمئن شوند استفاده از روش های مسالمت‌آمیز به هیچ وجه مطابق و متناسب با سنگینی جرم نیست.
2ـ در صورتی که مطمئن باشند استفاده از اسلحه متضمن حمایت از زندگی شخص دیگر و سبب کاهش خسارت یا خسارات وارده بر قربانیان می‌گردد.
3ـ هنگامی که مطمئن باشند کمک‌های پزشکی و تجهیزات مربوطه می‌توانند در اسرع وقت در محل حاضر و به امداد بپردازند.
حقوق بین‌الملل بر اهمیت تناسب میان استفاده از قدرت و جرم صورت گرفته و همچنین بر مشروعیت استفاده از قدرت و اینکه در حمایت از حیات انسان‌ها اجتناب‌ناپذیر باشد؛ تاکید می‌کند.

1-3. تودور بوگدانویچ
ماجرای تودور بوگدانویچ از جمله مواردی است که طی آن کمیته حقوق بشر سازمان ملل متحد به طور شفاهی نگرانی خود را نسبت به آن ابراز کرد. تودور بوگدانویچ؛ پسربچه هشت ساله صرب‌تبار در شب بیستم اوت سال 1995 توسط پلیس مرزی مورد هدف گلوله قرار گرفته و کشته شد.
این پسربچه در شب حادثه، پشت اتومبیل خوابیده بود و اتومبیل مزبور با فرار از درگیری‌های منطقه بوسنی، قصد ورود به کشور فرانسه را داشت. به گفته دو مامور پلیس، آنها پس از آنکه به اتومبیل مذکور فرمان ایست دادند، راننده توجهی به فرمان ایست نکرده به راه خود ادامه داده و آنها نیز به سوی خودرو شلیک کردند که در اثر این تیراندازی ابتدا پدر تودور زخمی و سپس تودور نیز از ناحیه پشت سر مورد اصابت گلوله قرار گرفت.
به گفته شاهدان و نیز اعضای خانواده این پسربچه، ماموران پلیس همگی لباس‌های شخصی بر تن داشته و حتی چراغ‌های اتومبیل‌شان نیز خاموش بود. پس از این اتفاق اعضای خانواده بوگدانویچ شکایت خود را علیه پلیس‌های خاطی مطرح می‌کنند.
اما پلیس هنگام محاکمه قضائی اظهار می‌دارد که ماموران پلیس در حالتی قرار گرفته بودند که صرفا فکر می‌کردند از جانب اتومبیل مزبور مورد تهدید قرار گرفته و شلیک به سوی اتومبیل، اقدامی ضروری و متناسب بوده است.
سرانجام در دسامبر سال 1998 هیات منصفه نیز متهمان را تبرئه کرده و اقدام آنها در تیراندازی به سوی اتومبیل مهاجران را اقدامی صرفاَ در جهت «دفاع مشروع» برآورد کرد.

2ـ 3. اتین لوبورنی
در ششم ژانویه سال 1996، اتین لوبورنی، اهل «گوادولوپ» فرانسه که در پاریس به حرفه رانندگی تاکسی اشتغال داشت، توسط ماموران پلیس فرودگاه روآسی پاریس مورد بازجویی قرار می‌گیرد. وی هنگامی که می‌خواست از دست ماموران پلیس بگریزد، باعث زخمی شدن یک مامور پلیس گردید. راننده تاکسی مزبور سرانجام در تاریخ نهم ژانویه (سه روز بعد)،‌در منطقه سن‌سنت دنیس بازداشت می‌گردد.
هنگام بازداشت سه مامور پلیس با خارج شدن از اتومبیل خود به سمت راننده تاکسی هجوم می‌آورند. از آنجا که راننده تاکسی در برابر آنها مقاومت می‌کرد و نمی‌خواست ماشین خود را به آنها واگذار کند، یکی از ماموران پلیس با شکستن شیشه ماشین وی سعی در سرکوب راننده را داشت.
یکی از ماموران پلیس از ترس اینکه راننده تاکسی اسلحه‌ای را در زیر کتش پنهان کرده باشد، اقدام به تیراندازی به سمت شیشه شکسته شده تاکسی آن هم در فاصله 10 سانتی‌متری با راننده تاکسی کرد. اما سرانجام یکی از این گلوله‌ها به سینه راننده تاکسی اصابت می‌کند و باعث مرگ وی می‌شود.
اندکی بعد مادر راننده تاکسی شکایتی را علیه ماموران پلیس مبنی بر قتل عمد مطرح می‌کند. پلیس مزبور نیز در دفاع از خود اقدام خود را تحت عنوان «دفاع مشروع» توجیه کرد. وی مدعی شد علت تیراندازی به سوی راننده تاکسی، شیء سیاه‌رنگی بود که در دستان راننده تاکسی قرار داشت. بر این اساس دادگاه نیز پرونده مزبور را در طبقه بدون پیگیری گذاشته و قرار منع تعقیب صادر نمود.

3-3. عبدالقادر بوزیان
در شب هفدهم دسامبر سال 1997، عبدالقادر بوزیان، جوان 16 ساله ساکن مراکز فرانسه، در حالی که به همراه پسرعموی خود جمیل بوشریب، در حال رانندگی از سوی ماموران پلیس مورد تعقیب قرار گرفته و سرانجام توسط شلیک گلوله از سوی ماموران پلیس مورد هدف گلوله قرار گرفته و کشته می‌شود.
در این حال جمیل بوشریب به صورت وحشیانه از اتومبیل خارج گشته. به گفته یک شاهد مستقل، جمیل بوشریب از سوی ماموران پلیس مورد ضربات لگد بر شانه‌ها و شکم قرار گرفته و بلافاصله نقش بر زمین گشت اما در این حال ماموران پلیس با لگد بر سر وی ضربه وارد می‌آورند. چند روز بعد، جمیل بوشریب شکایتی را علیه ماموران پلیس مطرح می‌کند. وی تصریح می‌کند علت فرار آنها از دست پلیس آن بود که عبدالقادر بوزیان از اینکه ماموران پلیس بی‌جهت در تعقیب آنها بودند، بسیار ترسیده بود.
گفتنی است پس از کشته شدن بوزیان، منطقه محل سکوت وی صحنه خشونت‌ها و اعتراضات علیه پلیس بود که بیشتر معترضان را جوانان مهاجر تشکیل می‌دادند. این در حالی بود که اعضای خانواده بوزیان مردم را به آرامش فراخواندند.
سرانجام دادگاه این پرونده را نیز در طبقه بدون‌گیری و برای متهمان و ماموران خاطی پلیس، قرار منع تعقیب صادر نمود.

4-3. حبیب اولد محمد
حبیب اولد محمد یک جوان 17 ساله الجزایری‌تبار است که در تاریخ 13 دسامبر سال 1998 از سوی ماموران پلیس مورد هدف گلوله قرار گرفته و جان خود را از دست می‌دهد. در این ماجرا نیز ماموران پلیس خاطی به طور سیستماتیک از اصل «دفاع مشروع» به عنوان توجیهی برای توسل به زور و استفاده از اسلحه بهره گرفتند و سرانجام نیز همانند موارد مشابه دیگر، ماموران پلیس تبرئه شده و اقدام آنها به عنوان دفاع از خود و انجام وظیفه توجیه گشته است..

5-3. ریاد حملاوی
ریاد حملاوی یک الجزایری‌تبار 35 ساله است که در شانزدهم آوریل سال 2000 توسط ماموران پلیس کشته می‌شود. وی در زمان حادثه در اتومبیلی نشسته بود که پلیس گمان می‌‌کرد خودرو دزدی می‌باشد.
در آن شب حملاوی به دلیل آنکه توانسته بود صاحب کاری شود، سعی داشته تا سریعاَ خود را به خانه برساند و با دادن خبر یافتن کار، خانواده خود را خوشحال سازد. گفتنی است پلیس راننده خودروی یاد شده را از ماشین خارج ساخت اما با مخالفت حملات وی روبرو شد. در این لحظه پلیس به سوی حملاوی شلیک می‌کند که وی از ناحیه گردن مورد اصابت گلوله قرار گرفته و کشته می‌شود.
ماموران پلیس در توجیه تیراندازی خود به تاریکی هوا و بخاری که بر شیشه اتومبیل قربانی نشسته بود اشاره کردند. در چهارم ژوئیه سال 2002، پس از آنکه پرونده به دادگاه کشیده شد و جرم مامور پلیس ضارب، مسلم و قطعی به نظر می‌رسید، هیات منصفه رای بر غیرعمد بودن قتل داد.
اما سرانجام دادگاه مامور پلیس را به سه سال حبس تعلیقی و همچنین اخراج از نیروی پلیس محکوم کرد.

4. موارد مرگ در زمان بازداشت موقت
به رغم ماده 10 مجموعه مقررات پلیس ملی، تمام متهمان و افرادی که در بازداشت پلیس به سر می‌برند باید از حمایت پلیس برخوردار بوده و هیچ خشونت و رفتار غیرانسانی و یا اهانت‌آمیز علیه آنها صورت نپذیرد، با این حال سازمان عفو بین‌الملل طبق مشاهدات و گزارش‌هایی که در این خصوص دریافت داشته، شاهد اعمال بیشترین موارد خشونت و نقض حقوق انسانی از سوی ماموران پلیس نسبت به افرادی بوده است که در بازداشت نیروهای پلیس به سر می‌برده‌اند.
چیزی که بیشتر از همه باعث نگرانی این سازمان گردیده موارد منجر به مرگ افراد بازداشت شده می‌باشد که در بیشتر موارد توسط «ایست قلبی» صورت گرفته است. موارد خفگی نیز پس از ایست قلبی از دیگر موارد شایع مرگ و میر افراد بازداشتی بوده است.
گفتنی است پس از ماجرای مرگ «محسن اسلیتی» که در بازداشتگاه پلیس شهر مارسی در سال 1999 صورت گرفت، دیوان اروپایی حقوق بشر اعلام کرد که کشور فرانسه به صراحت و وضوح، ماده دو کنوانسیون حمایت از حقوق بشر و آزادی‌های اساسی را نقض کرده است.

1-4. عیسی ایهیچ
عیسی ایهیچ، دانش‌آموز دبیرستانی 18 ساله‌ای بود که به همراه تعدادی جوان دیگر به اتهام ایجاد آشوب و پرتاب سنگ به سوی ماموران پلیس بازداشت گردید. وی در بازداشتگاه پلیس توسط ماموران با باتوم مورد حمله قرار می‌گیرد. از آنجا که وی به بیماری آسم مبتلا بود، در اثر خفگی جان خود را از دست می‌دهد. پس از آنکه این ماجرا به دادگاه کشیده شد، پزشک پرونده نیز علت مرگ جوان قربانی را تنگی نفس وی دانست و دادگاه نیز قتل را غیرعمد اعلام کرد. به عقیده قاضی پرونده یک رابطه غیرمستقیم میان اعمال خشونت‌ها و مرگ جوان وجود دارد.
در این ماجرا نیز ماموران پلیس تبرئه شده و توانستند مجدداَ کار خود را به عنوان مامور پلیس از سر بگیرند. اما دادگاه استیناف پزشک بازداشتگاه را مقصر شناخت؛ چرا که به عقیده این دادگاه پزشک یاد شده می‌بایست قبل از بازجویی وی را معاینه و بیماری او را تشخیص می‌داد.

2-4. محمد علی سعود
شرایط مرگ محمد علی سعود با علم بر اینکه پلیس می‌دانست که وی از مشکلات روانی رنج می‌برد، یکی از نمونه‌های بارز بی‌مجازاتی پلیس را تشکیل می‌دهد محمد علی سعود که دارای دو تابعیت فرانسوی و تونسی بود، در تاریخ بیستم نوامبر سال 1998 در منطقه «فورت بلان» در شهر تولون فرانسه پس از آنکه توسط پلیس بازداشت می‌شود، جان خود را از دست می‌دهد. گفتنی است پس از مرگ پدر محمد علی سعود به سال 1997، وضعیت روحی وی دچار اختلال گشته و از این بابت با مشکل مواجه بود.
پزشکان وی را به عنوان یک بیمار ذهنی 80 درصد اعلام کرده بودند. در روز بیستم نوامبر سال 1998، پس از آنکه محمدعلی سعود با یکی از همسایگان خود به مشاجره پرداخت، توسط پلیس بازداشت گردید.
در کلانتری نیز ماموران پلیس با ضربات باتومی که بر سر وی وارد آوردند،‌ سبب مرگ او شدند. این در حالی بود که به گفته مقامات قضائی، محمد علی سعود که از بیماری روانی بسیار خطرناکی رنج می‌برد، از آنجا که اقدام به حمله به سوی ماموران پلیس کرده بود، از ناحیه شکم مورد هدف تیرهای مشقی قرار گرفت.
اما این روش کارساز نبود و وی با حمله به نیروهای پلیس باعث زخمی شدن یک نفر از آنان نیز گشت. طبق حکم قاضی از آنجا که اقدام ماموران پلیس صرفا در جهت دفاع از خود نسبت به خطری بود که از جانب این شخص بر آنها تهدید گشته بود، لذا هیچ گونه پیگردی متوجه ماموران نگشته و هیچ جرمی برای آنها اعلام نشد.
گفتنی است که به عقیده دیوان اروپایی حقوق بشر، طبق ماده 10 مجموعه مقررات پلیس ملی فرانسه، چنانچه محمد علی سعود بیمار محسوب می‌گشته و به مراقبت‌های پزشکی نیاز داشته است، ماموران پلیس در وهله اول می‌بایست او را به پرسنل پزشکی معرفی می‌کردند تا در آنجا بستری شود. شایان ذکر است که این پرونده هم‌اکنون نیز در دیوان اروپایی حقوق بشر در حال رسیدگی قضائی می‌باشد.

3-4. سیدنی مانوکانززا
سیدنی مانوکانززا، جوان بوکسور آماتور اهل زئیر (جمهوری دموکراتیک کنگو) در تاریخ ششم نوامبر سال 1998، هنگامی که در شهر «تورکواین» واقع در شمال فرانسه، در بازداشت پلیس به سر می‌برد، پس از یک بازجویی خشونت‌بار جان خود را از دست داد.
پس از مرگ وی پنج مامور پلیس در مظان اتهام قتل عمد و عدم کمک به شخص در وضعیت خطر قرار گرفتند. سه نفر از ماموران پلیس طبق دستور وزیر کشور فرانسه از کار خود اخراج شدند تا منتظر نتایج تحقیقات قضائی باشند.
نتایج کالبدشکافی علت مرگ جوان آفریقایی را خفگی و اختلال در تنفس اعلام کرد. علت دستگیری و بازداشت جوان آفریقایی حادثه رانندگی بود که بین خودروی وی با خودروی یک پلیس بازنشسته صورت گرفت. شاهدان اظهار می‌دارند که جوان سیاهپوست مذکور قبل از بازداشت از ماموران پلیس درخواست کرده بود تا اجازه دهند داروهایش را از اتومبیل برداشته و با خود به همراه داشته باشد که با امتناع آنها مواجه گردید.
سرانجام رای دادگاه دو پلیس یاد شده را به قتل غیرعمد متهم کرده و هر دو را به طور نمادین به مجازات پرداخت جریمه نقدی و گذراندن هفت ماه حبس تعلیقی محکوم نمود. اما این رای با مخالفت مادر جوان سیاهپوست قربانی مواجه گردید.
او به دو مامور خاطی گفت: شما پسر مرا در ازای 40 هزار فرانک کشتید. وکیل خانواده جوان قربانی درخواست تجدیدنظر کرد که در مارس سال 2001، دادگاه تجدیدنظر عیناَ همان رای دادگاه قبلی را صادر نمود.

4-4. ادوارد سالومو نزومبو
در تاریخ 29 اکتبر سال 2001، ادوارد سالومو نزومبو، یک تبعه اهل کنگو، در شهر پاریس و طی کنترل اوراق شناسایی‌اش از سوی ماموران پلیس و در شرایطی مبهم، جان خود را از دست داد. وی که در حال خارج شدن از یک رستوران در محله «پیگال» پاریس بود، مورد بازجویی پلیس قرار گرفت. کالبدشکافی نیز نتوانست به نتیجه روشنی در مورد علت مرگ وی برسد.
با این وجود یکی از آشنایان نزومبو که از دور شاهد ماجرا بود، علت مرگ او را کتک زدن وی و استنشاق گاز اشک‌آور اعلام کرد. دادستان درخواست کرد تا با تحقیقات و بررسی‌های کارشناسانه در این خصوص تشکیل پرونده گردد. اما تحقیقات صورت گرفته دال بر فقدان اقدامات خشونت‌بار از سوی پلیس بود فلذا هیچ پرونده‌ای در این خصوص تشکیل نگردید. سازمان عفو بین‌الملل هنوز هم در تلاش است تا نسبت به مرگ نزومبو پرونده‌ای تشکیل گردد و اینکه ماجرای قتل وی به دلیل عدم اطلاعات و شواهد قضائی، مختومه اعلام نگردد.

5-4. ریکاردو باریینتوس
ریکاردو باریینتوس، تبعه آرژانتین در تاریخ سی‌ام دسامبر سال 2002، داخل یک هواپیما در فرودگاه «شار دوگل» در منطقه «روآسی» جان خود را از دست داد. این در حالی بود که باریینتوس در حال خروج اجباری از کشور فرانسه و رفتن به آرژانتین بود در حالی که با ماموران پلیس جروبحث می‌کرد، دو مامور پلیس و سه ژاندارم، در حالی که سعی می‌کردند به زور او را در صندلی‌اش بنشانند، به شانه‌ها، کتف و سر وی فشار وارد می‌آوردند.
ماموران پلیس دست‌ها و پاهای وی را محکم بسته و ماسکی را نیز به چهره او زده بودند. آنها همچنین او را داخل یک پتو پیچیدند تا اینکه مسافران دیگر متوجه او نشوند. باریینتوس قبل از بلند شدن هواپیما، بیهودش گردید و اندکی بعد جان خود را از دست داد. در کالبدشکافی صورت گرفته بر مرگ طبیعی وی تاکید شد که در اثر ناراحتی قلبی حاصل گشته است.
یک تحقیق قضائی بر این نکته صحه گذاشت که اعمال خشونت‌ها سبب مرگ غیرعمد وی گشته است. در بیستم سپتامبر سال 2004، دادگاه استیناف پاریس برای ماموران پلیس، قرار منع تعقیب قضائی صادر نمود. این دادگاه در حکم خود تاکید کرد که ریکاردو باریینتوس قربانی قتل عمد و اقدامات خشونت‌بار نشده است.

5. شکنجه و بدرفتاری از سوی ماموران پلیس
1-5. فرانسه خود را با تعهدات بین‌المللی هماهنگ و همراه نساخته است
1-1-5. تعهدات بین‌المللی فرانسه در خصوص منع شکنجه
کشور فرانسه در معاهدات بی‌شمار بین‌المللی متعهد شده است که به وضوح و روشنی، شکنجه و بدرفتاری را نفی و ممنوع می‌سازند. این تعهدات خصوصاَ شامل کنوانسیون منع شکنجه سازمان ملل متحد، میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی (PIDCP) و کنوانسیون اروپایی حقوق بشر (CEDH) می‌باشند.
کنوانسیون منع شکنجه سازمان ملل که فرانسه در تاریخ چهارم فوریه سال 1985 به آن پیوست، به صراحت شکنجه را این گونه تعریف کرده است: «هرگونه عملی که در بردارنده یک درد و یا رنج، چه فیزیکی و چه روحی، باشد که به طور عمدی بر شخصی وارد گردد تا از آن شخص اطلاعات و یا هر چیز دیگری به دست آید». (ماده یک کنوانسیون مذکور)
همچنین ماده چهارم کنوانسیون مزبور کشورها را ملزم می‌کند تا نسبت به اعمال شکنجه و بدرفتاری در ساختار خود مسئول بوده و آن را نقض حقوق انسانی قلمداد کنند و از نظر حقوق جزا، مجازات‌های متناسب را نسبت به عاملان این گونه رفتارهای غیرانسانی اعمال نمایند.
همچنین در ماده چهارده کنوانسیون مذکور تصریح می‌گردد که باید نسبت به قربانیان شکنجه و بدرفتاری جبران خسارت گردد و این جبران خسارت نیز باید به شیوه‌ای منصفانه و با استفاده از روش‌های کامل و کارآمد صورت پذیرد.

2-1-5. عدم رعایت تعهدات و الزامات از سوی فرانسه
سازمان عفو بین‌الملل بارها نگرانی خود را نسبت به عدم رعایت الزامات و تعهدات مطرح شده در کنوانسیون سازمان ملل در خصوص منع شکنجه از سوی فرانسه، ابراز کرده است.
این سازمان معتقد است که عدم رعایت و پایبندی به الزامات، عامل مهم بی‌مجازاتی ماموران و مسئولانی است که مرتکب چنین جرائمی می‌شوند. خصوصاَ اینکه در قانون جزای فرانسه واژه شکنجه همانگونه که در کنوانسیون منع شکنجه سازمان ملل توصیف شده، تعریف و تفهیم نشده است.
این فقدان و عدم تعریف شکنجه در قانون جزای فرانسه به عنوان یک مانع مهم و اساسی در پیگیری اینگونه پرونده‌ها به شمار می‌رود. به عقیده سازمان عفو بین‌الملل مقامات فرانسوی هیچ ساز و کار و مکانیسم و کارآمدی را در دستور کار خود ندارند تا تحقیقات کامل و جامعی را در کوتاه‌ترین مدت نسبت به پرونده‌های مربوط به اعمال شکنجه و بدرفتاری انجام دهد.

3-1-5. توجهات بین‌المللی به فرانسه در قبال عدم رعایت تعهدات و الزامات
کمیته حقوق بشر سازمان ملل، کمیته منع شکنجه سازمان ملل متحد و مکانیسم‌های شورای اروپا، به طور مداوم نگرانی خود را نسبت به موارد بدرفتاری و خشونت از سوی ماموران پلیس در فرانسه اعلام کرده‌اند. این سازمان‌ها اعلام کرده‌اند در اکثر موارد ماموران پلیس با ضربات مشت و لگد و باتوم، به قربانیان ضربه وارد می‌آورند و یا سر آنها را به اتومبیل می‌کوبند.
دیوان اروپایی حقوق بشر در سال 1999 خاطرنشان کرد که فرانسه به طور فاحش منع شکنجه را نقض کرده است. کمیته اروپایی نیز در سال 2001 در گزارشی که طی بازدیدی از فرانسه در ماه مه همان سال داشت، نوشته بود که اکثر موارد بدرفتاری از سوی ماموران پلیس فرانسه، به وارد آمدن ضربات مشت و لگد به قربانیان منتهی گشته و یا اینکه قربانیان را از طریق دستبندی که به دستشان زده‌اند، بر روی زمین می‌کشند.
این کمیته همچنین خاطرنشان می‌کند اکثریت قریب به اتفاق موارد بدرفتاری صرفاَ بر اتباع کشورهای دیگر وارد آمده و مکان این اقدامات نیز اکثراَ در داخل هواپیما یا فرودگاه و به هنگام بازگرداندن اجباری آنها به کشورشان بوده است.
در همین رابطه کمیسیون اروپایی مبارزه با نژادپرستی و عدم تسامح، طی گزارشی در فوریه سال 2005، خاطرنشان می‌سازد که اعمال شکنجه و بدرفتاری تنها علیه اقلیت‌های قومی و مذهبی صورت پذیرفته است.
در گزارش کمیسیون مزبور نیز اشاره شده است که اکثر شکایت‌های مطرح شده علیه پلیس در برگیرنده مواردی چون خشونت‌های فیزیکی، هتک حرمت و زیر پا نهادن کرامت‌های انسانی، دشنام‌های نژادپرستانه و اقدامات تنفر نژادی بوده است که اکثر این اقدامات در زمان کنترل اوراق شناسایی صورت پذیرفته است.

4-1-5. نمونه‌های روشنی از موارد نگرانی سازمان عفو بین‌الملل
نمونه‌هایی که ذیلاَ به آنها پرداخته شده مبین نگرانی سازمان عفو بین‌الملل نسبت به عدم مجازات عاملین شکنجه و بدرفتاری می‌باشند. تجربه سازمان عفو بین‌الملل نشان داده که شکایت‌های مطروحه به ندرت در دادگاه‌ها مطرح شده و یا اگر هم مطرح شده، نوع مجازات تعیین شده به هیچ وجه متناسب با سنگینی جرم صورت گرفته نبوده است.

2-5. احمد سلمونی
دیوان اروپایی حقوق بشر در بیست و هشتم ژوئیه سال 1999 اظهار داشت که در مورد پرونده احمد سلمونی، دولت فرانسه به وضوح منع شکنجه را نقض کرده و نسبت به صدور رای منصفانه، برگزاری دادگاه علنی و پیگیری پرونده در اسرع وقت، قصور کرده است.
احمد سلمونی که دارای ملیت مراکشی – هلندی است، در نوامبر سال 1991 به اتهام قاچاق مواد مخدر توسط پلیس قضائی فرانسه بازداشت می‌گردد و مدت سه روز را در زندان Bobigny در منطقه «سن – سنت – دنیس» به سر می‌برد. دیوان اروپایی حقوق بشر تصریح می‌کند که احمد سلمونی در هر روز چند مرتبه مورد بازجویی قرار می‌گرفت و در هر بازجویی متحمل اقدامات خشونت‌بار می‌شد.
وی در این بازجویی‌ها در اثر ضربات مشت و لگد، باتوم، چوب بیس‌بال و یا کشیده و کنده شدن موهایش، به شدت مصدوم شده بود. ماموران پلیس همچنین وی را در یک راهرو قرار می‌دادند در حالی که از دو طرف به او لگد وارد می‌آوردند. یک مامور پلیس به روی وی ادرار می‌کند و یا اینکه وی را با سرنگ و یا چراغ کوره‌ای تهدید می‌کردند.
دولت فرانسه به احمد سلمونی گفته بود که شکایت وی نزد دیوان اروپایی حقوق بشر، راه به جایی نخواهد برد.
پس از برگزاری جلسه دیوان اروپایی حقوق بشر در استراسبورگ در تاریخ مارس سال 1999، دیوان جزایی «ورسای» پنج پلیس متهم به خشونت و بدرفتاری را مجرم شناخته و تنها یکی از این پنج مامور را به تحمل چهار سال زندان و سه مامور پلیس دیگر را به سه سال زندان محکوم کرد. حکم دیوان جزایی ورسای سبب برانگیخته شدن خشم اتحادیه‌های پلیس فرانسه گردید و اعتراض و تظاهرات آنها را به همراه داشت.
پنج مامور پلیس مذکور تقاضای تجدیدنظر نمودند که دادگاه تجدیدنظر آنها در مدت زمان بسیار کوتاهی تشکیل گردید که طبق رای صادره از سوی این دادگاه، مامور پلیسی که به 4 سال زندان محکوم شده با تخفیف در مجازاتش به تحمل 18 ماه زندان و چهار مامور پلیس دیگر نیز تنها به تحمل 15 ماه زندان محکوم شدند. وکیل ماموران پلیس خاطی نیز از دادگاه خواست تا از موکلانش اعاده حیثیت گردد.
شایان ذکر است که احمد سلمونی نیز پس از گذراندن بازداشت موقت و تحمل این همه بدرفتاری‌ها، به دلیل نبودن شواهد کافی از اتهام قاچاق مواد مخدر مبرا شناخته و آزاد شد.

3-5. بابا ترائوره
بابا ترائوره، تبعه کشور مالی که در مجمع الجزایر قناری اقامت دارد، تعریف می‌کند که در تاریخ بیست و یکم فوریه سال 2001، توسط ماموران پلیس مرزی فرانسه و در نزدیکی با مرز اسپانیا، دستگیر شده و توسط اتومبیل به ایستگاه پلیس برده می‌شود.
ترائوره به اقتضای انجام کاری عازم پاریس بود. او که زبان فرانسه بلد نبود، سعی داشت از ماموران سئوال کند که چرا وی را بازداشت و به این ایستگاه پلیس آورده‌اند، اما در این حال یکی از ماموران پلیس با مشت به چشم چپ ترائوره کوبیده و وی را روی صندلی می‌نشاند.
دو ساعت و نیم بعد ماموران پلیس فرانسه او را با خودروی خود به ایستگاه پلیس مرزی اسپانیا می‌رسانند که در آنجا ماموران پلیس اسپانیا او را فوراَ به یک بیمارستان محلی به نام «بیداسوتا» جهت مداوا منتقل می‌کنند. وی از آنجا به بیمارستان دیگری منتقل شده و تحت عمل جراحی بر روی چشم چپش قرار می‌گیرد. ترائوره به دلیل شدت جراحات وارده از ناحیه چشم چپ خود، شش روز را مجبور می‌شود در بیمارستان بستری گردد.
چندی بعد ترائوره شکایتی را نزد دادگاه «بایون» فرانسه مطرح می‌کند. قاضی نیز ضمن بررسی پرونده تایید می‌کند که نسبت به وی خشونت و بدرفتاری اعمال گردیده اما مشخص نیست که این بدرفتاری‌ها از سوی پلیس بر وی وارد آمده و اگر هم از جانب پلیس باشد، او قادر نیست پلیس ضارب خود را شناسایی کند و از آنجایی که نمی‌توان در این خصوص پیگیری قضائی انجام داد، در نتیجه به‌رغم جدی بودن جراحت وارده بر ترائوره، وی نتوانست غرامت و جبران خسارت بگیرد و پلیس خاطی نیز به مجازات عمل خود نرسید.
این ماجرا نشان‌دهنده وجود مشکلات اساسی است که قربانیان خشونت‌های پلیسی با آن دست به گریبان هستند و اینکه می‌بایست جهت شناسایی بهتر عاملان این گونه اقدامات، تمام مراحل بازجویی از طریق ویدئو ضبط و ثبت شود.

4-5. یاسین
طبق اظهارات یاسین هنگامی که وی توسط پلیس دستگیر و به کلانتری منتقل گردید و در آنجا نیز به شدت کتک خورد، شانزده سال سن داشت. وضعیت او به گونه‌ای بود که سریعاَ به بیمارستان منتقل گردید و جراحان معالج وی مجبور شدند عمل بیضه‌برداری بر روی او انجام دهند.
یاسین در تاریخ دهم ژوئیه سال 2001 به همراه یکی از دوستان خود در داخل اتومبیل‌شان بودند که پلیس به ظن آنکه خودرو آنها دزدی باشد، آنان را دستگیر نمود. از آنجایی که این دو نوجوان هیچ اوراق شناسایی به همراه خود نداشتند، لذا آنها را برای شناسایی به کلانتری بردند. طبق اظهارات یاسین هنگامی که پلیس می‌خواست به وی دستبند بزند، او را کتک زده و بدرفتاری نموده است. دو مامور پلیس دست‌ها و پاهای یاسین را گرفته و اجازه هر حرکتی را از او سلب کرده بودند. در حالی که مامور دیگری با آرنج خود گردن یاسین را می‌فشرد. به‌رغم درخواست یاسین ماموران به او گفتند که حق ندارد با مادرش تماس بگیرد. ماموران پلیس سپس یاسین را به یک سلول انفرادی برده و در آنجا با ضربات مشت و لگد او را کتک می‌زنند که در این حال یک مامور پلیس با زانو به بیضه یاسین ضربه‌ای وارد می‌آورد. پس از بیهوشی یاسین و به دلیل شدت جراحات وارده، وی به بیمارستانی در منطقه «کلیشی» منتقل می‌شود که در آنجا سریعاَ تحت عمل جراحی قرار می‌گیرد. سرانجام پس از گذشت چند روز او می‌تواند به خانه‌اش بازگردد. به گفته سازمان عفو بین‌الملل دستبند زدن به یک نوجوان 16 ساله ممنوع می‌باشد و پلیس فرانسه می‌بایست سریعاَ خانواده یاسین را در جریان دستگیری وی قرار می‌داد. گزارش پزشکی نیز وجود ضرب‌دیدگی در چشم راست وی را تایید می‌کند.
پس از پیگیری پرونده از سوی دادستانی «نانتر» و سازمان عفو بین‌الملل، در بیست و نهم ژانویه سال 2002، دو نفر از سه مامور پلیس متهم به خشونت مورد محاکمه قرار می‌گیرند. خانواده یاسین نیز شکایت خود را مطرح می‌کنند.
سرانجام در چهاردهم سپتامبر 2004، دادگاه جزایی نانتر، دو مامور پلیس را به دلیل اعمال خشونت مجرم شناخته و آنها را به تحمل مجازات سمبلیکِ هشت و چهار ماه حبس تعلیقی محکوم می‌کند. اما با این حال ماموران پلیس که از محکومیت خود ناراضی بودند تقاضای تجدیدنظر و استیناف می‌نمایند. گفتنی است در جلسه دادگاه هنگامی که مادر یاسین به حکم صادره خندید، از دادگاه اخراج شد.

5-5. کریم لطیفی
طبق اطلاعات به دست آمده، کریم لطیفی در 22 فوریه سال 2002 در پی کسب اطلاعاتی مبنی بر ملیت و هویت وی از سوی پلیس، با ماموران به مشاجره و کشمکش می‌پردازد. در پی این مشاجرات وی متحمل خشونت، حمله و همچنین دشنام‌های نژادپرستانه از جانب پلیس می‌گردد. وی شکایتی را در این خصوص تسلیم IGS یا اداره خدمات بازرسی، عمومی می‌نماید. او در شکایت خود خاطرنشان می‌کند: زمانی که در حال رانندگی بود متوجه می‌شود که خیابان توسط خودروهای پلیس مسدود شده است.
وقتی از ماشین خود پیاده می‌شود و به سمت پلیس می‌رود تا در مورد علت بسته شدن خیابان سئوال کند، ماموران پلیس اوراق هویت وی را از او می‌خواهند. در این حال ماموران او را به سمت پلکانی که در کنار خیابان بود هل می‌دهند. وی در ادامه می‌افزاید: هنگامی که از زمین برخاستم، تعادل خود را از دست داده بودم،‌ در این حال یک مامور پلیس با باتوم خود بر سر من می‌کوبید. مامور دیگری نیز با حمله به سوی من، مرا نقش بر زمین کرده و با پایش به صورتم می‌کوبید.
دیگر حال خود را نمی‌دانستم، سرم گیج می‌رفت و فریاد می‌زدم و کمک می‌خواستم. سعی می‌کردم خود را از دست آنها برهانم. اما حدود ده مامور پلیس دیگر به سویم حمله‌ور شدند در حالی که به من دشنام می‌دادند، با ضربات مشت و لگد و باتوم، مرا می‌زدند؛ آنها من را «عرب کثیف» و «حرامزاده» خطاب می‌کردند.
در حالی که بینی او نیز شکسته بود، وی را به کمیساریای پلیس منتقل می‌کنند و در طی مسیر به سمت کمیساریا نیز در داخل خودرو، به او دشنام‌های نژادپرستانه می‌دادند. سرانجام پس از گذراندن 4 ساعت او را رها می‌کنند.
سازمان عفو بین‌الملل پس از بررسی شکایت لطیفی و همچنین بررسی پرونده پزشکی او، مراتب را به وزیر کشور فرانسه منعکس می‌کند و از وی تقاضای انجام تحقیقات پلیسی جامع، کامل و بی‌طرف در این رابطه، می‌نماید. در اکتبر سال 2002 نیز وزیر کشور اعلام می‌کند که پرونده مذکور از سوی دادستان در تاریخ دهم ژوئیه همان سال در بخش پرونده‌های بدون پیگیری قرار گرفته است.
کمال لطیفی هنوز هم با توسل به مقامات و مسئولین ذیربط، خواهان پیگیری و رسیدگی به شکایت خود است.

6-5. حیات کمال
ماجرای حیات کمال از نمونه‌های بارزی است که بیانگر اعمال خشونت و عدم کنترل ماموران پلیس در هنگام کنترل اوراق شناسایی می‌باشد. این ماجرا که به ماجرای «Ris-Orangis» نامیده شده،‌ به دلیل عکس‌ها و تصاویر ویدئویی که از آن توسط شاهدان برداشته شده، بسیار مشهور می‌باشد.
در تاریخ 26 مارس سال 2000، حدود ساعت 4 صبح، خانم حیات کمال که یک فرانسوی – مراکشی‌تبار 27 ساله است و در آن زمان باردار نیز بود، به همراه سه زن دیگر و مادرش، در اتومبیل از یک عروسی بازمی‌گشت، در این لحظه توسط یک خودروی پلیس به منظور کنترل اوراق شناسایی، متوقف می‌گردد.
اما حیات کمال که کارت شناسایی به همراه خود نداشت، توضیح می‌دهد که اوراق شناسایی‌اش به همراه پدرش است ولی گواهینامه رانندگی‌اش را به پلیس ارائه می‌دهد که ماموران نمی‌پذیرند. در این حال حیات کمال با موبایل خود به پدرش اطلاع می‌دهد. پلیس که گمان می‌کند او با تلفن همراه قصد دارد دوستان و همدستان خود را خبر کند، در این حال به او دشنام‌هایی چون: «عرب کثیف» و «عرب فاحشه» می‌دهند. حیات نیز در جواب به ماموران پلیس آنها را «نژادپرست کثیف» خطاب می‌کند. با بالا گرفتن درگیری، ماموران پلیس با مشت به او ضربه وارد می‌کنند و سپس او را با دستبند به سمت خودروی خود می‌کشانند.
البته ماموران پلیس هرگونه اقدامات خشن را در این رابطه منکر شدند. این در حالی بود که تمام این اتفاقات از سوی اشخاصی که در صحنه حضور داشتند، فیلمبرداری شده بود.
ماموران پلیس حیات کمال را به ایستگاه پلیس Evry منتقل کردند که در آنجا به اتهام شورش و حمله به پلیس چه به صورت شفاهی و چه فیزیکی، تحت بازداشت قرار گرفت. چندی بعد سرانجام در تاریخ 27 مارس همان سال، حیات کمال شکایتی را علیه ماموران پلیس مطرح می‌کند. شکایت وی به همراه مدارک پزشکی مبتنی بر جراحاتی بود که بر وی وارد گشته بود.
دادگاه نیز تصریح کرد که خانم حیات کمال به هیچ وجه قصد نافرمانی و یا ایستادگی در برابر قانون را نداشته است. دادستان نیز نسبت به عملکرد ماموران پلیس در بررسی اوراق شناسایی، انتقاد کرد و خواستار اعمال مجازات تعلیقی برای ماموران پلیس خاطی شد. اما خانم حیات کمال نیز به دلیل بی‌حرمتی و دشنام به ماموران پلیس، محکوم به پرداخت سه هزار فرانک جریمه نقدی شد. یک مامور پلیس نیز به دلیل اعمال خشونت مجرم شناخته شده و محکوم گردید تا مدت دو سال از حمل اسلحه محروم شود. در این دادرسی به دشنام‌های نژادپرستانه پلیس هیچ اشاره‌ای نشد، چرا که این دشنام‌ها از طریق ویدئو ضبط و ثبت نگردیده بودند.

7-5. عمر باها
عمر باها، 38 ساله، هنرپیشه فرانسوی الجزایری‌تبار روزی در خیابان می‌بیند که گروهی از ماموران پلیس در حال حمله و کتک زدن نوجوانی به نام «سباستین دو فریتاس» هستند. ماموران پلیس برای دستگیری نوجوان یاد شده از گاز اشک‌آور استفاده کرده بودند. سباستین دوفریتاس به همراه خانواده و همچنین برادر کوچک 4 ساله خود در حال خرید سال نو بود. عمر باها با دیدن این صحنه و اینکه پسر کوچک به دلیل استنشاق گاز اشک‌آور در حال گریه کردن بود، پیش می‌رود و به ماموران پلیس دشنام می‌دهد. اما ماموران پلیس از او اوراق شناسایی‌اش را می‌خواهند.
عمر باها به ماموران پلیس می‌گوید که به دلیل این رفتارشان، نزد وزیر کشور شکایت خواهد کرد. در این لحظه یکی از ماموران پلیس با خشاب گاز اشک‌آور ضربه‌ای را به صورت عمر باها وارد می‌آورد. سپس دیگر ماموران پلیس نیز به سمت وی هجوم برده و او را کتک می‌زنند مردمی که در اطراف شاهد ماجرا بودند، با فریادهایشان از پلیس می‌خواستند که به کار خود پایان دهد. عمر باها توسط پلیس به ایستگاه پلیس خیابان «نانسی» منتقل می‌شود و در آنجا به اتهام حمله به پلیس، نافرمانی و بی‌احترامی به ماموران پلیس، بازداشت می‌شود.
عمر باها تا تاریخ 25 دسامبر در بازداشت پلیس به سر می‌برد. وی همچنین به طور موقت،‌ اما تحت نظر آزاد می‌گردد و مقرر می‌شود در هفتم فوریه خود را به دادگاه جزایی پاریس معرفی کند. وی نسبت به رفتار پلیس، دادخواستی به اداره خدمات بازرسی عمومی تسلیم می‌کند. طی جلسه‌ای که با حضور نمایندگان سازمان عفو بین‌الملل در هفتم فوریه سال 2003 تشکیل می‌شود، دیوان جزایی پاریس عمر باها را از تمام اتهامات وارده مبرا دانست.

8-5. بدرفتاری و خشونت نسبت به مشتریان کافه‌ای بنام «کابیل»
در شب 31 دسامبر سال 2003 و نخستین ساعات روز اول ژانویه سال 2004، چند جوان در کافه‌ای متعلق به شخصی بنام «موهاند آمیار» دور جمع شده بودند و شب عید را در کنار هم جشن گرفته بودند. در این لحظه در مقابل کافه یک نزاع و مشاجره درگرفت که پلیس ضمن مداخله‏ وارد کافه شد. با ورود ماموران پلیس به داخل کافه آنها به سمت موهاند آمیار، رفته و با باتوم بر وی ضربه‌ای وارد آوردند. با مداخله چند نفر از دوستان موهاند آمیار، در حالی که نوزادی نیز در آغوش یکی از آنها بود که با خانواده‌اش در این جشن حضور داشت، درگیری بالا گرفت و پلیس از گاز اشک‌آور استفاده کرد. در برابر کافه نیز حدود سی مامور پلیس تجمع کردند. در این زمان حال یک مادر و نوزادش به دلیل استنشاق گاز اشک‌آور وخیم می‌شود. در این درگیری‌ها موهاند آمیار به همراه برادرش «زهیر» به مدت 48 ساعت در بازداشت پلیس به سر می‌برند. اتهام آنها حمله به پلیس و شورش عنوان شد. طی حکم دادگاه این دو نفر به دو ماه حبس تعلیقی محکوم شدند.

9-5. سوک ویندرسینگ
در آوریل سال 2004، یک متقاضی پناهندگی به نام «سوک ویندرسینگ» در منطقه هجدهم پاریس به طور وحشیانه مورد ضرب و شتم قرار می‌گیرد. در این درگیری پلیس سر ویندرسینگ را چنان محکم به اتومبیلی که در آنجا قرار داشت می‌کوبد که بدنه اتومبیل مذکور فرو می‌رود. سپس به وی دستبند زده و به ایستگاه پلیس منتقل می‌کنند. در آنجا نیز این متقاضی پناهندگی مورد ضربات مشت و لگد قرار می‌گیرد. ساعاتی بعد وی را به خارج از کلانتری برده و روی سنگفرش پیاده رو پرتاب می‌کنند. یک شخص مسئول داروخانه که شاهد ماجرا بود سریعاَ با اورژانس تماس گرفته و تقاضای آمبولانس می‌نماید تا او را به بیمارستان منتقل کنند. وی در بیمارستان تحت معاینه و درمان قرار می‌گیرد.
طبق اطلاعات به دست آمده، سوک ویندرسینگ اظهار می‌دارد که قبلاَ هم جهت دریافت مجوز اقامت و پناهندگی نزد ماموران پلیس مذکور رفته که از وی تقاضای دریافت وجه کرده بودند. سوک ویندرسینگ شکایت خود را علیه ماموران پلیس نزد اداره خدمات بازرسی عمومی مطرح می‌کند. در ژانویه سال 2005 نیز وکیل او سازمان عفو بین‌الملل را در جریان پرونده موکلش قرار می‌دهد و نسخه‌ای از آن را به این سازمان تسلیم می‌کند. این پرونده هم‌اکنون هم از سوی دادستان فرانسوی در جریان می‌باشد.

10-5. اعمال خشونت و بدرفتاری در هنگام بازگرداندن فرد به کشور متبوعش
انجمن ملی کمک‌های مرزی به خارجیان
(ANAFE) طی گزارشی که در مارس سال 2003 منتشر گردید، موارد فشارهای روانی، ارعاب، دشنام، خشونت و وحشیگری توسط ماموران پلیس را افشا کرد که به خارجی‌ها در مبادی ورودی فرانسه همچون فرودگاه «شارل دوگل» پاریس اعمال می‌شد. به علاوه در سال 2003، سازمان غیردولتی پزشکان جهان اعلام کرد که در سال قبل، 15 مورد گواهی پزشکی مبنی بر اعمال خشونت و وارد آمدن جراحات از سوی آنان صادر شده است.
این سازمان غیردولتی همچنین تایید می‌کند 45 مورد پرونده اعمال خشونت را دریافت کرده است. در صورتی که برخی متقاضی پناهندگی قربانی خشونت بتوانند شکایت خود را مطرح نمایند، شکایت آنها در اغلب اوقات بی‌فایده بوده و راه به جایی نمی‌برد و دلیل این امر هم می‌تواند عدم دسترسی آنان به گواهینامه پزشکی جهت اثبات شکایت خود باشد.
6. نتیجه‌گیری
نیروهای پلیس نقش مهمی را در حمایت از اشخاص در برابر جرائم، خشونت‌ها و هرگونه آسیب به حقوق انسانی ایفا می‌کنند. سازمان عفو بین‌الملل اذعان می‌دارد که در کشور فرانسه همانند سایر کشورها، ماموران پلیس اغلب در شرایط دشواری کار می‌کنند و در برخی اوقات این ماموران در معرض مواجهه با جرایم خشونت‌بار قرار دارند. احترام به قانون یکی از وظایف اصلی پلیس می‌باشد و آنها می‌بایست در اجرای قانون در مورد همگان، اصل تساوی را رعایت کنند.
این گزارش افشاکننده برخی فاکتورهایی است که پدیدآورنده فضایی گشته که در آن ماموران پلیس نسبت به اقدامات خشونت بارشان در قبال بازداشت‌شدگان، مجازات نمی‌گردند و اگر هم مجازات شوند، مجازاتشان حالت نمادین و سمبلیک دارد. شاید کشور فرانسه تنها کشوری نباشد که چنین وضعیتی در آنجا حکمفرما است‎ اما این توجیه دلیل نمی‌شود که نسبت به رعایت حقوق انسانی و پیگیری شکایت‌های مطرح شده در اسرع وقت و مجازات عاملین، بی‌تفاوت بود.
علاوه بر مشکلاتی که در این گزارش به آنها اشاره شده، گزارش مزبور بر ضرورت یافتن شیوه‌های کارآمدتر جهت طرح شکایت تاکید دارد. فی‌الواقع در صورت فقدان تحقیقات داخلی بی‌طرف، مستقل و جامع در کوتاه‌ترین مدت زمان ممکن، در زمینه اشتباهات و خشونت‌های پلیس، مشکلات عدیده‌ای برای قربانیان بروز پیدا می‌کند.

7. توصیه‌ها
سازمان عفو بین‌الملل توصیه‌های زیر را جهت حل مشکل ارائه می‌دهد:
الف) در زمینه حق حیات
1ـ مقامات مسئول می‌بایست واژه‌هایی چون «دفاع مشروع» و «وضعیت ضرورت» در زمینه استفاده از قدرت را کاملاَ تعبیر و تشریح نماید تا این واژه‌ها همچون دست‌آویزی برای ماموران پلیس برای نیل به اهداف شخصی‌شان قرار نگرفته و کاملا مطابق و منطبق با مقررات حقوق بین‌الملل و قواعد آن باشد.
2ـ فسخ و یا ایجاد تغییر در قانون مورخ بیستم ماه مه سال 1993 در زمینه استفاده از اسلحه توسط ژاندارمری ملی فرانسه تحت هر شرایط و اینکه آن را مطابق با قواعد بین‌الملل سازند.
ب) در زمینه منع کامل شکنجه و بدرفتاری وزیر دادگستری می‌بایست:
3ـ در قانون جزایی فرانسه تعریف کامل و جامعی از واژه شکنجه ارائه دهد و این تعریف می‌بایست مطابق با تعریف ارائه شده از سوی کنوانسیون منع شکنجه سازمان ملل باشد.
4ـ نسبت به مبارزه با نقض حقوق انسانی در قبال بازداشت‌شدگان تضمین دهد. خصوصاَ نسبت به موارد ذیل توجه و عنایت خاصی داشته باشد:
A-تمام بازداشت‌شدگان موقت می‌بایست از ابتدای بازداشتشان با یک وکیل در تماس باشند.
B-تمام مراحل بازجویی از بازداشت‌شدگان می‌بایست فیلمبرداری گردد.
C-این حق بازداشت شده باشد که توسط یک پزشک معاینه شود.
D-افراد بازداشت‌شده در اسرع وقت با خانواده یا آشنایانشان تماس گرفته و بازداشتشان را به آنها اطلاع دهند.
وزیر کشور و وزیر دفاع می‌بایست:
5ـ به ماموران پلیس و ژاندارمری نسبت به مواردی چون عدم بدرفتاری، شکنجه، هتک حرمت و به طور کل رعایت و احترام به حقوق بازداشت‌شدگان آموزش دهد.
6ـ به ماموران پلیس ملی و ژاندارمری ملی نسبت به مجازات‌های جزایی و انضباطی در قبال جرائمی چون اعمال خشونت، بدرفتاری و یا به طور کل شکنجه نسبت به بازداشت‌شدگان، آموزش داده شود..
ج) در زمینه نژادپرستی
دولت فرانسه می‌بایست:
7ـ پروتکل شماره 12 کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادی‌های اساسی را پذیرفته و به آن ملحق شود. پروتکل مزبور در زمینه مبارزه با تبعیض می‌باشد.
8ـ قوانینی را در جهت حمایت از حقوق اقلیت‌ها،‌ تهیه و تصویب نماید.
وزیر دادگستری و وزیر کشور می‌بایست:
9ـ قوانینی را در جهت منع خشونت‌های نژادپرستانه، تدوین و تصویب کنند.
10ـ مقررات و قوانینی را که در جهت مبارزه با جرایم نقض حقوق انسانی است، به درستی و کاملاَ اجرا کنند.
وزیر کشور و وزیر دفاع می‌بایست:
11ـ قوانین و قواعد مربوط به کنترل اوراق شناسایی را مورد بازنگری قرار دهند تا اینکه عمل کنترل اوراق شناسایی افراد نسبت به شائبه‌های تبعیض‌آمیز، به دور باشد.
د) در زمینه شکایات
دولت فرانسه می‌بایست:
12ـ به این امر توجه داشته باشد که کمیسیون ملی مجموعه مقررات امنیتی (CNDS)، منابع و روش‌های نهادین کاملی را جهت دریافت، ثبت و پیگیری شکایات ارائه دهد.
13ـ به کمیسیون ملی مجموعه مقررات امنیتی، قدرت و توانایی لازم جهت پیگیری شکایت‌ها را بدهد، خصوصاَ در مواردی که افراد شاکی نسبت به نتایج قضائی آن چندان راضی نباشند.
وزرای کشور و دفاع می‌بایست:
14ـ ساز و کاری را به کار گیرند که در آن قربانیان خشونت‌های پلیس بتوانند شکایت‌های خود را در همان کلانتری مطرح سازند که جرایم در آنجا صورت گرفته است و هیچ‌کسی نیز نتواند مانع از آن شود.
15ـ به این امر توجه داشته باشند که کلیه مراحل شکایت در ایستگاه پلیس و ژاندارمری به زبان‌های مختلف، اعلان گردد.
وزیر دادگستری می‌بایست:
16ـ قوانین و مجموعه مقررات موثر و کارآمدی را در جهت حمایت قربانیان از هرگونه ارعاب در مورد شکایت‌شان از ماموران پلیس ایجاد و به کار بندد.
17ـ هنگامی که شکایت‌هایی به طور همزمان توسط یک بازداشتی نسبت به نقض حقوق انسانی توسط ماموران پلیس و همچنین از سوی پلیس در زمینه نافرمانی و ایستادگی شخص بازداشت‌شده در مقابل قانون دریافت می‌دارد، توجه داشته باشد که هر کدام از این شکایت‌ها منجر به بی‌اعتباری شکایت دیگری نشود.
هـ) در زمینه تحقیقات در مورد نقض‌های آشکار حقوق انسانی از سوی مامورین پلیس
دولت فرانسه می‌بایست:
18ـ ساز و کار مستقلی را ایجاد نماید تا مسئول کسب منابع کافی جهت تحقیق در مورد تمامی مواردی باشد که بیانگر نقض آشکار و گسترده حقوق انسانی از سوی ماموران پلیس است.
خصوصاَ در مورد کسانی که در بازداشت موقت جان خود را از دست داده‌اند. این ساز و کار می‌بایست این صلاحیت را داشته باشد تا با به جریان انداختن پرونده، علیه ماموران پلیس خاطی، تقاضای مجازات‌های انضباطی نماید.
19ـ پروتکل اختیاری در ارتباط با کنوانسیون منع شکنجه و سایر رفتارهای غیرانسانی را امضاء و تصویب نماید و همچنین بتواند مکانیسمی ملی و کارآمد را جهت بازرسی از تمامی محبوسین در فرانسه، ایجاد نماید.
وزیر دادگستری می‌بایست:
20ـ به این امر توجه و دقت داشته باشد که تمامی تحقیقات جامع، مستقل و بی‌طرف در حداقل زمان صورت‌پذیر و این تحقیقات منطبق با قواعد بین‌المللی باشد.
21ـ روند مجازات‌های انضباطی را علیه تمامی پلیس‌های خاطی، صرف نظر از رتبه و درجه‌شان، سریعاَ آغاز نماید.
22ـ اعضای خود را تشویق و ترغیب نمایند که با تحقیقات مستقل و داخلی در زمینه نقض حقوق انسانی، همکاری‌های وسیعی داشته باشند.
23ـ ماموران پلیس خاطی را از کار برکنار کرده و مجازات‌های قضائی و انضباطی را در قبال آنها اعمال نماید.
و) در مورد پیگیری‌های جزایی پرونده‌های مربوط به نقض حقوق انسانی از جانب ماموران پلیس
وزیر دادگستری می‌بایست:
24ـ با ایجاد سیستمی دقت داشته باشد که پیگیری‌های قضائی به صورت نظام‌مند بوده تا عاملین نقض حقوق انسانی از طریق نظامی متعهد و قانونی به مجازات اعمال خود برسند.
25ـ مراقب باشد تا دادستان در مورد یک پرونده به تمام فاکتورها و عناصر آن همچون ادعاهای قربانی، مظنونان نقض حقوق انسانی و اظهارات شهود توجه و اهتمام ورزد.
26ـ روند کار دادستان را از نقطه نظر زمانی و اینکه رسیدگی به این پرونده‌های مربوط به نقض حقوق انسانی زیاد به طول نینجامد مراقبت کند.
27ـ مراقب این مسئله باشد که نمایندگان دادگاه در زمان برگزاری جلسات محاکمه تغییر ماهیت نداده و به «وکیل مدافع» پلیس متهم به نقض حقوق انسانی مبدل نگردد.
28ـ این مسئله را در نظر داشته باشد که قربانیان یا نزدیکان آنها به اطلاعات ضروری در زمینه روند محاکمات جزایی دسترسی داشته باشند و آنها را در جریان پیشرفت تحقیقات قرار دهند.
29ـ نتایج همه محاکمات جزایی، انضباطی و یا اداری مربوط به نقض حقوق انسانی، در کوتاه‌ترین زمان ممکن به انتشار عمومی برسد و هنگامی که پرونده‌ای را در طبقه بدون پیگیری‌ها و قرار منع تعقیب قرار می‌دهد، دادگاه می‌بایست شاکی را سریعاَ مطلع نموده و علت امر را نیز به روشنی و وضوح توضیح و توجیه نمایند تا شاکی بتواند از روزنه‌ای دیگر جهت پیگیری شکایت خود اقدام نماید.
30ـ دقت داشته باشد که عمل محاکمه و مجازات افراد مظنون و متهم، منطبق و در چارچوب قواعد بین‌المللی باشد.
ز) در زمینه اتهامات نقض حقوق انسانی از سوی ماموران پلیس
دولت فرانسه می‌بایست:
31ـ به طور منظم آمارهای جامع را دریافت و منتشر ساخته، آمارهایی که مربوط به شکایت از نیروهای پلیس و یا ژاندارمری، خصوصاَ شکایات مربوط به بدرفتاری‌ها می‌باشد. این آمارها می‌بایست در برگیرنده اطلاعاتی در زمینه تعداد شکایات مطرح شده، احکام صادره در قبال هر شکایت و مجازات‌های احتمالی انضباطی در مورد اینگونه جرایم، درج آمار مربوط به خشونت‌های نژادپرستانه، آمارهای مربوط به ملیت و وابستگی نژادی شاکیان پرونده‌ها باشد.
ح) در زمینه تعلیم و آموزش حقوق انسانی
وزیر کشور و وزیر دفاع می‌بایست:
32ـ به این امر توجه داشته باشند که آموزش مسائل مربوط به حقوق انسانی به صورت زیربنایی و منظم نسبت به تمام ماموران نیروهای انتظامی صورت پذیرد.در این راستا نمایندگان سازمان‌های اجتماعی و بشردوستانه می‌بایست با تشکیلات پلیس در ارتباط باشند.
این ارتباط می‌بایست علی‌الخصوص با نمایندگان سازمان‌های دفاع از پناهندگان و یا سازمان‌های حمایت از متقاضیان پناهجویی و حقوق انسانی، برقرار گردد.
33ـ به این امر توجه داشته باشند که آموزش‌های مرتبط با حقوق انسانی کاملاَ با آموزش‌های حرفه‌ای پلیس همچون عملیات‌های پلیسی، استراتژی‌ها، جرم‌شناسی و حقوق، ادغام و عجین شده باشند.
34ـ نسبت به این مسئله اهتمام ورزند که آموزش‌های قضائی ماموران انتظامی بر اهمیت و ارجحیت معاهدات و میثاق‌های بین‌المللی مرتبط با حقوق انسانی تاکید داشته باشد خصوصاَ بر کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، مقررات دیوان اروپایی حقوق بشر و کنوانسیون منع شکنجه سازمان ملل.
35ـ به این امر توجه داشته باشند که آموزش‌های مرتبط با قواعد بین‌الملل به عنوان عنصر پایه‌ای در آموزش‌های ماموران انتظامی در نظر گرفته شود.
36ـ سعی داشته باشند که ماموران انتظامی حتماَ تحت آموزش‌های قواعد قضائی ملی و بین‌المللی در زمینه استفاده از اسلحه و به طور کل استفاده از قدرت قرار گیرند.
37ـ برنامه‌هایی را در جهت ایجاد اصلاحات در ساختار آموزش با هدف بهتر ساختن صلاحیت ماموران پلیس در زمینه استفاده از اسلحه و به طور کل استفاده از قدرت قرار گیرند.
38ـ با آموزش‌های خود زمینه‌ای را فراهم آورند که ماموران پلیس نسبت به تیراندازی‌های خود مسئول باشند و عواقب آن را در نظر بگیرند.
39ـ در برنامه‌های آموزشی خود، جایگاهی را به مکانیسم‌های روند شکایت اختصاص دهند. حتی شکایت یک مامور پلیس به مافوق خود در مورد اقداماتی که مغایر با قواعد شناخته شده در ساختار پلیس باشد، تا بر این اساس مامور پلیس که از همکار و یا مافوق خود به دلیل نقض قواعد ملی و بین‌المللی مرتبط با حقوق انسانی شکایت می‌کند، مورد تهدید و توبیخ قرار نگیرد.

مأخذ: گزارش عفو بین‌الملل

 بررسی اعتبار امر قضاوت شدة اسباب حکم

بی‌گمان در حوزه آیین‌دادرسی مدنی با وجود حکومت قواعد آمره، عرصه جولان دادرس در مقام تعدیل قواعد محکم و انعطاف‌ناپذیر مزبور جهت پیشبرد و تحقق رسیدگی عادلانه محدود می‌باشد. چه در قواعد و در جریان رسیدگی و نهایتاً صدور رأی این عرصه وسعت بیشتر می‌داشته و در دادرسی و قواعد شکلی آن، نظم دادرسی و فصل خصومت جایگاه والایی دارنده یکی از قواعد پذیرفته‌شده در عرصه دادرسی، قاعده اعتبار امر مختومه، مختوم یا امر قضاوت شده است. در خصوص شرایط اعمال این قاعده و دامنه‌ی شمول آن در مباحث آیین‌دادرسی مدنی و توسط مؤلفان این عرصه تحقیق‌هایی صورت پذیرفته آن چه در این مقاله موضوع بحث ماست این است که آیا گستره اعمال قاعده فقط منطوق و متن اصلی رأی را در بر می‌گیرد یا این که اسباب موجهه حکم نیز مشمول قاعده فوق هستند. پاسخ به پرسش فوق متضمن دانستن این نکته است که (بعد از دانستن تعریف قاعده) مبنای قاعده را در حقوق ما بشناسیم و آن گاه با تکیه بر مقدمات مذکور ضابطه‌ای جهت تعیین اسبابی که ممکن است دارای اعتبار امر قضاوت شده باشند ارائه دهیم. چه اظهار نظر صریح و یک جانبه بدون تحلیل راه‌گشای مناسبی جهت مشکل نخواهد بود.

• عناوین و موضوعات کلی:

اعتبار امر قضاوت شده
اسباب موجهه حکم
جهات حکمی
جهات موضوعی
توصیف قانونی
تفسیر قضایی

•نوشتار نخست: اعتبار امر قضاوت شده:

بند اول: معنی قاعده
اگر نگوییم‌ مهم‌ترین هدف دادرسی فصل سریع خصومت است. بی‌شک یکی از مهم‌ترین اهداف دادرسی «1» جدای از کشف حقیقت و پی‌بردن به واقع (تشخیص محق واقعی) فصل سریع خصومت بین طرفین دعواست.
آن گونه که یکی از اصول مسلم دادرسی که تضمین‌کننده حقوق اصحاب دعوا می‌باشد. رسیدگی به دعوا و اتخاذ تصمیم در مهلت معقول می‌باشد.«2» و حتی در فقه امامیه بسیاری از نظریه‌ها مبنای قضاوت را رفع تنازع ذکر نموده‌اند .«3» که بی‌شک مبنای آن اجیاد اعتماد در مراجعه به دادگستری و کارآمدی قضاوت رسمی است.از سوی دیگر امکان بازبینی‌های قضایی (پژوهش و فرجام) از رأی صادره ایجاد شرایط خاص جهت انتخاب دادرسان آگاه و بهره‌مند از علم حقوق و بسیاری ساز و کارهایی که جهت کاهش احتمال خطای رأی در پیش گرفته شده همگی در راستای بر طرف‌کران نگرانی‌های مربوط به عادلانه بودن رأی (به‌ معنای ماهوی) تأسیس پیش‌بینی شده است.

لکن در دعوای مدنی آن چه به عنوان مبنای دعوا جریان یافته دادرسی وجود دارد. تضییع، انکار یا تجاوز به یکی از حقوق خصوصی خواهان دعواست که نهایتاً با رأی دادگاه صحت یا عدم صحت ادعای وی اعلام می‌شود.
حال آن که ارجاع دعاوی به دادگستری و رسیدگی قضایی مبنای دیگری هم دارد و آن هم دارد و آن وظیفه حکومت مبنی بر تأمین مصالح مربوط به نظم عمومی است . که عمدتاً ایفای آن در رسیدگی قضایی (توسط مراجع صالح) به جای تصفیه حساب شخصی افراد نهفته است و لذا این جا نیز مثل بسیاری عرصه‌های علم حقوق (اگر چه نه چندان دقیق) تعارض بین حفظ نظم و تأمین عدالت به چشم می‌خورد، هر چند که تأمین نظم را قانون‌گذار در تقنین خود ارجح می‌داند حقوق‌دان تفسیری عادلانه را جهت تحقق آرمان حقوق برمی‌گزیند. ناگزیر دعوای طرح شده باید سرانجامی یابد و از جریان رسیدگی خارج شود. جهت تأمین این هدف رسیدگی به دعوا پس از قطعیت رأی پذیرفته نمی‌شود و از همین رو اعتبار امر قضاوت شده«4» (Autorite de lachosejugdee) .
قاعده‌ای است که در نظام‌های حقوقی کنونی پذیرفته شده اصل مزبور متضمن این است که هر گاه دعوایی در دادگستری طرح و به صدور رأی قطعی منتهی شد طرح مجدد آن قابل استماع نمی‌باشد.

بند دوم: مبنای قاعده
بی شک بحث ما در این مقاله راجع به بررسی اعتبار امر قضاوت شده و گستره آن نمی‌باشد و لکن جهت پاسخگویی به پرسش اصلی موضوع بحث باید مبنای قاعده را بررسی نماییم.
جهت توجیه علت اعتبار رأی قطعی عده‌ای از حقوق‌دانان فرانسوی ملهم از پوتیه«5» حقوق‌دان شهیر فرانسوی مبنای قاعده را اماره«6» مطابقت احکام با حقیقت دانسته‌اند. که عده‌ای از حقوق‌دانان در ایران از این مبنا انتقاد‌هایی مهم به عمل آورده‌اند.«7»
و البته برخی هم به تبعیت از آن چه حقوق‌دانان فرانسوی گفته‌اند این مبنا را پذیرفته‌ و حتی آن را در حقوق ما مبنای قاعده دانسته‌اند تحلیل دیگری که ارائه شده عبارت است«8» از تفکیک بین جایگاه وضع قاعده در قوانین (شکلی و ماهوی) ذکر شده و لذا (اماره مطابقت احکام با واقعیت) با مبنای قانون فرانسه سازگار است. حال آن که در حقوق ما قاعده در قانون آیین دادرسی مدنی آمده‌است.
و لذا قاعده ما در حقوق جنبه‌ی شکلی دارد و توجیه آن از نظر این نویسنده این است که در نتیجه شکلی بودن قاعده در حقوق ما مبنای قاعده عبارت است از این که با صدور حکم قطعی حق اقدام به طرح دعوا (به معنای واقعی) اجرا شده تلقی و دیگر قابل تکرار نیست.

صرف نظر از این که توصیف جنبه شکلی و ماهوی برای قاعده موضوع بحث قابل نقد می باشد و مفهوم شکلی و ماهوی یک قانون از انعطاف برخوردار بوده گاهی پاره‌ای مقررات شکلی در قانون ماهوی (یا برعکس آن) ذکر می‌شود . مبنای طرح شده توسط محقق مذکور در تأمین هدف قاعده ناتوان است به این توضیح که: هرچند تحلیل اخیر الذکر از جهت رد مبنای فرانسویان و جستجو برای یافتن راه حلی برای توجیه قاعده در حقوق ما قابل توجه است و لکن مبنای ارائه شده نمی‌تواند(بر مبنای تحلیلی که در خصوص تأمین نظم دادرسی به عمل آمد) مبنای مطمئنی باشد و در بسیاری موارد متضمن تعارض آرا می‌شود؛ و تفکیک حق طرح دعوا از دعوا (موضوع طرح شده) نمی‌تواند توجیه کننده‌ی قاعده استماع مجدد دعوای پیشین شود.
چه در بحث دعوایی که قبلاً طرح شده و در حال رسیدگی است . قانون‌گذار ما «9» دعوا را غیر قابل استماع ندانسته بلکه رسیدگی توأمان توسط دادگاهی که قبلاً رسیدگی را آغاز کرده را پیش‌بینی نموده که خود حاکی از موضوعیت (موضوع) دعوای طرح شده و جلوگیری از تعارض آراء است.
از سوی دیگر پذیرش نظر مزبور متضمن این است که در دعوای خواهان و خوانده که به حکم قطعی انجامیده است. بعداً طرح دعوا از سوی خوانده پذیرفته شود چه وی از حق طرح دعوای خود استفاده نکرده، حال آن که پرواضح است که این امر توسط قانون‌گذار نهی شده است.
لذا در مقام نتیجه‌گیری باید مبنای واقعی قاعده را با تأسی از یکی از مؤلفان«10» جلوگیری از صدور آرای متعارض بدانیم که حفظ نظم عمومی محرک تقنین این قاعده است. چنان که یکی از مؤلفان«11» دیگر علی‌رغم انتخاب مبنای دیگر برای قاعده‌ی مزبور، ایراد مربوط به آن را ‍(ایران اعتبار امر قضاوت شده) مربوط به نظم عمومی دانسته است. مضافاً این که قانون‌گذار با وضع قاعده فی‌الواقع به آرای صادره از محاکم اعتبار بخشیده، اعتبار اعطایی تجلی کارآمدی دادگستری است.

• نوشتار دوم:
اسباب موجهه حکم:
بند نخست: تعریف:
جهت تعریف و توصیف اسباب موجهه حکم ضروری است که نخست در خصوص جهات موضوعی و حکمی و قسمت‌های مختلف رأی صحبت کنیم.
1- جهات موضوعی و حکمی:
الف – جهات موضوعی:
جهات موضوعی که به تعبیر برخی مؤلفان«12» مسائل ماهوی (در برابر مسائل قانونی) هم نام دارد؛ وقایع حقوقی (به معنای اعم) است که مدعی بر مبنای آن خود را ذی‌حق می‌داند- که از جهت اثبات، اثبات آن بر عهده‌ی وی قرار‌دارد.
ب: جهات حکمی:
جهات حکمی یا به تعبیری مسائل قانونی، کلیه مقررات و قواعد حقوقی است که بر دعوا حاکم است. یا به عبارتی می‌‌توان جهات حکمی را قاعده‌ی حقوقی حاکم بر رابطه‌ی حقوقی (ناشی از واقعه‌ی حقوقی به معنای اعم)دانست که بر مبنای آن مدعی خود را مستحق می‌داند.
2- قسمت‌های مختلف رأی :
علی‌الاصول هر رأی از سه قسمت تشکیل می‌شود:
الف – مقدمه
در این بخش دادرس مشخصات دعوا، خلاصه ادعاهای طرفین، مناقشات و ادله‌ی طرح شده توسط آن‌ها را ذکر می‌کند..
ب- منطوق رأی:
این قسمت رأی که فی‌الواقع بخش اصلی است، ماحصل اقدامات دادگاه و نتیجه قضاوت می‌باشد. با تعابیری«13» حکم به معنای اخص و بخش آمره‌ی در رأی نیز توصیف شده است. آن قسمت از رأی دادگاه می‌باشد که دادرس نظر قضایی خود در خصوص دعوای طرح شده را مستند و مستدل اعلام داشته و فی‌الواقع حل و فصل و خاتمه‌ی دعوای طرح شده نزد وی به موجب همین قسمت رأی تحقق می‌یابد.
ج: اسباب موجهه:
علاوه بر دو قسمت فوق‌الذکر هر رأی قضایی دارای قسمت دیگری است (موضوع بحث ما) که تحت عنوان جهات حکم هم ذکر شده است و آن عبارت است از اجتماع جهات موضوعی (مسائل ماهوی) و جهات حکمی (مسائل قانونی) است. که مبنای توجیهی رأی را تشکیل می‌دهند و به عبارتی بخش آمره‌ی رأی (منطوق) نتیجه‌ی منطقی چنین اسبابی می‌باشد.
پس از ذکر مفاهیم ابتدایی به سراغ موضوع اصلی می‌رویم که آیا اسباب رأی از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است .

بند دوم: آیا اسباب حکم دارای اعتبار امر قضاوت شده است یا خیر؟
الف: گرایش حقوق خارجی :
در حقوق فرانسه (که الهام بخش بسیاری قواعد حاکم برمقررات آیین دادرسی مدنی در کشور ما می‌باشد) علی‌الاصول اعتبار امر قضاوت شده خاص منطوق رأی می‌باشد و گرایش غالب حقوق‌دانان فرانسوی عدم شمول قاعده در مورد اسباب موجهه می‌باشد و برخی نویسندگان آن کشور در جهت توجیه این نظر به‌آرایی که از دیوان آن کشور صادر شده استناد نموده‌اند«14» و اما در مقابل این نظر عده‌ای از آنان اعتبار اموری که جزء جهات حکم نوشته می‌شود را تعیین کرده‌اند.«15» در این خصوص یکی از حقوق‌دانان آلمانی«16» (ساوینی) بین اسباب حکم قائل به تفکیک شده است و اسباب مادی و مکمل (اسباب نوعی) (به‌ تعبیر برخی اسباب نزدیک یا بسیار نزدیک«17» را دارای اعتبار امر قضاوت شده دانسته و سایر جهات یعنی جهات شخصی که دادرس در مقام توجیه رأی خود ذکر نموده را فاقد اعتبار امر قضاوت شده دانسته است. که بدان سان که مذکور افتاد. این شیوه درحقوق فرانسه طرف‌داری پیدا نکرد.
اما در خصوص گرایش حقوق‌دانان فرانسوی (که شرح آن گذشت) بی‌شک هماهنگ با مبنای قاعده در حقوق فرانسه می باشد. آن جا که در حقوق این کشور مبنای قاعده اماره قانونی (قاعده‌ی ماهوی) «مطابقت احکام با حقیقت» می‌باشد و بحث تعارض آرا در درجه دوم اهمیت قرار گرفته در قالب نظم عمومی‌می‌تواند جهت یابد.

ب: بررسی آراء حقوقدانان ایرانی:

یکی از نخستین نویسندگان در حوزه‌ی آیین دادرسی مدنی در خصوص پرسش مطروحه چنین پاسخ داده‌اند: «اعتبار قضیه‌ی محکوم‌بها فقط شامل مفاد رأی است و قسمت اسباب موجهه حکم مشمول آن نیست.«18»
و در ادامه افزوده‌اند که در مواردی طرز انشاء غیر‌اصولی رأی ممکن است باعث اختلاط بین مفاد (منطوق) و اسباب موجهه شود که همین باعث مشتبه شدن قضیه می شود والا اسباب موجهه به اقتضای این که جزء منطوق می‌باشند دارای اعتبار امر قضاوت شده می‌باشند.
جدای از آن که مؤلف گرامی هیچ نمونه‌ای برای فرض خود مطرح نکرده اظهار ننموده است که چه گونه می‌توان موردی را با اختلاط مفاد و اسباب متصور دانست و اصلاً در این فرض اسباب مذکور، اسباب نامیده می‌شوند یا به اقتضای ذکر در منطوق می‌باشند(این تقسیم رأی به بخش‌های مختلف شکلی و اعتباری است یا ماهوی و مطلق) .
این نظریه را چنین می‌توان تشریح کرد که آن چه مورد نظر مؤلف مزبور بوده است. عدم تسری اعتبار امر قضاوت شده به اسباب رأی می‌باشد. و شاید استدلال پشتوانه این نظر چیزی جز تلقی«اماره مطابقت احکام با حقیقت» به عنوان مبنای اعتبار امر قضاوت شده نمی‌باشد که شرح آن رفت. و در بحث خود این مبنا را نپذیرفتیم.
یکی دیگر از محققین«19» این رشته با این فرض که مبنای قاعده اعتبار
 امر قضاوت شده در حقوق ما زوال حق مدعی حق در مراجعه به دادگاه (حق تضمین کننده)«20» بعد از آن می‌باشد. و با این استدلال که با توجه به این که که خواهان در دعوایی که قبلاً اقامه شده تنها موضوع مورد اختلاف را در دادگاه مطرح و به قضاوت واگذار نموده و دادگاه وجود یا عدم چنین حق و تکلیفی را (حسب مورد) نسبت به طرفین در حکم صادره اعلام نموده است . نمی‌باید تمامی دعاوی که موضوع مورد اختلاف آن‌ها جهات موضوعی حکم را تشکیل می‌دهد. غیر‌قابل رسیدگی و محکوم به رد شمرده شود و در ادامه به اصل بقای حق طرح دعوا و لزوم وحدت موضوع جهت تحقیق شرایط اعمال قاعده اعتبار امر قضاوت شده به منظور توجیه نظر خود اشاره نموده است. و استدلال پایانی نیز عبارت است از تفسیری که از بند 6 ماده‌ی 426 ق.ا.د.م به عمل می‌آورد . با این توضیح که مقرره‌ی مذکور متضمن حق محکوم‌علیه هر حکم برای طرح دعوای جعلیت مستند حکم است که بر اساس آن اسباب موجهه حکم را احراز و بر مبنای آن به موجب قانون او را محکوم نموده است.
و لذا پذیرش اعاده دادرسی به این جهت مستلزم پذیرش امکان اقامه‌ی دعوا و مورد مناقشه قراردادن و تکلیف ورود در رسیدگی امری است که دادگاه قبلاً در حکم خود به عنوان اسباب موجهه (اصالت سند) آن را محرز دانسته بود.
در خصوص استدلال‌های نخستین این مؤلف مبنی بر مبنای قاعده اعتبار امر قضاوت شده قبلاً بحص شد. «21»
استناد به اصل بقای حق نیز به حکم آن چه در خصوص مبنای قاعده گفتیم مردود و بی‌نیاز از بحث می‌باشد. اما در خصوص بحث دعوای جعلیت سند (مستنبط از بند 6 ماده‌ی 426 ق.ا.د.م) این نکات گفتنی است:
نخست آن که اثبات جعلیت یک سند لزوماً با طرح دعوای جعل به عمل نمی‌آید. چه مواردی ممکن است که مستند حکم در دعوای دیگری نیز به عنوان دلیل مطرح شود و جعلیت آن به اثبات رسد. دیگر آن که اعاده‌ی دادرسی یکی از طرق فوق العاده شکایت از آراء بوده که صرف آن چه در مقرره مربوطه (بند 6 ماده‌ی 426) مذکور افتاده است به طور قطع توان در برداشتن استدلال مؤلف محترم را ندارد.
آن چنان که قانون‌گذار در ماده‌ 227 قانون مرقوم اظهارنظر در مورد جعلیت یا اصالت سند توسط محکمه‌ی کیفری را برای محکمه کیفری را برای محکمه حقوقی ذکر شده است.
و به عبارتی در مورادی که تشخیص اصالت با جعلیت سند سبب و مبنای رأی کیفری بوده است.
(حسب مورد مجرمیت یا برائت) متضمن اعتبار امر قضاوت شده اسباب رأی می‌باشد که خود ناقض استدلال فوق‌الذکر است. هر چند حکم مزبور متضمن مبنای استدلال مخالف نیز می‌باشد.
یکی از دانشمندان پرآوازه‌ی حقوق ما در یکی از نوشته‌های روزگار جوانی خود در خصوص اعتبار امر قضاوت شده اسباب حکم چنین نظر می‌دهد:«22»
«باید پذیرفت که بعضی از جهات حکم که ارکان دادرسی را تشکیل می‌دهد و بدون وجود آن‌ها تصور صحت حکم امکان ندارد، دارای اعتبار امر قضاوت شده است...» ولی هر گاه ارتباط اسباب و جهات با اصل حکم بدین صورت نباشد از جمله در جایی که تنها به تجزیه و تحلیل دلایل بپردازد یا اموری را در رأی بیاورد که ارتباط مستقیم با فصل دعوا ندارد اسباب دعوا حکم که تنها عقاید و انگیزه‌های دادرس بیان می‌کند حایز اعتبار امر قضاوت شده نخواهد شد.»
شاید در تکمیل این نظر بتوان افزود که هر کجا دادرس استنباط خود از واقع حقوقی مبنای ادعا و یا تفسیر خود را اظهار داشته نباید آن را دارای اعتبار امر قضاوت شده دانست.

نظر اخیر با وجود این که از نظریه‌های قبلی دقیق‌تر می‌باشد و با تمهید دو فرض در خصوص اسباب مختلف ضابطه‌ای به همراه دارد از انتقاد مصون نمی‌باشد. نخست آن که ضابط‌ی ارائه شده چندان دقیق طرح نشده است چه همیشه نمی‌توان استنباط‌های شخصی دادرس با توجیه بر طبق ضوابط نوعی را از ارکان رأی منفک دانست.
دیگر آن که اساساً می‌ توان انگیزه‌های شخصی دادرس و آن چه که ارتباط مستقیم با رأی ندارد را اسباب رأی نامید؟ پس از تحلیل نظریه‌های طرح شده در این خصوص به بررسی موضع رویه‌ی قضایی می‌پردازیم .

ج: رویه قضایی:
علی‌رغم کوشش‌هایی که در چند ساله اخیر در دستگاه قضایی جهت توسعه همه جانبه وقوع پیوسته است یکی از معضلاتی که همه دست‌اندرکاران حقوقی به آن واقفند چندان حل نشده است و آن دسترسی محققین به آرای محاکم می‌باشد.
نگارنده علی‌رغم فعالیت قضایی موفق به دست‌یابی به آرایی که بیان‌گر گرایش محاکم در خصوص پرسش موضوع بحث باشد نشد و تنها در رأیی که اخیراً صادر نموده‌ام و پس از اعتراض به تأیید مرجع صالح نیز رسیده چنین استدلال شده است.«23»
«... نظر به این که در خصوص دعوای مطروح علاوه بر منطوق رأی مورد استناد سبب مبنایی و اصلی رأی (مذکور) نیز حکایت از این دارد که ع.ع در زمان انتقال ملک به آقایان شکایت پرونده دارای مالکیت ملک مورد انتقال بوده وبر مبنای پذیرش جلوگیری از صدور آرای متعارض به عنوان مبنای قاعده اعتبار امر قضاوت شده اسباب رأی نیز دارای این وصف می‌باشد...»
همان‌گونه که ملاحظه می‌گردد در رأی صادره اسباب رأی که مبنای اصلی رأی را تشکیل می‌دهد دارای اعتبار امر قضاوت شده اسباب رأی نیز دارای این وصف می‌باشد...»
همان‌گونه که ملاحظه می‌گردد در رأی صادره اسباب رأی که مبنای اصلی رأی را تشکیل می‌دهد دارای اعتبار امر قضاوت شده تلقی شده است. هر چند که رأی صادره در شعبه دادیاری و در مقام رسیدگی کیفری صورت گرفته اما تردیدی وجود ندارد. که در این خصوص و از این منظر تفاوتی بین امر مدنی و کیفری مشاهده نمی‌شود.

به علاوه دادگاه انتظامی قضاوت طی یک رأی خود چنین اظهار‌نظر می‌کند: «گر چه رسیدگی دادگاه به تقاضای خواهان خلاف قانون نبوده ولی چون قبلاً دادگاه در پرونده دیگری تصمیم مخالف با رأی فعلی اتخاذ نموده رئیس دادگاه مدنی خاص به لحاظ عدم دقت و عدم توجه به سابقه در رسیدگی مسامحه نموده است»«24»
در آرای وحدت رویه صادره از دیوان کشور نیز در خصوص موضوع موضع‌گیری روشنی ملاحظه نگردید. علی‌رغم عدم امکان اظهارنظر دقیق در خصوص موضع رویه قضایی دست کم از رأی صادره از دادگاه انتظامی قضات می‌توان چنین برداشت نمود. که گرایش دادگاه انتظامی قضات به رسمیت شناختن اعتبار امر قضاوت شده برای اسباب رأی می‌باشد . هر چند رأی مزبور موضع‌گیری چنان دقیقی را نمی‌رساند و رأی تسامح دادرس در فرض موضوع رأی یارای در برداشتن استدلال مخالف را نیز دارد.

د- موضع نگارنده:
در خصوص پرسش طرح شده نظریه‌های متعدد مورد بررسی قرار گرفت. ملاحظه نمودیم که نویسندگان حقوقی مسأله را چندان عمیق بررسی نکرده‌اند؛ و به عنوان بحثی حاشیه‌ای آن را به اجمال برگزار نموده‌اند، آنچه در مقام داوری و در نقد آرای اندیشمندان گفتیم، ما را وامی‌دارد که راه حل بهتری را ارائه دهیم چه انتقاد از نظر آسان‌تر است.
ما در همین مقاله اسباب رأی را تعریف نمودیم و آن را اجتماع جهات (اعم از موضوعی یا حکمی) دانستیم که مبنای توجیهی رأی می‌باشند. بی‌گمان اظهارنظر قطعی (توأم با پاسخ قاطع) نمی‌‌تواند با اقناع علمی توأم باشد. چرا که عرصه‌ی پرسش چنان ظریف می‌باشد که اظهارنظر یک‌جانبه نمی‌تواند راه گشای ما باشد. پس تفکیک بین اسباب موجهه حکم ضروری است. اما چگونه و با چه ضابطه‌ای می‌توان این تفکیک را قائل شد؟
آیا می‌توان بین اسبابی که تفسیر دادرس از واقعه‌ی حقوقی (به معنای اعم) مبنای دعوا است و سایر اسباب که نوعاً رأی را توجی می‌کنند تفاوت قائل شد؟ آیا توصیف دادرس از واقعه حقوقی مذکور می‌‌تواند اسباب موجهه دارای اعتبار امر قضاوت شده را خلق کنند؟ و بالاخره نقش بحث جلوگیری از تعارض آرا در بررسی اسباب مختلف و اعتبار امر قضاوت شده آن‌ها چیست؟

1_استنباط یا تفسیر دادرس:
برای تشریح این که استنباط یا تفسیر دادرس از واقعه حقوقی مبنای ادعا به عنوان سبب موجهه حکم فرض کنید در یک دعوا خواهان ابطال معامله فضولی را بر این مبنا که خوانده قبلاً مورد معامله را به وی منتقل نموده درخواست نماید. دادرس در مقام رسیدگی چنین استنباط می‌کند که آن چه موضوع معامله بوده فی‌الواقع تعهد به انتقال در بیع کلی بوده و تعیین صورت نپذیرفته است. این رأی قطعی شده است. آیا خواهان دعوای مزبور می‌تواند در دعوای دیگر تحویل عین مبیع را مطالبه‌کند؟‌
یا به واسطه‌ی تفسیر قضایی که سبب رأی نخستین نامیده می‌شود(کلی بودن مبیع) نمی‌توان دعوای خواهان را پذیرفت! بی‌گمان در این مورد اعطای اعتبار امر قضاوت شده به تفسیر دادرس (به عنوان سبب رأی) خلاف موازین دادرسی بوده و در مقام تحدید حق طرح دعوا می‌بایست به قدر متقین اکتفا کرد، گو این که رأی به نفع خواهان در دعوای اخیر مبنی بر الزام خوانده به تحویل مبیع (معین) تعارضی واضح با رأی نخستین در بر ندارد..

2-توصیف دادرس:
گاه دادرس در مقام رسیدگی ممکن است از رابطه‌ی حقوقی مبنای حق مورد ادعای خواهان توصیفی به عمل آورد که در صورت رسمیت بخشیدن به آن راه طرح دعوا بر مبنایی مغایر با آن توصیف بسته می‌شود چنان که اگر خواهان در دعوایی به موجب مبایعه‌نامه عادی الزام به تحویل مورد معامله (در فرض سؤال ملک موضوع معامله) را خواستار شود.
دادرس درمقام توصیف عقد موضوع مبایعه‌نامه را تعهد به انتقال بداند و نه بیع و در دعوای دیگر خواهان خلع ید خوانده (متعهد به انتقال یا بایع) را خواستار شود در فرض مطروحه آیا می‌توان گفت بر مبنای توصیف عقد به تعهد به انتقال (که در رأی نخستین صورت پذیرفته) خواهان را ذی‌نفع نداست؟ (چه تملیک صورت نپذیرفته و وی صرفاً متعدله بوده نه مالک) .
یا به عبارتی سبب رأی نخستین را دارای اعتبار امر قضاوت شده دانست؟ در پاسخ به پرسش نپذیرفتن دعوا جهت جلوگیری از تعارض آراء صواب می‌نمایاند. هر چند ضابطه‌ی طرح شده فقط در شرایطی وبا گردآمدن سایر ارکان می‌تواند پاسخگوی ابهام ما باشد.

3-‌ضابطه‌ی تعارض آرا:
بر طبق این ضابطه (با عنایت به آن چه در خصوص مبنای قاعده‌ی اعتبار امر قضاوت شده در حقوق ما پذیرفتیم) هر کجا که پذیرش دعوای مخالف اسباب موجه یک رأی قطعی متضمن تعارض احتمالی آرا خواهد بود. باز در فرض قضیه اسباب موجهه را دارای اعتبار امر قضاوت شده دانسته دعوای دوم را مسموع ندانیم و هر جا که پذیرش دعوا متضمن چنین نتیجه‌ای نباشد نباید برای اسباب موجهه اعتبار امر قضاوت شده قائل بود. با یک مثال قضیه را توضیح می‌دهیم: خواهان دعوای تخلیه را با استناد به قرارداد اجاره و انقضاء آن طرح می‌نماید دادگاه به لحاظ عدم احراز رابطه‌ی استیجاری در دعوای تخلیه خواهان را به بی‌حقی محکوم می‌کند.
محکوم‌علیه در دعوای دیگری اجره‌المسمی (اجاره بها) را مطالبه می‌کند بی‌گمان پذیرش دعوای اخیر متضمن تعارض اجتمالی آرا خواهد بود. ولکن اگر دادرس در رأی اولیه در یکی از استدلال‌ها به عدم احراز مالکیت خواهان اشاره نموده باشد.
این امر نمی‌تواند در موردی که همان خواهان دعوای خلع ید طرح نموده محمل عدم پذیرش دعوا قرار گیرد چه آن چه در اجاره لازم است (می‌تواند مبنای رأی قرار گیرد) مالکیت مؤجر بر منافع می‌باشد در رأی نخست نیز بر همین مبنای قانونی که به هر علت دیگری فقط فقدان رابطه‌ی استیجاری مبنای رأی قرار گرفته و این امر متضمن عدم مالکیت خواهان بر عین به عنوان مبنای رأی نخستین نمی‌باشد (که در دعوای خلع ید لزوماً مبنای حق خواهان است)
ضابطه‌ی طرح شده علی‌رغم پیچیدگی فراوان می‌تواند ضابطه‌ی مناسبی درخصوص اعتبار امر قضاوت شده اسباب حکم تلقی‌شود و راه‌گشای دادرسان در موارد تردید در خصوص اعمال قاعده در فرض سؤال باشد.
البته با وجود سایر شرایط می‌توان ضابطه‌ی تعارض آرا را مطرح نمود. چه بسیاری آرای قضایی ممکن است متضمن تعارض باشند که در برخی از مقررات نحوه‌ی اعتراض به آن معین شده که حکم قانون به نقض رأی مؤخر خود مؤید نظر ما در ارائه ضابطه‌ی فوق‌الذکر می‌باشد.«25»

• نتیجه‌گیری:
در تحلیل مبنای قاعده‌ی اعتبار امر قضاوت شده صرف‌نظر از این که به تعبیر برخی مؤلفان قاعده‌ی ماهوی است یا مقرره شکلی ملاحظه نمودیم که مبنای واقعی قاعده در حقوق ایران را باشد پیشگیری از تعارض آرا و حفظ نظم دادرسی دانست.
هر چند در حقوق فرانسه به عنوان الهام‌بخش بسیاری از قواعد دادرسی ما مبنای دیگر جهت اعمال قاعده پذیرفته شده است با بررسی قسمت‌های مختلف رأی قضایی دیدم که درخصوص شمول قاعده بر متن و مفاد رأی (منطوق رأی) تردیدی وجود ندارد. اما تردید آن جا آغاز می شود که در دعوایی نزد دادرسی طرح می‌شود که سابقاً و طی یک رأی قطعی بدون این که مستقیماً دعوای فعلی مورد رسیدگی و قضاوت قرار گیرد به طور غیر مستقیم و در توجیه رأی به موضوع آن اشاره شده و فی‌الواقع اظهار‌نظر به‌عمل آمده است:

در اینجا دادرس تکلیفی دارد؟ آیا با این استدلال که هر حقی که مورد تضییع قرار گرفت متضمن یک حق طرح دعوا نیز هست باید دعوا را بپذیرد و قاعده اعتبار امر قضاوت شده را به عنوان حکم استثناء بر اصل تلقی و به قدر متیقن اکتفا نماید؟
با این که بر طبق اصول دادرسی و موازین آن به همگی به نظم دادرسی و پیشگیری از تعارض آراء تأکید دارد دعوا را نپذیرد. جهت رعایت نظم و تأمین عدالت انتخاب راه میانه و متعادل بهتر است و در این قضیه چنان که اشاره نمودیم راه میانه این است که هر گاه اسباب رأی صرفاً تفسیر دادرس باشد و استنباط وی از وقایع حقوق عرضه شده نزد وی مبنای توجیهی رأی قرار گرفته، نمی‌‌توان به آن اعتبار امر قضاوت شده اعطا نمود و آن جا که دادرس بر طبق مقررات توصیفی قانونی از واقعه حقوقی به عمل آورده با وجود سایر شرایط و تحقق تعارض آرا (در صورت پذیرش دعوا) می‌‌توان برای آن اعتبار امر قضاوت شده قائل بود؛ و نهایتاً هر گاه مبانی اصلی یک رأی که نه توصیف یا تفسیر دادرس بلکه سبب متشکله مبنای رأی بر طبق ضوابط نوعی می‌باشد.
فی‌الواقع همان موضوع دعوای اخیر می‌باشد. قطعاَ پذیرش دعوای اخیر می‌تواند متضمن تعارض آرا قضایی شود:
حال با وجود کبرای به نام اعتبار امر قضاوت شده که بر مبنای جلوگیری از تعارض آراء و نظم عمومی در حقوق ما پذیرفته شده است و صغرایی در خصوص اسباب اصلی و نوعی رأی که پذیرش دعوای مغایر با آن متضمن تعارض (احتمالی) آرا خواهد بود. نتیجه منطقی قضیه‌ی مفروض ما یعنی اعتبار امر قضاوت شده اسباب دارای وصف مذکور (در صغرای قضیه) بدیهی است.

پی‌نوشت‌ها :
1ـ ماده‌ی 3 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی .
2ـ Vincent et … op citn 530.p387
3ـ شهید اولا الدروس؛ بی‌تاء بی‌نا کتاب القضاء- سید محمد کاظم طباطبائی یزدی، کتاب القضا ض عروند الوثقی، انتشارات الحیدریه نجف 1339 ه.ق ص 1- شیخ محمد حسن نجفی جواهر‌الدم- انتشارات داراکتاب الاسلامیه 1398- چاپ نسخ ص 9.
4_این اصطلاح توسط استاد فرزانه دکترناصر کاتوزیان به کار برده شده است. ر.ک اعتبار امر قضاوت شده است. انتشارات میزان چاپ هشتم ص 16.
5_ به نقل از کاتوزیان دکتر ناصر منبع پیشین ص 26.
6_‌برای مطالعه‌ بیشتر ر.ک کانوزیان دکتر ناصر همان منبع.
7_1 همان ، 2- شمس دکتر عبدالله ، آیین دادرسی مدنی انتشارات دراک چاپ اول ص460.
8_شمس دکتر عبداله منبع پیشین.
9_بند 2 ماده 8 – ق.ا.د.م.
10_کاتوزیان دکتر ناصر منبع پیشین ص 54.
11_متین دفتری- دکتر احمد – آیین دادرسی مدنی و بازرگانی- انتشارات مجد – چاپ دوم- جلد دوم- ش 58.
12_کاتوزیان دکتر ناصر- اثبات دلیل اثبات انتشارات مجد چاپ دوم، جلد اول ، ش 15 به بعد.
13_شمس ، دکتر عبدالله- منبع پیشین ص 467- ش 819.
14_
Couchezet… op.cit.8.1779.pp. 469
15_ به نقل از کاتوزیان دکتر ناصر – اعتبار امر قضاوت شده ش 115.
16_ به نقل از کاتوزیان دکتر ناصر – همان
17_ همان ..
18_‌متین دفتر – دکتر احمد منبع پیشین ص 60 شماره 363 .
19_ شمس، دکتر عبدالله – منبع پیشین ، ش 819 به بعد.
20_ ر.ک همین مقاله – نوشتار نخست بند دوم.
21_ کاتوزیان ، دکتر ناصر- منبع پیشین، ص 164، شماره 116.
22_ رأی صادره در پرونده 6/84 در 632- شماره 2200 مورخ 84/11/9 دادسرای عمومی و انقلاب اسلام‌شهر.
23_ دادنامه‌ی شماره 42 _ 1365/3/17 صادره از شعبه اول دادگاه انتظامی قضات به نقل از کریم‌زاده احمد- نظارت انتظامی در نظام قضایی ناشر : روزنامه رسمی کشور چاپ اول 1378 ص 117.
24_ بند 4 ماده 426 و ماده 376 قانون آیین دادرسی مدن

بیع زمانی یا انتقال مالکیت زمان‌بندی شده ـ قسمت آخر

تا کنون با مفهوم بیع زمانی و بحث‌هایی که پیرامون آن وجود دارد آشنا شده‌اید. در این شماره به شیوه‌های مشابه آن می‌پردازیم و نظر علما را در این باب می‌آوریم.

◙ فصل دوم: بررسی شیوه‌های مشابه
بحث و بررسی درباره قرارداد انتقال مالکیت زمان‌بندی شده در فصل گذشته به پایان رسید. اینک به عنوان تکمیل بحث گذشته به بررسی برخی از شیوه‌ها و قالب‌های قراردادی مشابه می‌پردازیم که اگرچه از نظر عنوان و قالب قراردادی، تفاوت جدی با قرارداد تایم‌شر دارند اما در عمل، نتایج و آثار نسبتا مشابهی را به دنبال دارند. این روش‌ها عبارت است از: الف‌ـ‌ بیع مشاع به شرط مهایات، ب‌ـ‌ صلح منافع، ج‌ـ‌ شرکت سهامی، د‌ـ‌ افراز زمانی

◄ الف‌ـ‌ بیع مشاع به شرط مهایات:
تقسیم منافع در مال مشاع که چند نفر در کنار هم، مالک مال هستند یکی از مباحث مورد توجه فقها و حقوقدانان می‌باشد. به طور کلی مالکین مشاع برای تقسیم منافع مشترک مال مشاع از دو طریق می‌توانند اقدام نمایند.1
1‌ـ‌ تقسیم به اجزاء مانند اینکه دو نفر که در خانه‌ای شریکند برای انتفاع از خانه، خانه را به حسب اجزاء آن تقسیم نمایند یعنی نصف خانه به یکی از آنها و نصف دیگر به دیگری واگذار شود تا در آن سکونت یابند.
2‌ـ‌ تقسیم به زمان انتفاع: مثلا دو نفر که در اتومبیلی شریکند توافق می‌کنند که به صورت ماهانه از آن استفاده کنند یعنی یک ماه نفر اول و ماه دوم نفر دوم و به همین ترتیب....

دو شیوه فوق در عرف مردم رواج دارد و نمونه‌های بسیاری از آن را می‌توان مثال زد به عنوان نمونه، تقسیم منافع مزارع و باغات عموما به صورت تقسیم به اجزا صورت می‌گیرد و تقسیم منافع قنات‌ها و نهرها غالبا از طریق تقسیم به زمان انجام می‌شود. تقسیم منافع به یکی از شیوه‌های فوق در اصطلاح فقها، «مهایات» نامیده می‌شود.2

بنابراین از مهایات می‌توان برای تقسیم منافع یک ملک به صورت زمانی استفاده نمود مثلا فرض کنیم دوازده نفر به صورت مشاع، خانه‌ای را خریداری نموده‌اند و از آنجا که همه آنان به طور همزمان نمی‌توانند از آن خانه منتفع شوند و تقسیم آن به حسب اجزاء مکانی نیز امکانپذیر نیست، آسان‌ترین راه تقسیم منافع آن است که منافع آن را به صورت زمان‌بندی تقسیم کنند مثلا منافع خانه را به صورت ماهیانه در یک دوره یک ساله بین خود تقسیم کنند به گونه‌ای که خانه در تمام طول سال، ملک مشاع همه آنها می‌باشد ولی در هر ماه از سال تنها یکی از آنان حق انتفاع دارد. بنابراین شرکای مشاع می‌توانند در یک قرارداد مهایات، منافع مال مشاع را تقسیم نمایند. لازم به ذکر است که مهایات به عنوان یک قرارداد مستقل،‌ قابل انعقاد بوده و در حدود مفاد خود معتبر و لازم‌الاجراست و لذا لزومی ندارد که به صورت صلح و یا یکی دیگر از عقود معین درآید.3

تقسیم مهایاتی به نظر برخی از فقها، توافقی جایز و قابل فسخ است4 البته این نظر از سوی برخی حقوقدانان مورد خدشه قرار گرفته و آنان مهایات را قرارداد و توافقی الزام‌آور دانسته‌اند3 اما برای گریز از اختلاف فوق می‌توان «مهایات» را به صورت شرط ضمن عقد درآورد و الزام‌آور بودن آن را قطعی و بی‌اشکال نمود.

یکی از شرکت‌هایی که در سال‌های اخیر از این شیوه برای تقسیم منافع املاک خود بهره گرفته است «شرکت مجتمع‌های توریستی و رفاهی آبادگران ایران» است. این شرکت، ویلاهای متعلق به خود را به صورت بیع مشاع مشروط به مهایات به مشتریان خود به فروش رسانده است.

توضیح آنکه شرکت مزبور، هر یک از ویلاهای خود را به صورت مشاع به پنجاه و دو نفر ‌ـ‌ به تعداد هفته‌های سال ‌ـ‌ به فروش رسانده و درضمن عقد بیع، شرط نموده است که هر یک از مالکین مشاع در هفته مشخصی از سال حق انتفاع از ویلا را داشته باشند..
در مبایعه‌نامه شرکت مزبور پس از ذکر نام خریدار و فروشنده چنین آمده است: «مورد معامله یک پنجاه و دوم مشاع از کل ششدانگ ویلای شماره ... از مجموعه 22 ویلای مجتمع آبادگران واقع در ساحل جزیره کیش به پلاک ثبتی ... که موقعیت دقیق آن روی نقشه تعیین و به رویت خریدار و امضاء طرفین رسیده است.»

در همین مبایعه‌نامه به عنوان یکی از شرایط ضمن عقد آمده است:
«خریدار با آزادی کامل و با آگاهی از شرایط و ضوابط زمانی و مکانی و با توجه به تفاوت قیمت ویلا در هفته‌های سال، هفته ... سال را جهت استفاده از ویلا انتخاب نمود... خریدار، حق استفاده از بقیه ایام سال را از خود سلب نمود و هیچگونه حقی در بقیه ایام سال در استفاده از این ویلا نخواهد داشت.»

◄ ب‌ـ‌ صلح منافع
یکی از شیوه‌های مشابه که در آن، منافع عین به صورت زمان‌بندی شده مورد استفاده قرار می‌گیرد قرارداد صلح منافع می‌باشد. طبق این قرارداد، شخصی که مالک عین است مالکیت عین را به مشتریان منتقل نمی‌کند بلکه صرفا منافع عین مورد نظر را به چند نفر از طریق عقد صلح، منتقل می‌کند.

به عنوان مثال شخصی که مالک ویلا یا آپارتمان است منافع ملک خود را به دوازده نفر به صورت صلح معوض منتقل می‌کند به گونه‌ای که هر یک از آنها در قبال مبلغی، منافع یک ماه در سال آن ملک را مالک می‌شوند. چنانکه مشاهده می‌شود چنین صلحی در واقع،‌ نتیجه عقد اجاره را به دنبال دارد یعنی همان گونه که در اجاره، عین در مالکیت موجر باقی مانده، منافع آن در مدت معین به مستاجر تملیک می‌شود در عقد صلح مورد نظر نیز، منافع عین به صورت زمان‌بندی شده به متصالحین انتقال می‌یابد. بدین ترتیب، متصالحین سهم و بهره‌ای از عین مال ندارند و تنها در مدت زمان معین، مالک منافع آن می‌شوند.

این رویه در سال‌های اخیر مورد عمل بعضی شرکت‌ها قرار گرفته است که از آن جمله می‌توان «شرکت نارنجستان زیبای شمال»‌را نام برد شرکت مزبور که در سال 1375 تاسیس و ثبت شده، از بدو تاسیس اقدام به احداث هتلی نموده است. به گفته مسوولان شرکت، این شرکت به جای اینکه منافع هر اتاق یا سوئیت را به صورت روزانه به افراد واگذار نماید و مال‌الاجاره دریافت کند، منافع اتاق‌ها و سوئیت‌ها را به صورت قطعی و برای مدت یک ماه در سال با انعقاد عقد صلح منافع منتقل نموده است. متصالحین در مدتی که مالک منافع هستند می‌توانند شخصا از آن منتفع گردند یا به دستور آنان، منافع به دیگران واگذار و مال‌الاجاره دریافتی به متصالحین پرداخت شود.

این شیوه اگرچه از نظر فقهی و حقوقی، بی‌اشکال به نظر می‌رسد اما اجرای آن، منافع متصالحین را در معرض خطر قرار می‌دهد. زیرا متصالحین که تنها مالک منافع ملک هستند هیچگونه مالکیتی نسبت به خود ملک ندارند. بنابراین حق هیچگونه تصمیم‌گیری در مورد عین مال را ندارند از طرف دیگر مالک عین اگرچه، مالک منافع آن نیست اما با استناد به مالکیت عین می‌تواند دست به اقداماتی بزند که در نهایت به ضرر صاحبان منافع تمام شود به عنوان مثال اختیار مالک عین در مورد فروش، هبه و سایر انتقالات می‌تواند در مواردی، صاحبان منافع را با مشکل روبه‌رو کند. از این گذشته اگر مالک به استناد مالکیت خود، تغییراتی در ملک ایجاد کند که منجر به کاهش منافع آن و یا از بین رفتن منافع در بخشی از سال یا در کل سال شود، تکلیف متصالحین زیان‌دیده چیست؟

برای گریز از اشکالات فوق و سایر مشکلاتی که ممکن است در این قرارداد بروز کند بایستی وظایف و اختیارات هر یک از مالک و متصالحین به روشنی مشخص شود و در قرارداد، مورد توافق قرار گیرد. متاسفانه قرارداد صلح منافع که توسط شرکت نارنجستان شمال تنظیم شده است در مورد موارد پیش گفته سکوت کرده و به همین جهت حقوق متصالحین را در معرض خطر قرار داده است.

◄ ج ‌ـ‌ شرکت سهامی
یکی دیگر از طرقی که می‌توان برای استفاده منظم و زمان‌بندی شده از مال مشترک، مورد عمل قرار داد؛ ایجاد شرکت سهامی بین شرکا می‌باشد. در این شیوه چند نفر می‌توانند برای خرید واحدهای مسکونی اقدام به انعقاد عقد شرکت و ایجاد شرکت نمایند و از مال شرکت، واحد مسکونی مورد نظر را خریداری و به طور مشترک از آن بهره‌مند شوند.

به عنوان مثال: دوازده نفر به منظور احداث یا خرید واحد مسکونی اقدام به تشکیل شرکت سهامی یا شرکتی با نام دیگر برای انجام امور ساختمانی نموده، هر کدام از آنها سهم مشخصی از سرمایه شرکت را تامین می‌کنند.
شرکت مزبور چه به صورت شرکت سهامی باشد و یا به صورت یک شرکت ساختمانی، واجد وصف تجارتی بوده6 دارای شخصیت حقوقی می‌باشد شرکاء پس از تشکیل شرکت با سرمایه فراهم آمده، ساختمان یا ویلایی را خریداری می‌نمایند. پرواضح است که با توجه به تحقق یک شخصیت حقوقی در فرض فوق، اموال گرد آمده متعلق به شرکت بوده و شرکاء تنها عضو شرکت و صاحب سهام هستند و به همین جهت ملک خریداری شده نیز متعلق به شرکت می‌باشد. شرکاء برای استفاده و بهره‌برداری از ملک خریداری شده این ترتیب را اتخاذ می‌کنند که هر کدام از آنها در مدت معینی از سال از آن استفاده نمایند.

این ترتیب اگرچه در حقیقت، همان صورت نظام یافته مهایات است اما از آنجا که در اینجا سخن از اشاعه مالکیت مطرح نیست ‌ـ‌ به خلاف بحث مهایات، تفاوت این روش با بیع مشاع مشروط به مهایات روشن می‌گردد.
مزیت این راهکار آن است که صاحبان سهام می‌توانند سهام خود را به دیگران منتقل کنند یا با سهام شرکت‌های مشابه مبادله نمایند بدون آنکه نقل و انتقال یا مبادله به عین ملک یا منافع آن مرتبط گردد و به همین جهت این انتقالات یا مبادله‌ها می‌تواند در عرصه بین‌المللی نیز به آسانی و سهولت انجام شود.

◄ د‌ـ‌ افراز زمانی
ساده‌ترین و طبیعی‌ترین راه تقسیم مال مشترک آن است که مال مشترک به طور عادلانه بین شرکاء تقسیم و توزیع گردد این تقسیم را افراز می‌گویند8 در همین رابطه ماده 598 ق.م مقرر می‌دارد: «ترتیب تقسیم آن است که اگر مال مثلی باشد به نسبت سهام شرکا افراز می‌شود...» طبیعی است که افراز تنها در اموال قابل تقسیم متصور بوده و اموالی که قابل توزیع عادلانه نیست را نمی‌توان از راه افراز تقسیم نمود. ماده 317 ق. امور حسبی مقرر می‌دارد: «در صورتی که مال اعم از منقول یا غیرمنقول قابل تقسیم و تعدل نباشد. ممکن است فروخته شده بهای آن تقسیم شود.»

ارتکاز عرفی از معنای افراز آن است که عین مال مشترک بین شرکاء توزیع گردد و به هر یک از آنان به نسبت سهم مشاعشان حصه‌ای از عین داده شود. در مورد املاک، افراز به صورت توزیع مکانی می‌باشد و چنانکه گفتیم افراز به این معنا تنها در اموالی امکان دارد که اولا قابل تقسیم بوده و ثانیا دارای اجزای مساوی و برابر باشد وگرنه از راه تعدیل یا فروش اموال مشترک باید اشاعه را منحل نمود.

سئوالی که در اینجا مطرح می‌شود آن است که آیا در اموال مشاع غیرقابل تقسیم، راه حل دیگری جز فروش و تقسیم ثمن وجود ندارد؟ پاسخ به این سئوال به برداشت ما از مفهوم افراز بستگی دارد. اگر افراز را به معنای پیش گفته دانستیم پاسخ این سئوال منفی خواهد بود اما اگر مفهوم گسترده‌تری برای افراز قائل شویم، هنوز در اموال غیرقابل تقسیم نیز راهی برای افراز وجود خواهد داشت.

توضیح آنکه افراز به معنای توزیع عادلانه مال مشاع می‌باشد. این توزیع عادلانه همواره از طریق اختصاص دادن بخش‌های مختلف مال به افراد صورت می‌گیرد به گونه‌ای که مالکیت مشاع شرکا به چند مالکیت جداگانه و در عرض هم بر بخش‌های مال، تبدیل می‌شود اما صورت دیگری نیز برای افراز می‌توان تصور کرد و آن عبارت است از «افراز زمانی» به این صورت که مالکیت مشاع شرکاء، به چند مالکیت در طول زمان تبدیل شود برای روشن شدن موضوع به ذکر مثالی مبادرت می‌شود:

فرض کنیم چهار نفر به صورت مشاع مالک قطعه زمینی به مساحت هزار متر مربع هستند این افراد برای تقسیم زمین اقدام به افراز آن می‌نمایند یعنی هر کدام از آنان در دویست و پنجاه متر از زمین تصرف می‌کند و مالکیت بی‌معارض می‌یابد اما فرض کنیم که این چهار نفر مالک خانه‌ای هستند. برای تقسیم خانه در صورت امکان باید خانه را به چهار قسمت مساوی تقسیم کنند و در صورت عدم امکان از راه تعدیل، مشکل را حل نمایند اما اگر این هم امکان نداشته باشد تکلیف چیست؟

راه دیگری که برای تقسیم خانه می‌توان پیشنهاد داد، افراز زمانی است به این صورت که مالکیت مشاع آنان در یک دوره مشخص زمانی با توجه به قطعه‌های مساوی، افراز و تقطیع شود به عنوان مثال در فرض فوق، خانه مزبور، در هر فصل سال، ملک یک نفر از آنان دانسته شود بدون آنکه در عین ملک، افراز یا توزیعی صورت گیرد.
در افراز زمانی، مالکیت شرکاء بر کل عین باقی می‌ماند و تجزیه نمی‌شود اما از نظر مدت، محدودیت می‌یابد بدیهی است که امکان و مشروعیت افراز زمانی متوقف است بر امکان و مشروعیت مالکیت موقت و از آنجا که ما در مباحث گذشته امکان و مشروعیت آن را اثبات نمودیم مشکلی از این طریق وجود ندارد.

تنها مشکلی که در راه تصور افراز زمانی خودنمایی می‌کند آن است که چنانکه گفتیم در ارتکاز عرفی متشرعه می‌توان گفت مراد تمام فقها از افراز، همان افزار و توزیع عین بوده است و افراز زمانی به کلی از ذهن و تصور آنان دور بوده و لذا ممکن است گفته شود چنین برداشتی از معنای افراز خلاف فهم و ارتکاز عرف و در نتیجه خلاف شرع است.
اما در این رابطه باید یادآور شد که چنین برداشت و ارتکازی از معنای افراز به دلیل رواج آن در میان مردم بوده است و از آنجا که بسیاری از فقها، مالکیت موقت را امری نامشروع و نادرست می‌دانسته و تحدید و تقیید مالکیت به زمان را نپذیرفته‌اند لذا تصور افراز زمانی برای آنان نیز امری نامشروع و نادرست می‌نموده است.

بر این مطلب این نکته را می‌افزاییم که افراز، اصطلاحی نیست که در شریعت اسلام، مفهوم خاص و ویژه‌ای داشته باشد بلکه افراز به معنای توزیع عادلانه مال مشترک است و از آنجا که همواره، توزیع عادلانه مال از طریق توزیع عین و تجزیه سهام مال صورت می‌گرفته است، اصطلاح افراز به این معنا تلقی شده و در ارتکاز عرف و حتی فقها جای گرفته است.

هدف از افراز آن است که به نحوی عادلانه و مشروع به اشاعه پایان داده شود و مال مشاع به نحوی رضایت‌بخش تقسیم شود و راه توزیع عادلانه را باید در عرف مردم جست‌وجو کرد چرا که شیوه خاصی در شریعت پیش‌بینی نشده است. بنابراین اگر شیوه جدیدی توسط عرف و عقلا، ابداع شود که تقسیم مال مشترک را به نحوی عادلانه و رضایت‌بخش انجام دهد و برخلاف اصول مسلم فقهی و حقوقی نیز نباشد، منع و اشکالی در پذیرش آن نیست و آخرین نکته‌ای که برای تایید افراز زمانی قابل ذکر است آن است که فروش مال مشترکی که غیرقابل تقسیم عادلانه است آخرین راهی است که برای تقسیم مال مشترک وجود دارد و مسلما اگر بتوان راهی یافت که بدان وسیله، مالکین مشاع، به عین مال مشترک دست یابند، بهتر از آن است که آنان به ثمن مال مشترک‌شان دست یابند و افراز زمانی، در چنین اموالی تنها راهی است که می‌تواند در عین حالا که به انحلال اشاعه می‌انجامد، مالکین را بر عین مال مسلط سازد.

تردیدی نیست که افراز زمانی نیاز به بحث گسترده‌تر و بیشتر دارد و از آنجا که تا حدی که کاوش شده، این مسئله در کتب فقهی و حقوقی مطرح نشده است جای بحث و تحقیق دارد. نگارنده در اینجا تنها در مقام طرح موضوع فوق می‌باشد تا راه برای تحقیقات آینده باز شود. اثبات این مسئله می‌تواند افق جدیدی را در مبحث تقسیم اموال مشاع فراروی ما قرار دهد. از جمله نتایج این نظریه آن است که می‌توان با «افراز زمانی» به نتیجه قرارداد تایم‌شر دست یازید یعنی چند نفر می‌توانند به طور مشاع، ویلا یا ملک دیگری را خریداری کنند و سپس با «افراز زمانی» هر کدام از آنها، مالک آن در مدت مشخصی از سال شوند و بدین ترتیب همان آثار و نتایج تایم‌شر را به دست آورند.

و آخرین نکته اینکه: ذکر شیوه‌های مشابه در این فصل به معنای تایید یا رد آنها برای اجرا نیست بلکه هدف ما تنها این بوده که در کنار قرارداد «تایم شر» یادی از شیوه‌های مشابه شود تا همه این قالب‌های قراردادی، در کنار هم مورد بررسی و تحلیل قرار گیرد و در نهایت شیوه واحدی از میان این شیوه‌ها انتخاب و در کشور به اجرا درآید. مسلما اجرای شیوه واحد با مقررات، احکام و آیین‌نامه‌های منظم و مشخص می‌تواند هرگونه ابهام را از این مسئله مرتفع ساخته مردم، مسئولین و به ویژه دستگاه‌های دولتی و دادگاه‌های قضائی را با مشکل مواجه نسازد.

◙ ملحقات (دیدگاه‌های فقهی درباره بیع زمانی)
در بخش عقود، فروش یک ملک به صورت زمانی به چند نفر چه حکمی دارد؟ (مثلا ملکی به چهار نفر فروخته شده، این ملک در هر فصل سال در اختیار مالک همان فصل است که خودش استفاده کند یا اجاره دهد و یا...)

◄ آیت‌الله العظمی محمدتقی بهجت:
خرید و فروش برای چند نفر به صورت زمانی که در هر زمان یکی از آنها مالک باشد صحیح نیست.

◄ آیت‌الله العظمی سیدعلی سیستانی:
فروش به زمان محدود نمی‌شود، ولی می‌توان آن را در هر فصل به یک نفر اجاره داد. اجاره موجب ملکیت همه منافع است.

◄ آیت‌الله العظمی لطف‌الله صافی گلپایگانی:
فروش ملک به صورت مذکور شرعی نیست، ولی اجاره اشکال ندارد. والله العالم.

◄ آیت‌الله العظمی یوسف صانعی:
اگر ملک را به چهار نفر فروخته و آنها خودشان تقسیم‌بندی می‌کنند مانعی ندارد و اما اگر خود فروشنده به صورت فصلی فروخته باشد فعلا نمی‌توان حکم به صحت آن نمود.

◄ آیت‌الله العظمی سیدعبدالکریم موسوی اردبیلی:
اگر چهار نفر با هم قرار بگذارند خانه‌ای را بخرند و در هر فصل در اختیار یکی از آنان باشد و عقد را مبنی بر این قرارداد کنند، اشکالی ندارد و خانه مال چهار نفر می‌باشد و طبق شرط و قرارداد در هر فصلی از فصول سال یکی از آنها بالمباشره یا بالاجره استفاده کنند و اسم این معامله بیع زمانی نیست.

◄ آیت‌الله العظمی ناصر مکارم شیرازی:
جایز نیست، ولی اگر به صورت اجاره باشد صحت آن بعید نیست.

◄ آیت‌الله محمدعلی اسماعیل‌پور:
فروش به این نحو صحیح نیست ولی می‌شود ملک را مشترکا بخرند و بعد از خرید در ضمن عقد خارج الزمی، شرکاء شرطی قرار دهند که در هر فصل یکی از سهام دیگران تا مدتی معین استفاده کند یا هر یک سهم مشاع خود را تا مدت معینی به دیگران اجاره دهد.

◄ آیت‌الله سیدعباس ابوترابی:
سئوال خالی از ابهام نیست. فروشنده ملک به چهار نفر بر وجه مشاع نمی‌تواند برای همیشه در کیفیت تصرف از آنها سلب اختیار کند. ولکن مالکین بر وجه مشاع می‌توانند در کیفیت تصرف با یکدیگر توافق کنند.

◄ آیت‌الله ابوطالب تجلیل تبریزی:
در عقد بیع، تنجیز شرط است، یعنی باید قصد کند که ملکیت از حین عقد تحقق یابد و تعلیق به زمان آینده صحیح نیست. وقتی ملک مشتری شد در غیر صورت فسخ همیشه در اختیار او بوده و به غیر اختیار او از ملک او خارج نمی‌شود.

◄ آیت‌الله عبدالله خائفی:
لوکان المقصود من بیع‌الملک من اشخاص متعددین بنحو الاشتراک بحیث یکون الاشخاص مالکین له بنحو الاشاعه فلا مانع منه و الالا لوکان المقصود بیعه الی زمان کمده سنه مثلا فصحه تلک المعاملات محل اشکال بل منع عرفا و شرعا. فان مقتضی الارتکازات العرفیه الدقیقه العمل بلوازم العقد مستمرا. اما ادله صحه العقد و لزومه امثال قوله تعالی: «اوفوا بالعقود»8 تقتضی ایجاب الوفاء و الالزام علی مقتضاه و هو تسلیم المبیع مع البقاء علیه فلو باع موقتا لم یکن موفیقا بعقده و الحاصل ان هذا عقد موقت و یفید معامله موقته فهو عین استرجاع العین و هذا ینافی بما هو المرتکز لدی العقلاء من التسلیم و التسلم و عدم الاسترجاع بعنوانه فیحکم العرف الدقیق و اقتضاء اطلاق قوله تعالی: «اوفوا بالعقود»9 الاستمرار، فخرج زمام العقد عن یدالمتعاملین بحیث یحرم علیهما التصرفات الناقضه للعقد بمقتضی اطلاق دلیل وجوب الوفاء و التفصیل موکول الی مجال آخر. والله العالم العاصم.

◄ آیت‌الله علی سبط الشیخ‌ انصاری:
به صورت استیجاری مانعی ندارد.

◄ آیت‌الله حمید شربیانی:
در عقود تملیکی عین ‌ـ‌ مثل بیع ‌ـ‌ تملیک و فروش محدود و فصلی مشروع نیست.

◄ آیت‌الله سیدعلی شفیعی:
ظاهرا خالی از اشکال بلکه منع نیست. زیرا اولا عقد بیع در حکم علت و سبب تام جهت انتقال مبیع به مشتری است، لهذا با ایجاد عقد، ملک به تملک مشتری درمی‌آید و این خود یکی از دلایل شرطیت تنجیز در عقود و ایقاعات می‌تواند باشد. لهذا یا باید عقد، عقدی باشد که تمام ملک آنا و فورا به تملک مشتری درآید هرچند تصرفات مالکانه مشروط به شرط یا مدت باشد یا به تملک تمام مشتری‌ها بنحو افراز و یا مشاع درآید. اما ملکیت زمانی یا طولی به این نحو که یک چهارم به شخص اول در فصل بهار تملیک شود و در این فصل استفاده کند (در کل ملک) و یک چهارم دیگر از اکنون به تملک شخص دیگر در فصل تابستان درآید و هکذا ... مستلزم محذورات یاد شده است (تفکیک زمانی یک مالک از مالکیت یک بخش از ملک) و این مطابق قواعد نیست. پس تصرف هر فرد هم در کل ملک موجه نیست.

◄ آیت‌آلله محمد صادقی تهرانی:
این‌گونه معامله در فقه بیع مشروط نامیده می‌شود و هرگز اشکالی ندارد، مانند اجاره که می‌توان برای زمان‌های مختلف ملکی را اجاره داد. بلکه در عقد منقطع نیز چنین است که مثلا یک ماهه برای کسی و پس از عده اگر عده‌ای لازم باشد برای دیگری که عقدها یک جا منعقد شده است، ولی خود ازدواج‌ها یکی پس از دیگری است.

البته اینگونه فروش، اجاره و نکاح مربوط به شرایط شرعی است. طبق این اصل، طرفین عقد نباید هرگز تخلفی از مفاد عقد داشته باشند. مگر در صورت‌های خیار که در تمامی معاملات با شرایطش جاری است و مبنای کلی این مسائل «اوفا بالعقود»9 است که پیمان‌های عقلایی خالی از موانع شرعی همگی از نظر شرع درست است.

◄ آیت‌الله محمدعلی علوی گرگانی:
این نحو خرید و فروش معلوم نیست مصداق بیع باشد، زیرا ظهور تملیک، در ملکیت استمراری است و اگر شک کردیم در مصداق بیع، تمسک به عام در شبهه مصداقیه جایز نیست و لذا به نظر می‌رسد که بیع با فرض مذکور جایز نباشد.

◄ آیت‌الله محمد علامه هشترودی:
در فرض مرقوم، استفاده از ملک و اجاره‌اش موقوف به رضایت همه ملاک است.

◄ آیت‌الله عباسعلی عمید زنجانی:
فروش ملک به صورت زمانی مانند فروش منفعت به معنی اجاره است و در صورت انتقال عین، تنها در صورتی معقول است که بیع مشاع به چند نفری باشد که منافع در ازمنه مختلف متعلق به آنها می‌باشد. والله العالم.

◄ آیت‌الله محمد فیض سرابی:
با عنایت به اینکه بیع نقل عین در مقابل عوض است، منافع مورد معامله واقع نمی‌شود بلکه تابع عین است. لذا بیع عین به چهار نفر که در هر فصلی مال کسی باشد صحیح نیست. بلی می‌تواند عین را مشاعا به چهار نفر بفروشد و خریداران در مقام استفاده از عین، منافع آن را روزانه یا ماهانه یا با فصول، فیمابین خودشان تقسیم کرده و مورد استفاده قرار دهند.

◄ آیت‌الله محمد فاطمی ابهری:
مانعی ندارد اگر مالک اولی زمین را به چهار نفر بفروشد. ولکن شرط اینکه در هر فصل یکی از آنها استفاده کند، این شرط خلاف کتاب و سنت نیست و فرقی نیست بین اینکه خودش استفاده کند یا به دیگری اجاره بدهد (به جهت انطباق ضابط اجاره بر آن).

◄ آیت‌الله محمدعلی گرامی:
جایز نیست، ولی می‌تواند هنگام فروش مثلا به دو نفر که مشترکا مشتری می‌شوند شرط کند که استفاده هر یک در فصل خاصی باشد.

◄ آیت‌الله حسین موید:
وجهی برای تصحیح این معامله به نظر نمی‌رسد.

◄ آیت‌الله محمدهادی معرفت:
چنین معامله‌ای بیشتر به اجاره شباهت دارد و در بیع بی‌سابقه است، لذا اگر به عنوان اجاره زمانی باشد بی‌اشکال است.

◄ آیت‌الله سیدابوالفضل موسوی تبریزی:
در بیع متعارف که شارع مقدس هم امضا کرده و اصطلاح خاصی ندارد، تملیک مال با تمام شؤون و اطوار و ازمان است. فرض سئوال، نمی‌تواند بیع باشد.

◄ آیت‌الله محمدتقی مجلسی اصفهانی:
این نحو عقد از منصرف ادله خارج بوده و غیرمعهود است و مشروعیت آن ثابت نیست. مقتضای اصل، عدم تحقق آن است و مسئله مشابه آن در وقف، آن را تایید می‌کند.

◄ آیت‌الله حسین مظاهری:
جایز نیست، زیرا بیع باید قطعی بوده و در آن زمان دخالت نداشته باشد، ولی می‌توان به چهار نفر به طور مشترک فروخت و آنها بعد از فروش به طور زمان‌بندی تقسیم کنند.

◄ آیت‌الله محمد یزدی:
قال تعالی: «لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکنون تجاره عن تراض»10. همان طور که استاد اعظم جامع المعقول و المنقول فقیه عصر موسس جمهوری اسلامی ایران امام راحل آیت‌الله العظمی الخمینی رضوان‌الله تعالی علیه فرموده‌اند: ظاهر آیه شریفه تقابل حق و باطل است و تجاره به عنوان مصداق حق ذکر شده و ملاک حق و باطل در معاملات عرف و عقلاء است مگر آنکه شارع به طور خاص آن را باطل یا حرام اعلام کرده باشد مثل ربا که فرمود: «احل الله البیع و حرم‌الربا»11 و معمولا معاملات از نظر شرع امضایی است نه تاسیسی و تعبدی و حق در برابر باطل در معاملات اختصاص به معاملات متداول و جاری ندارد که اگر معامله جدیدی حسب شرایط زمان به وجود بیاید که حتی هیچ یک از عناوین فعلی معاملات بر آن صدق نکند و عقلا آن را حق می‌دانند و شارع به طور خاص یا عام آن را رد نکرده باشد صحیح و معتبر و ممضی خواهد بود مثل بیمه در اشکال گوناگون آن.

با توجه به این مقدمه بیع زمانی که در فرض سئوال آمده یک معامله صحیح عقلایی است که خریدار نسبت به ملک در آن فصل مالک است و هر نوع انتفاع مالکانه می‌تواند ببرد از استفاده شخصی یا فروش یا اجاره به غیر و... چه آنکه صدق بیع و مبادله مال به مال بر آن باشد یا نه که شبهه عدم صدق ظهور عرفی در تملک ملک به طور دائم در طول زمان است که از نظر ما همین مفهوم عرفی در مورد فرض سئوال وجود دارد. زیرا در تمام سال‌ها در همان زمان معین مالک است و خروج از ملک او یا عدم دخول در ملک او در قطعه بعدی زمان مانع از مالکیت او در طول سال‌ها در همان قطعه زمان نیست. حال اگر فرض کنیم این شبهه مانع از صدق عرفی تملک متعارف در بیع و شراء است مانع از صدق یک قرارداد و داد و ستد عقلایی جدید نیست که شارع آن را رد نکرده و عقلاء آن را حق و صحیح می‌دانند و عموم آیه شریفه شامل آن خواهد بود.

◙ اداره حقوقی قوه قضائیه21
بازگشت به استعلام شماره 5/75 ‌ـ‌ 75/7/21 نظریه مشورتی اداره حقوقی به شرح زیر اعلام می‌شود. عقد بیع با فرض مندرج در استعلام قابل تحقق نیست. به عبارت دیگر بیع یک ملک برای مثلا یک فصل سال با قوانین موجود مطابقت ندارد زیرا وقتی که ششدانگ ملکی را می‌فروشد، آن ملک از ملکیت او خارج و داخل در ملکیت مشتری می گردد و این امر محدودیت زمانی ندارد یعنی برای همیشه است ولی در بعضی از کشورهای اروپایی این قبیل معاملات تجویز شده است و اگر مصحلت باشد که در ایران هم آن روش اعمال‌شود نیاز به تصویب قانونی خاص دارد.

پی‌نوشت‌ها:
1‌ـ‌ کاتوزیان، دکتر ناصر، مشارکت‌ها، صلح ص 74.
2‌ـ‌ «المهایاه و هی قسمه المنفعه بالاجزاء او بالزمان» عاملی، زین‌الدین «شهید الثانی» الروضه البهیه ج 1، ص 250.
3‌ـ‌ کاتوزیان، دکتر ناصر، همان کتاب، ص 75.
4‌ـ‌ ر.ک: جامع‌المقاصد، ج 7 ص 67؛ الروضه البهیه ج 1، ص 250؛ قواعد‌الاحکام، ج 2 ص 218.
5‌ـ‌ کاتوزیان، دکتر ناصر، مشارکت‌ها ‌ـ‌ صلح، ص 76.
6‌ـ‌ ماده 5 قانون تملک آپارتمان‌ها، شرکت‌های ساختمانی را تجاری دانسته و ماده 2 قانون اصلاح قسمتی از ق.ت، شرکت‌های سهامی را به طور مطلق، بازرگانی شمرده است، ر.ک: کاتوزیان، دکتر ناصر، مشارکت‌ها صلح ص 25.
7‌ـ‌ همان، ص 68.
8‌ـ‌ المائده / 1.
9‌ـ‌ همان.
10‌ـ‌ النساء / 29.
11‌ـ‌ البقره / 275.
12‌ـ‌ نظریه شماره 7/5042 تاریخ 75/8/1.

 آیا مالکیتبیع زمانی یا انتقال مالکیت زمان‌بندی شده
 موقت در حقوق و فقه قابل قبول است یا خیر؟
قسمت دوم

اصطلاح بیع زمانی به نوع خاصی از انتقال مالکیت اطلاق می‌شود که طبق آن مالکان حق استفاده از ملک را به‌صورت زمان‌بندی شده پیدا می‌کنند. در بخش اول و در شماره پیشین به مفهوم بیع زمانی پرداختیم. در این شماره که فصل دوم این بحث است، ادله منکران مالکیت موقت را بررسی می‌کنیم.

◙ اول: توضیح موضوع
سئوال اساسی در این مبحث این است که آیا مالکیت، حقی دائمی و همیشگی است یا می‌توان ان را مقید به زمان نمود به عبارت دیگر آیا مالکیت موقت در حقوق و فقه قابل قبول است یا خیر؟
شکی نیست که مالکیت افراد همواره در حال نقل و انتقال است و اموالی که در مالکیت افراد می‌باشد به سبب اسباب ناقله قهری یا اختیاری از شخصی به شخصی دیگر منتقل می‌شود. بنابراین پرواضح است که منظور از دوام مالکیت در اینجا این نیست که مالکیت افراد، زایل شدنی نبوده و اموال اشخاص، همیشه در ملکشان باقی می‌ماند چرا که چنین معنایی با واقعیت خارجی همخوانی نداشته، هیچ‌کس آن را نمی‌پذیرد و به این معنا، همه مالکیت ها جز مالکیت خدای تعالی موقتی است.
منظور از دوام مالکیت آن است که وقتی مالی در ملکیت شخص داخل شد برای همیشه در ملک او باقی می‌ماند مگر آنکه به یکی از اسباب انتقال مالکیت به دیگری انتقال یابد. بر این اساس انتقال مالکیت منافاتی با دوام آن ندارد و منظور از مالکیت موقت آن است که مالکیت شخص، مقید و محدود به زمان مشخصی شود به گونه‌ای که با سپری شدن آن مدت، مالکیت شخص خود به خود و بدون هیچ سبب جدیدی زایل شود و مال به مالک اصلی برگردد.
تردیدی نیست که به جز حق مالکیت، سایر حقوق عینی قابل تجدید و تقیید به زمان می‌باشد مانند حق ارتفاق و حق انتفاع و… اما در مورد حق مالکیت تردید اساسی وجود دارد.
برخی از فقها و حقوقدانان مالکیت را قابل تقیید به زمان ندانسته و مالکیت موقت را غیرمعقول و باطل دانسته‌اند و برخی دیگر این نظر را نپذیرفته و از آن انتقاد کرده‌اند. ما ابتدا به نقد و بررسی دلایل گروه اول می‌پردازیم.
◙ دوم: ادله منکرین مالکیت موقت:
از بررسی مجموع کلمات فقها و حقوقدانان برمی‌آید که به طور کلی شش دلیل بر بطلان و عدم مشروعیت مالکیت موقت اقامه شده است. از این تعداد، دو دلیل بیشتر رنگ فلسفی دارد؛ دو دلیل به جنبه فقهی مالکیت اشاره دارد و دو دلیل نیز از دیدگاه حقوق مسئله را مورد بررسی قرار داده است که ما به ترتیب به ذکر آن، مبادرت می‌نماییم.
1‌ـ‌ اولین دلیل منکرین مالکیت موقت آن است که مالکیت به دلیل ماهیت ویژه خود اساسا قابل تحدید و تقیید به زمان نیست زیرا مالکیت از اعراض قار1 است و از آنجا که عرض قار، محدود و مقید به زمان نمی‌شود؛ مالکیت نیز قابل تحدید به زمان نخواهد بود.
به عبارت دیگر مالکیت هر شیء، امری واحد است و این امر واحد به دلیل آنکه از اعراض قار است قابل تکثیر و تبعیض و تقیید به زمان نیست. 2
مرحوم محقق اصفهانی پس از نقل این دلیل می‌فرماید: عدم امکان تقیید مالکیت به زمان، توهمی بیش نیست زیرا محدود شدن موجودات به زمان، گاهی با لذات است همانند اعراض غیرقار مثلا حرکت که از اعراض غیرقار است از آنجا که تدریجی بوده و آن به آن از قوه به فعل می‌رسد لذا قابل تقدیر و تحدید به زمان می‌باشد اما گاهی،‌تقیید به زمان بالعرض است مانند امور قار. این امور اگرچه ذاتا با زمان قابل اندازه‌گیری و تحدید نیست اما از آنجا که در ظرف زمان قرار دارند و به بیان بهتر، زمان بر آنها می‌گذرد؛ می‌توان آنها را با توجه به زمان‌های مختلف، به بخش‌های زمانی تقسیم کرد. به عبارت دیگر می‌توان یک امر واحد را با قطعات مختلف زمان ملاحظه کرده آن را با توجه به قطعات زمانی، تقطیع و تقسیم نمود.3
به عنوان مثال در مورد وقف که واقف، عین را بر بطون مختلف وقف می‌کند، مالکیت واقف که به وسیله وقف به بطون بعدی منتقل شده است چیزی جز یک مالکیت واحد نیست ولی همین امر واحد با توجه به قطعات زمان تقطیع می‌شود و برای هر طبقه از موقوف علیهم بخشی از مالکیت با توجه به زمان خاص آن اختصاص می‌یابد. بنابراین مالکیت، امری بسیط و غیرقابل تبعیض و تقسیم به قطعات است و معنای بسیط بودن مالکیت و عدم امکان تقطیع و تقسیم آن این است که نصف و ثلث و ربع و… ندارد نه اینکه این امر بسیط را نتوان به اعتبار استمرارش در طول زمان تقسیم کرد.
علاوه بر پاسخ فوق می‌توان گفت: مالکیت – همان طور که در مباحث آینده خواهد آمد – اساسا از اعراض نیست بلکه صرفا یک امر اعتباری است و لذا جعل و رفع و کیفیت اعتبار آن به دست منشأ اعتبار آن می‌باشد. بنابراین حتی اگر اشکال فوق را در مورد اعراض قار بپذیریم و اعراض قار را قابل تحدید و تقیید به زمان ندانیم اما تفاوت ماهوی مالکیت با اعراض، مانع از طرح اشکال در مورد آن می‌شود.
2‌ـ‌ دومین دلیل فلسفی که بر بطلان مالکیت موقت اقامه شده این است که: مالکیت موقت در مورد اعیان امکانپذیر نیست زیرا فلاسفه بر این عقیده‌اند که جواهر، قابل تقیید به زمان نیستند و زمان نمی‌تواند برای تعیین و اندازه‌گیری جواهر به کار رود و از آنجا که عین هم از جمله جواهر است لذا قابل تقدیر و تحدید به زمان نیست مثلا نمی‌توان گفت: کتاب امروز، کتاب فردا و… و نمی‌توان گفت این کتاب نسبت به زمان‌های مختلف فرق می‌کند و یکی غیر از دیگری است اما منافع از آنجا که از اعراض است می‌تواند به زمان محدود شود و بر همین اساس تملیک منفعت موقت و محدود به زمان امکانپذیر می‌باشد ولی در اعیان ممکن نیست بنابراین تملیک موقت عین به دیگری قابل تصور نیست. 4
در پاسخ این استدلال باید گفت: درست است که عین از جمله جواهر است و لذا قابل تقدیر و تعیین به وسیله زمان نیست اما تملیک موقت عین به معنای تقیید عین به زمان نیست..
توضیح آنکه، هنگامی که شخصی فرضا کتابی را برای مدت مشخصی به دیگری تملیک می‌کند، این شخص در حقیقت، مالکیت کتاب را مقید و محدود به زمان نموده است نه خود کتاب را و به بیان روشن‌تر تملیک موقت بدان معناست که مالکیت عین در قطعه مشخصی از زمان به دیگری منتقل می‌شود نه آنکه عین مقید به زمان، به دیگری تملیک گردد و با توجه به سخنی که به نقل از محقق اصفهانی در پاسخ دلیل اول نقل کردیم، هیچ اشکال و مانعی وجود ندارد که مالکیت با توجه به قطعات زمانی به قطعات مختلف تقسیم شود و تقسیم مالکیت یک عین با توجه به قطعات زمان، مستلزم تقیید خود عین به زمان نیست.
از این گذشته، اگر این استدلال را در مورد اعیان بپذیریم و تملیک موقت اعیان را بر این اساس مورد تردید قرار دهیم در بسیاری از موارد اجاره با مشکل مواجه خواهیم شد زیرا اجاره به نظر بسیاری از فقها عبارت است از تملیک منفعت در مقابل عوض معلوم و در موارد زیادی، منفعت مورد اجاره از اعراض نیست بلکه از اعیان خارجی می‌باشد یعنی منفعت عین مورد اجاره، خود از اعیان است مثل اجاره درخت برای میوه آن و اجاره زن برای شیر دادن. پذیرش استدلال یاد شده در مورد عدم امکان تملیک موقت اعیان، مستلزم تردید در صحت چنین قراردادهایی است در حالی که غالب فقها چنین اجاره‌ای را جایز و صحیح دانسته‌اند. 5
3‌ـ‌ دلیل دیگر بر بطلان مالکیت موقت، استناد به قاعده تسلیط می‌باشد. برخی از محققین بر این عقیده‌اند که «در حقوق اسلام با استناد به قاعده تسلیط، مالکیت سه ویژگی دارد که عبارتند از مطلق بودن، انحصاری بودن و دائمی بودن. ویژگی اخیر به این معناست که وقتی فردی مالک چیزی شد تا زمانی که مالک آن است بدون مقید بودن به زمان خاص، حق استفاده و بهره‌برداری از آن را داشته باشد.
یکی از تفاوت‌های مستاجر و به طور کلی اشخاصی که از طرف مالک، حق استفاده و انتفاع از ملکی را پیدا می‌کنند با خود مالک همین است که استفاده و بهره‌برداری مالک، مقید به زمان و وقت خاصی نیست ولی حق انتفاع اشخاص دیگر فقط در محدوده زمانی مشخصی امکانپذیر است6 بنابراین ویژگی دائمی بودن مالکیت را می‌توان از قاعده تسلیط استفاده کرد.
سخن فوق قابل قبول به نظر نمی‌رسد زیرا مفاد قاعده تسلیط آن است که اشخاص بر اموال خود مسلط هستند و حق همه گونه تصرف و استفاده‌ای را در اموال خود دارند ولی این مسئله که مالکیت، دائمی است یا موقت در قاعده فوق مورد اشاره قرار نگرفته است به عبارت دیگر مضمون این قاعده عبارت است از تسلط کامل مالکین بر اموال خود و این معنا در مورد مالکیت موقت هم قابل جریان است یعنی مالک در زمان مالکیت خود، چه مالکیت دائمی و چه موقت، مسلط بر مالش بوده، قادر به تصرف و استفاده از مالش می‌باشد. بنابراین نمی‌توان دوام مالکیت را مستقیما از این قاعده استنباط کرد.
ممکن است گفته شود که مفاد قاعده تسلیط آن است که مالک، حق همه گونه تصرف و استفاده‌ای را در مالش دارد و از جمله می‌تواند آن را معیوب کند یا از بین ببرد؛ نتیجه منطقی چنین تسلط و حقی آن است که مالکیت باید دائمی باشد چرا که در مالکیت موقت، مالک حق چنین تصرفاتی را ندارد.
در پاسخ به این توهم باید گفت: این بیان در حقیقت به دلیل ششم منکرین مالکیت موقت برمی‌گردد که ما در جای خود، اصل دلیل و پاسخ آن را به تفصیل بیان خواهیم کرد.
4‌ـ‌ مالکیت موقت سابقه‌ای در شرع ندارد و لذا نمی‌توان چنین امری را مشروع دانست. این سخن در کلمات برخی از فقها به چشم می‌خورد و برخی دیگر از فقها به پاسخگویی آن پرداخته‌اند. این دلیل نیز همچون دلایل پیش گفته قابل قبول نیست زیرا اولا سابقه نداشتن امری در شرع نمی‌تواند در همه موارد دلیل بر ممنوعیت و عدم مشروعیت آن باشد. شاید بتوان این عقیده را در مورد عبادات پذیرفت چرا که عبادات، اموری توقیفی هستند و لذا اگر امری سابقه‌ای در شرع نداشته باشد نمی‌توان آن را به عنوان عبادت پذیرفت اما در بخش معاملات که قسمت عمده آن به عرف واگذار شده است پذیرش این عقیده به طور مطلق صحیح نیست به ویژه در مورد موضوعات و مفاهیمی که حقیقت شرعیه و متشرعه ندارد توضیح آن به عرف محول شده است ثانیا مالکیت، امری اعتباری است که چگونگی آن تابع نحوه اعتبار آن می‌باشد و به همین دلیل، قابل توقیت و تایید است7 ثالثا ملکیت موقت سابقه روشن فقهی دارد و مواردی را در فقه می‌توان یافت که مالکیت موقت از سوی فقها پذیرفته شده است.8
5‌ـ‌ یکی دیگر از دلایلی که بر بطلان مالکیت موقت اقامه شده این است که: دوام مالکیت، نتیجه منطقی ویژگی انفکاک‌ناپذیری مالکیت از عین است. به عقیده حقوقدانان یکی از ویژگی‌های مالکیت آن است که همواره با مملوک همراه بوده، مادام که شیئ مملوک باقی است مالکیت آن نیز باقی می‌باشد و بر این اساس، مالکیت نسبت به شیء مملوک،‌تنها در صورتی زایل می‌شود که آن شیء منعدم شود و مادام که شیء مملوک وجود دارد حق مالکیت مربوط به آن هم وجود دارد.
تفکیک‌ناپذیری مالکیت از مملوک، به معنای عدم انتقال آن به افراد دیگر نیست، بنابراین ارث و انتقال مالکیت وارث، منافاتی با دوام مالکیت شیء – به معنای فوق – ندارد چرا که حق مالکیت در این موارد، قطع نشده تا مجددا ایجاد شود و به عبارت دیگر مالکیت منتقل‌الیه و ورثه، ادامه مالکیت سابق وارث و ناقل است.9
برخی از حقوقدانان در توجیه این ویژگی گفته‌اند: «ملکیت عبارت است از رابطه‌ای مستقیم بین مالک و شیء و حق مالکیت چنان با شیء مملوک آمیخته و مخلوط می‌شود و در آن تجسم می‌یابد که قابل جدایی از آن نیست و مادام که شیء موجود است آن حق هم دوام دارد.»10
بعضی دیگر از حقوقدانان بر این عقیده‌اند که ویژگی دوام مالکیت به معنای فوق به این معنا نیست که مالکیت از وجود فیزیکی و خارجی مملوک جدا نمی‌شود چرا که انفکاک‌ناپذیری حق مالکیت از وجود فیزیکی، خلاف واقعیت مسلم حقوقی و فقهی است و لذا این دلیل قابل پذیرش نیست بلکه باید گفت منظور از جدا نشدن حق مالکیت از شیء مملوک این است که وجود حقوقی مملوک همواره ملازم با حق مالکیت است.
بنابراین هر شیء مملوکی اگر بخواهد در عالم حقوق مطرح شده، موضوع حق و تکلیف قرار گیرد ناچار بایستی همراه با حق مالکیت باشد زیرا حق مالکیت، اولین و فراگیرترین حق عینی بر اموال است و سایر حقوق عینی در حقیقت زاییده و فرع آن می‌باشد پس نمی‌توان در عالم حقوق، مالی را تصور کرد که همراه با حق مالکیت نباشند و در موارد اعراض از مال، آنچه در واقع رخ داده این است که مال از عالم حقوق خارج شده و به تعبیر بهتر، وجود حقوقی مال منعدم شده است گرچه وجود خارجی و فیزیکی آن باقی باشد.11
ویژگی انفکاک‌ناپذیری مالکیت از مال، نتایج چندی را به دنبال دارد. به عقیده حقوقدانان، یکی از نتایج این ویژگی آن است که مالکیت نمی‌تواند مقید به زمان شود چرا که تقیید مالکیت به زمان با دوام مالکیت و انفکاک‌ناپذیری آن از مملوک منافات دارد.12
در پاسخ این دلیل باید گفت: انفکاک‌ناپذیری مالکیت از وجود خارجی و فیزیکی مال، امری نادر و غیرقابل قبول است چرا که بی‌تردید، حق مالکیت در بسیاری از موارد از شیء مملوک زایل می‌شود مانند موارد اعراض مالک از مال؛ و جدا نشدن مالکیت از وجود اعتباری مال در عالم حقوق، اگرچه سخنی صحیح و قابل قبول به نظر می‌رسد اما این بدان معنی نیست که مالکیت قابل تقیید به زمان نمی‌باشد زیرا انفکاک‌ناپذیری مالکیت به معنای آن است که حق مالکیت از شیء مملوک جدا نمی‌شود نه اینکه از شخص مالک قابل انفکاک نباشد و تفاوتی بین انتقال مال به وسیله اسباب ناقله مالکیت و مالکیت موقت به نظر نمی‌رسد بنابراین همانگونه که انتقال مالکیت از یکی به دیگری، ضرری به دوام آن نمی‌زند در مالکیت موقت نیز چنین امری مضر نیست. در مالکیت موقت که مال از مالک – مثلا – به مدت یک سال به دیگری منتقل می‌شود، پس از سپری شدن یک سال، عین زایل نمی‌شود بلکه به همان مالک اصلی بازمی‌گردد. بنابراین هیچگونه انفکاکی بین مالکیت و مال صورت نمی‌گیرد بر این اساس هرچند ویژگی انفکاک‌ناپذیری مالکیت از شیء مملوک را بپذیریم اما این ادعا که نتیجه منطقی این ویژگی،‌ بطلان مالکیت موقت است؛ غیرقابل قبول می‌باشد.
6‌ـ‌ دلیل دیگری که توسط حقوقدانان مطرح شده این است که تقیید مالکیت به زمان با طبیعت مالکیت منافات دارد زیرا مهمترین ویژگی مالکیت آن است که مالک می‌تواند در ملک خود تصرف کند و دایره اختیارات مالک تا حدی است که حتی می‌تواند مالش را از بین ببرد و نابود سازد. با توجه به این ویژگی می‌توان گفت مالکیت موقت با طبیعت مالکیت و عناصر تشکیل دهنده آن منافات دارد.
پذیرش مالکیت موقت به آن معناست که برای مالک موقت نیز همان اختیارات و حق تصرفی را بپذیریم که مالک دائمی دارا می‌باشد و این امر، نادر و غیرقابل قبول است مثلا فرض کنیم که مالکیت، محدود و مقید به یک سال شده است در این صورت اگر مالک موقت، در خلال یک سال که مالک آن است در آن مال تصرف کند یا آن را از بین ببرد چگونه می‌توان تصور کرد که مالکیت پس از انقضای یک سال به مالک اصلی برمی‌گردد؟ یا باید مالک موقت را از تصرف و از بین بردن مال در طول یک سال ممنوع سازیم تا مال به مالک اصلی برگردد که در این صورت مالکیت موقت چیزی به جز یک حق انتفاع موقت نیست زیرا چنین مالکیتی تفاوتی با حق انتفاع ندارد چون در حق انتفاع هم مالک می‌تواند از مال بهره‌مند شود ولی حق از بین بردن و انعدام آن را ندارد و یا آنکه قایل به جواز تصرف و از بین بردن مال توسط مالک موقت شویم که در این صورت چنین ملکیتی دیگر مالکیت موقت نیست بلکه ملکیتی دائمی و همیشگی است.13
دلیل فوق در کلمات فقها دیده نمی‌شود. غالب فقیهانی که بر بطلان مالکیت موقت پای فشرده‌اند آن را امری غیرمعقول و غیرقابل تصور دانسته و بر همین اساس مشروعیت آن را مورد تردید قرار داده‌اند.14 اگرچه این گروه، توضیح بیشتری در مورد این دلیل ذکر نکرده‌اند اما بعید نیست که منظور آنان از این سخن، اشاره به دلیل فوق باشد.
به نظر می‌رسد مهمترین و قوی‌ترین دلیلی که بر بطلان مالکیت موقت اقامه شده است همین دلیل می‌باشد بنابراین برای پاسخگویی به آن نیازمند دقت و توجه بیشتری هستیم. برای پاسخگویی به این دلیل، باید مفهوم و ماهیت مالکیت در اسلام را مورد بررسی قرار دهیم سپس با توجه به طبیعت و ماهیت آن در حقوق اسلام به قضاوت درباره مالکیت موقت بنشینیم.
برای شناخت حقیقت مالکیت توجه به امور زیر لازم و ضروری است هر یک از این امور در حقیقت بیان‌کننده یکی از ابعاد و زوایای مفهوم مالکیت در اسلام می‌باشد:
1‌ـ‌ برخی از فقها تصریح کرده‌اند که لفظ مالکیت دارای حقیقت شرعیه نیست بنابراین برای شناخت مفهوم مالکیت نیازی به مراجعه به متون شرعی نیست. مرحوم نراقی در این‌باره می‌فرماید: «معنای مالکیت و مالیت و ملک و مال، معنایی عرفی و لغوی است که شناخت آن منوط به بیان شرع و یا دلیل شرعی نیست بلکه در این زمینه همانند سایر الفاظی که فاقد حقیقت شرعیه است باید به عرف و لغت مراجعه کرد.15
همین فقیه در کتاب دیگرش می‌نویسند «والمرجع فی کون الشیء ملکا و مالا الی العرف حیث انه لا دلیل شرعی علی بیانه»16 دقت در کلام سایر فقهایی که به تعریف مالکیت پرداخته‌اند نشان می‌دهد که اگرچه آنان به این مطلب تصریح نکرده‌اند اما به طور ضمنی به آن اذعان و اعتراف داشته‌اند و به همین دلیل در تعریف مالکیت به جای استناد به ادله شرعی، به ارتکاز عرف و عقلا و نیز برداشت عمومی مردم از مفهوم آن بسنده کرده‌‌اند. بنابراین مالکیت مفهومی عرفی است و شارع مقدس نیز با توجه به همان معنا و مفهوم عرفی، احکام و آثاری را بر آن مترتب کرده است و لذا برای شناخت ماهیت آن باید به عرف مراجعه کرد.
2‌ـ‌ مالکیت در حقوق اسلام دارای مفهومی گسترده‌تر از مالکیت در حقوق رم است «مالکیت در حقوق اسلام نه تنها شامل مالکیت عین می‌گردد بلکه مالکیت منفعت و انتفاع و ملک‌الملک را نیز فرا می‌گیرد حتی این کلمه گاهی در مورد حقوق غیرمالی نیز به کار می‌رود.»17
با توجه به همین دیدگاه موسع برخی از نویسندگان اطلاق مالکیت را بر حق مولفان و هنرمندان روا دانسته‌اند.18
3‌ـ‌ مالکیت امری اعتباری است. به طور کلی مالکیت دارای چهار مرتبه مختلف است.19
الف – مالکیت حقیقی: عبارت است از سلطنت تامه بر موجودات به گونه‌ای که اختیار مملوک حدوثا و بقاءاً به دست مالک باشد چنین مالکیتی مخصوص ذات باری تعالی می‌باشد.
ب‌ـ‌ مالکیت انسان بر نفس و اعضاء و افعال و ذمه‌اش.
ج‌ـ‌ مالکیت مقولی خارجی: که عبارت است از هیات حاصل از احاطه جسمی به جسم دیگر و این نوع مالکیت تحت عنوان مقوله «جده» در فلسفه مورد بحث قرار می‌گیرد. مانند هیات حاصله از احاطه لباس به انسان.. مالکیت به این معنا از اعراض خارجی است که قیام آن نیز به یک موجود خارجی می‌باشد.
د‌ـ‌ مالکیت اعتباری عبارت است از اعتبار سلطنت و احاطه یک شخص (مالک) بر یک شی (مملوک).
سه قسم اول از مالکیت، اموری حقیقی و واقعی هستند ولی مالکیت به معنای اخیر، امری اعتباری است که عقلا یا شارع آن را بر حسب نیاز جامعه اعتبار می‌کنند و حق مالکیت که در فقه و حقوق مورد بحث قرار می‌گیرد همین مرتبه از مالکیت است. بنابراین مالکیت در اصطلاح فقه و حقوق از مقولات واقعی و اعراض خارجی نیست.20 و به تعبیر روشن‌تر «مالکیت امری اعتباری است یعنی حقیقت آن عین اعتبار عقلا یا شارع مقدس می‌باشد.»21
4‌ـ‌ منشا اعتبار مالکیت، عقلا یا شارع می‌باشد. «مالکیت اعتباری توسط عقلا به خاطر مصالحی برای اشخاص اعتبار می‌شود و چه بسا شارع به خاطر آن مصلحت، این اعتبار را امضا می‌کند گرچه عقلا چنین اعتباری نداشته باشند. مانند مالکیت غرقی و مهدم علیهم در ارث»22 بنابراین با توجه به منشا اعتبار مالکیت، سه قسم زیر قابل تصور است:
الف – مواردی که عقلا، مالکیت را اعتبار می‌کنند و شارع نیز امضا می‌کند؛ غالب موارد مالکیت از این قبیل است.
ب‌ـ‌ مواردی که عقلا مالکیت را اعتبار می‌کنند ولی شارع آن را امضا نکرده است مانند مالکیت مسکرات.
ج‌ـ‌ مواردی که شارع مقدس بدون اعتبار عقلا، اقدام به اعتبار مالکیت نموده است مانند مالکیت مهدوم علیهم و غرق شدگان در ارث.
با توجه به نکات یاد شده می‌توان گفت: مالکیت، اصطلاحی است که برای اشاره به رابطه‌ای مخصوص بین شیء (مملوک) و شخص (مالک) به کار برده می‌شود. این رابطه اعتباری به مالک اجازه می‌دهد که از شیی مملوک استفاده کند و از آن منتفع گردد. به تعبیر دیگر، مالکیت عبارتست از رابطه اعتباری مخصوص بین مالک و مملوک که به مالک حق می‌دهد که انتفاعات ممکن را از آن ببرد،‌ در آن مال تصرف کند و کسی نتواند از آن جلوگیری نماید.23
از آنچه گفتیم روشن می‌شود که مالکیت و سلطنت دو مفهوم جدای از یکدیگر است و در حقیقت سلطنت انسان بر مال نتیجه و اثر مالکیت او می‌باشد نه آنکه عین مالکیت و مرادف آن باشد و به همین دلیل تعریف مالکیت به سلطنت انسان بر مال، نادرست می‌باشد. فقها برای بیان اختیارات مالک و آثار مالکیت به قاعده تسلیط استناد کرده‌اند این قاعده که مستفاد از حدیث نبوی «الناس مسلطون علی اموالهم» می‌باشد هرگونه سلطه و اختیاری را برای مالک اثبات می‌کند و همین روایت نیز دلیل روشنی است بر اینکه تسلط مالک بر مال، چیزی جدای از مالکیت است.24
با عنایت به تعریف مالکیت و تفاوت آن با سلطنت مالکانه، به پاسخگویی دلیل ششم منکرین مالکیت موقت می‌پردازیم. گفتیم که حق مالکیت عبارتست از رابطه اعتباری بین مالک و مال و اشاره شد که قدرت و سلطه مالک بر استفاده و تصرف در آن مال یا انتقال و اخراج از مالکیت واتلاف آن برخاسته از حق مالکیت و از آثار آن است. بر این اساس نمی‌توان مالکیت موقت را صرفا به این دلیل که مالک، قدرت بر انعدام مالش در مدت معین ندارد، منافی با طبیعت مالکیت دانست زیرا قدرت مالک بر انعدام و اتلاف مال خود، گرچه برخاسته از طبیعت حق مالکیت است ولی جزء آن نیست به عبارت دیگر، سلطه مالک بر اتلاف مال از آثار مالکیت است که به استناد قاعده تسلیط برای مالک ثابت شده است نه از اجزاء طبیعت یا لوازم ذاتی و لا ینفک آن. بنابراین می‌توان تصور کرد که رابطه مالکیت بین مالک و مال برقرار باشد ولی مالک به دلایل مختلف حق از بین بردن مالش را نداشته باشد در این موارد – که نمونه‌های آن هم در فقه کم نیست – گرچه مالک، سلطه کامل بر مال ندارد ولی اعتبار مالکیت توسط عقلا همچنان به قوت خود باقی است.
به طور کلی، نه می‌توان از فقدان آثار مالکیت در موردی، نفی طبیعت مالکیت را اثبات کرد و نه می‌توان از وجود آثار مالکیت در موردی، به وجود و عدم مالکیت پی برد زیرا آثار مالکیت، لازمه ذات مالکیت نیستند تا وجود و عدم آنها همیشه ملازم با وجود و عدم مالکیت باشد. به بیان روشن‌تر «آثار مالکیت یعنی حق تصرف در مال و نقل و انتقال و اتلاف آن، اثر طبیعت هر ملک نیست بلکه اثر ملک مطلق است بنابراین نهایت چیزی که از فقدان اثار مالکیت در یک مورد می‌توان اثبات کرد آن است که در آن مورد خاص، مالکیت مطلق وجود ندارد نه اینکه مطلقا مالکیت منتفی است.»25
البته باید دانست که فقدان تمام آثار مالکیت می‌تواند دلیلی بر انتفاء اصل مالکیت باشد چرا که عقلا، هیچ‌گاه بدون دلیل و فایده، مالکیت را اعتبار نمی‌کنند به عبارت دیگر اعتبار مالکیت همواره متوقف است بر اینکه اعتبار، فی‌الجمله دارای اثری باشد زیرا اعتباری که فاقد اثر و نتیجه است لغو بوده، از سوی عقلا صورت نمی‌گیرد، بنابراین «اگر همه آثار مالکیت از مالی سلب شود و مالک از همه تصرفات مالکانه ممنوع گردد، عقلا دیگر برای چنین مالکی حق مالکیت را اعتبار نمی‌کنند»26 اما سلب یک یا چند اثر از آثار مالکیت با طبیعت آن منافات ندارد چرا که سایر آثار و نتایج باقی بوده و همین برای صحت اعتبار مالکیت توسط عقلا کافی است.
ادامه دارد

پی‌نوشت‌ها:
1‌ـ‌ عرض قار آن است که اجزاء مفروضش با هم موجود باشند و غیرقار، اجزائش با هم موجود نمی‌شود. ر.ک: شیروانی، علی، آموزش فلسفه، ص 289 مرحوم علامه طباطبایی در این‌باره می‌فرماید: «ینقسم الکم انقساما اولیا الی المتصل و المنفصل و المتصل هو الکم‌الذی یمکن ان یفرض منه اجزاء تتلاقی علی حدود مشترکه کالخط… و المتصل ینقسم الی قسمین قار و غیر قار و االقار هو الثابت المجتمع الاجزاء بالفعل کالسطح و غیرالقار هو الذی لایجتمع اجزائه المفروضه بالفعل کالزمان فان کل جزء منه بالفعل قوه للجزء التالی فلایجتمعان بالفعل اذفعلیه الشیء لاتجامع قوته…» نهایه الحکمه، ص 110.
2‌ـ‌ «ان ملکیه الواقف المجعوله لجمیع البطون ملکیه واحده مرسله و الواحد لایتکثر و لایتبعض و حیث انها عرض غیر قار فلا تتحدد و لاتتقید بالزمان فلا معنی لتقطیعها و تحدیدها بالازمنه لیکون تملیکا لجمیع البطون لئلاتکون لکل منهم ملکیه مرسله.» ر.ک اصفهانی، شیخ محمد حسین، بحوث فی الفقه، الاجاره، ص 26. در عبارت مرحوم اصفهانی که ذکر شد، مالکیت از اعراض غیرقاره دانسته شده است که مسلما ناشی از اشتباه چاپی یا خطای سهوی است زیرا ماهیت مالکیت با اعراض قار سازگار است نه غیرقار علاوه بر اینکه مرحوم اصفهانی در ادامه سخن خود تصریح به این مطلب دارند.
3‌ـ‌ «توهم امتناع تحدد و تقییدها بالزمان مدفوع بان التحدد بالزمان تاره بالذات کما فی‌الاعراض غیرالقاره فان التدرجیه عین الحرکه المساوقه للتقدر بالزمان و اخری بالعرض کما فی الامور القاره فانها و ان لم تتقدر بالزمان لکنه یمر علیها الزمان فیمکن لحاظها مع هذا الزمان و مع زمان آخر فهذا الوجه المستمر مع الزمنه یمکن تقطیعه بلحاظ الازمنه الماره علیه…» اصفهانی، شیخ محمدحسین، همان ماخذ.
4‌ـ‌ توحیدی، محمدعلی، مصباح الفقاهه (تقریرات درس آیت‌الله خویی)، ج 7، ص 488
5‌ـ‌ آیت‌الله خویی در مصباح الفقاهه می‌فرماید: «قد تکون منفعه العین المستاجره ما یوجد من الاعیان و لکنها غیر موجوده حال الاجاره کاستیجار المنائح و البقرات و الشیاه للبنها غیرالمحلوب و استیجار المرضع لیرتضع الطفل من لبنها و استیجار الشجره لثمرتها المعدومه» مصباح الفقاهه، ج 2 ص 30
6‌ـ‌ محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه ج 2 ص 107
7‌ـ‌ در این باره در مباحث آینده توضیح بیشتری داده خواهد شد.
8‌ـ‌ بجنوردی القواعد الفقهیه، ج 4، ص 242
9‌ـ‌ امامی، دکتر سیدحسن، حقوق مدنی، ج 1، ص 42
10‌ـ‌ فرج، دکتر توفیق حسن،‌الحقوق العینیه الاصلیه، ص 63
11‌ـ‌ السنهوری، دکتر عبدالرزاق، الوسیط، ج 7، ص 534
12‌ـ‌ همان مآخذ، ص 535
13‌ـ‌ همان مآخذ، ص 540
14‌ـ‌ بحرانی،‌شیخ یوسف، الحدایق الناظره، ج 22 ص 128
15‌ـ‌ نراقی، ملا احمد، عوایدالایام، ص 113
16‌ـ‌ نراقی، ملا احمد، مستند الشیعه، ج 2 ص 371
17‌ـ‌ صفایی، دکتر سیدحسین، مقالاتی درباره حقوق مدنی و تطبیقی، ص 70. مالکیت منفعت مانند حق مستاجر، مالکیت انتفاع مانند حق منتفع در حق انتفاع، حبس و مانند آن. ملک‌الملک یعنی سلطه شخصی بر سبب تملک مانند حق حیازت مال مباح، مالکیت حق غیرمالی مانند مالکیت بضع.
18‌ـ‌ همان ماخذ
19‌ـ‌ توحیدی، محمدعلی، مصباح‌الفقاهه (تقریرات درس آیت‌الله خویی) ج 2 ص 20
20‌ـ‌ «ان الملکیه الشرعیه لیست من المقولات الواقعیه حتی یتوقف العرض منها علی موضوع محقق فی‌الخارج بل من الاعتباریات بمعنی اعتبار مقولی ...» اصفهانی، شیخ محمد حسین، همان کتاب، ص 4
21‌ـ‌ یزدی، سید محمد کاظم، همان کتاب، ص 53
22‌ـ‌ توحیدی، محمدعلی، همان کتاب ج 2 ص 2. امام خمینی درباره اعتبار مالکیت می‌فرماید: «اعتبارالملکیه عقلائیه و الشارع تبع لهم و لیس له اعتبار مستقل فی قبالهم...» کتاب البیع، ج 1 ص 454.
23‌ـ‌ امامی، دکتر سیدحسن، همان کتاب ص 42. مرحوم نراقی در تعریف مالکیت می‌فرماید: «معنی الملکیه و المالیه و مایراد فهما من الالفاظ معنی اضافی لایتحقق الا مع وجود مالک و متمول و هذا المعنی الاضافی بحکم العرف و التبادر عبارت عن اختصاص خاص و ربط مخصوص معهود بین‌المالک و المملوک و المتمول و المال موجب للاستبداد و به و الاقتدار علی التصرف فیه منفردا و ما له ذلک الاختصاص المعهود بالنسبه الی شخص هو الملک و المال» عواید الایام، ص 113
24‌ـ‌ «ان السلطنه لیست هی الملکیه بل هی من الاحکام العقلائیه للمالکیه... و قوله – ص ‌ـ‌: الناس مسلطون علی اموالهم ینادی بما ذکر ناه فان اضافه الاموال الی الناس هی الاضافه المملوکیه فقوله – ص – الناس مسلطون علی اموالهم مساوق لقوله الناس مسلطون علی املاکهم فان الناس لا یسلطون عل الاموال بلا اضافه مالکیه بینها و بینهم فلورجعت السلطنه الی الملکیه یکون قوله ذلک عباره اخری عن قوله الناس مالکون لاملاکهم و هو کماتری من قبیل توضیح الواضح فلا شبهه فی ان السلطنه من احکام الملکیه لانفسها» امام خمینی، کتاب البیع ج 1 ص 10
25‌ـ‌ «الاثر فیما نحن فیه – ای التصرفات فی العین و جواز ورود التقلبات – لیس اثرا لطبیعه الملک مطلقا سواء اکان طلقا او غیر طلق بل اثر للملک المطلق» بجنوردی، آیت‌الله سید حسن، القواعد الفقهیه، ج 4 ص 282.
26ـ‌ امام خمینی، کتاب البیع، ج 1 ص

یکی از آزادی ها که از نوع آزادی اجتماعی شمرده می شود، به اصطلاح امروزی آزادی عقیده وتفکر است.  انسان در جمیع شئون حیاتی خود باید آزاد باشد یعنی هیچ گونه مانع و سدی برای پیشروی و جولان و پرورش هیچ یک از استعدادهای او وجود نداشته باشد.  از جمله مقدس ترین استعدادهائی که در بشر وجود داشته و شدیدا نیازمند به آزادی است تفکر وعقیده می باشد. بلکه باید گفت مهم ترین قسمتی که از انسان لازم است پرورش پیدا کند تفکر است و قهرا چون این پرورش نیازمند به آزادی یعنی نبودن سد و مانع در برابر تفکر می باشد. لذا انسان نیازمند به آزادی در تفکر می باشد.  امروزه نیز می بینیم موضوع بسیار مهمی که در جهان بشریت مطرح می باشد، مسأله آزادی عقیده است. خصوصا بعد از انتشار اعلامیه جهانی حقوق بشر که در مقدمه این اعلامیه چنین آمده است.  «بالاترین آرمان بشری عبارت است از ظهور دنیائی که در آن افراد بشر در بیان عقیده آزاد و از ترس و فقر فارغ باشند. » البته در اینجا عقیده اعم است از عقیده اجتماعی، سیاسی و مذهبی.  بنابراین بزرگترین آرزوی بشر این است که جهانی آزاد ایجاد گردد تا در آن بیان عقیده از ناحیه هر کس آزاد و انتخاب عقیده برای همگان نیز آزاد باشد.

در همین رابطه در ماده 19 اعلامیه حقوق جهانی بشر چنین آمده است:

«هرکس حق آزادی عقیده و بیان دارد و حق مزبور شامل آن است که از داشتن عقاید خود بیم و اضطرابی نداشته باشد. در کسب اطلاعات و افکار و در اخذ و انتشار آن به تمام وسایل ممکن و بدون ملاحظات مرزی آزاد باشد. »در این مقاله سعی شده است هر چند به صورت اختصار در مورد نقش این مسأله مهم که از آرمان های جامعه بشری به شمار آمده است و بحث با توجه به این که موضوع مقاله نقش آزادی مذهب در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران می باشد، محور بحث در اطراف اصول مندرج در قانون اساسی مزبور در رابطه با آزادی عقیده و مذهب دور می زند.

اصول مذکور عبارتند از:

1- اصل دوازدهم

«دین رسمی ایران اسلام و مذهب جعفری اثنی عشری است و این دین الی الابد غیر قابل تغییر است و مذاهب دیگر اسلامی اعم از حنفی، شافعی، مالکی و حنبلی دارای احترام کامل می باشند و پیروان این مذاهب در انجام مراسم مذهبی طبق فقه خودشان آزادند و در تعلیم و تربیت دینی واحوال شخصیه «ازدواج، طلاق، ارث و وصیت» و دعاوی مربوط به آن در دادگاه ها رسمیت دارند و در هر منطقه ای که پیروان هر یک از این ادیان مذاهب اکثریت داشته باشند، مقررات محلی در حدود و اختیارات شوراها بر طبق آن مذهب خواهد بود، با حفظ حقوق پیروان سایر مذاهب. »

2- اصل سیزدهم

«ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی تنها اقلیت های دینی شناخته می شوند که در حدود قانون در انجام مراسم دینی خود آزادند و در احوال شخصیه و تعلیمات دینی بر طبق آئین خود عمل می کنند. »

3- اصل چهاردهم

«بحکم آیه شریفه لاینها کم الله عن الذین لم یقاتلوکم فی الدین و لم یخرجوکم من دیارکم ان تبروهم و تقسطوا الیهم ان الله یحب المقسطین» دولت جمهوری اسلامی ایران ومسلمانان موظف اند نسبت به افراد غیر مسلمان با اخلاق حسنه وقسط و عدل اسلامی عمل نمایند و حقوق انسانی آنان را رعایت کنند، این اصل در حق کسانی اعتبار دارد که بر ضد اسلام و جمهوری اسلامی ایران توطئه نکنند.

4- اصل بیست و سوم

«تفتیش عقاید ممنوع است و هیچ یک را نمی توان به صرف داشتن عقیده ای مورد تعرض و مؤاخذه قرار داد. »

5- اصل بیست و ششم

«احزاب، جمعیت ها، انجمن های سیاسی و صنفی و انجمن های اسلامی یا اقلیت های دینی شناخته شده آزادند، مشروط به اینکه اصول واستقلال، آزادی، وحدت ملی، موازین اسلامی و اساس جمهوری اسلامی را نقض نکنند هیچ کس را نمی توان از شرکت در آنها منع کرد یا به شرکت در یکی از آنها مجبور ساخت.

 آزادی مذهب در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

با توجه به اصول کلی مندرج در فصل اول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران خصوصا اصل چهارم که نظام جمهوری اسلامی ایران را بر پایه و مبانی اسلامی استوار می داند مقرر می دارد که «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزائی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی، و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عمومی همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است. » لذا بر آن هستیم که این موضوع را از دیدگاه اسلامی مورد بحث وبررسی قرار دهیم که از نقطه نظر اسلامی آزادی فکر و عقیده چه نقش و جایگاهی در جامعه بشری دارا می باشد ودر این رابطه اصول مربوطه موجود در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز مورد بررسی قرار خواهدگرفت.

ابتدا میان فکر وآنچه که امروزه غالبا تحت عنوان عقیده نامیده می شود قائل به فرق شویم. چرا که تفکر در انسان قوه ای است ناشی از داشتن عقل. یعنی به لحاظ اینکه انسان یک موجود عاقلی می باشد، قدرت تفکر را هم دارد. انسان به واسطه تفکری که در مسائل می کند حقایق را تا حدودی که برایش مقدور است کشف می کند. اعم از اینکه تفکرش به اصطلاح استدلالی واستنتاجی و عقلی باشد یا تفکر تجربی. خداوند متعال چنین نیروئی را به انسان داده است که به وسیله عقل تفکر کند. یعنی مجهولات را به معلومات تبدیل نماید. انسان در بدو تولد جاهل است. «1» این انسان جاهل وظیفه دارد به وسیله فکر وتعلم جهل خود را تبدیل به علم نماید. اسلام و هیچ ایده دیگری نمی تواند چنین ادعا کند که انسان حق تفکر ندارد. بلکه این یک عملی است لازم و واجب که لازمه حیات بشری است و بشر بدون تفکر موجودیتی نمی تواند داشته باشد.

اسلام در مقوله تفکر نه تنها به آن بهأ داده است بلکه آن را یکی از واجبات می داند. تفکر از دیدگاه اسلام یک عبادت است. ما در هیچ کتاب مذهبی و غیر مذهبی نمی یابیم که به اندازه قرآن، کتاب اسلامی مسلمین بشر را به سوی تفکر سوق داده باشد. در این کتاب شریف به صورت مداوم بشر در ابعاد گوناگون توصیه به تفکر شده است. همین طور در کتب روایی و حدیث نیز ائمه معصومین علیهم السلام روایات زیادی وجود دارد که در آنها توصیه به تفکر شده است. «2»گذشته از اینها در اسلام اصلی است راجع به اصول دین که وجه امتیاز اسلام با سایر ادیان می باشد. اسلام می گوید اصول عقاید را جز از این طریق تفکر و اجتهاد فکری نمی توان به دست آورد. یعنی خود شخص باید از روی تفکر و تعقل به این مطلب برسد که، جهان را صاحبی باشد خدا نام، نه از روی تقلید. لذا تفکر از نظر اسلام نه تنها آزاد است بلکه از واجبات شمرده شده است و اما در خصوص عقیده که در اصل اعتقاد بوده و از ماده عقد و انعقاد است «3» و به معنای بستن و منعقد شدن می باشد، باید گفت که دلبستگی انسان به یک چیز ممکن است به دو گونه صورت پذیرد. گاه ممکن است مبنای اعتقاد و دلبستگی انسان تفکر باشد که در این صورت عقیده اش هم بر مبنای تفکر خواهد بود.. ولی گاهی انسان به چیزی اعتقاد پیدا می کند که این اعتقاد بیشتر منشأاش احساسات و عواطف است و نه تفکر. و اکثر عقائدی که مردم روی زمین پیدا می کنند عقایدی است که از نوع دوم یعنی از روی دلبستگی است ونه از روی تفکر وتعقل و بشر به هیچ وجه از نظر دلبستگی ها نباید آزاد باشد چرا که این دلبستگی هاست که در انسان تعصب جمود و خمود و سکون به وجود می آورد واساسا اغلب عقیده دست و پای فکر را می بندد چون هنگامی که عقیده پیدا شد اولین اثر این خواهد بود که مانعی برای فعالیت فکر و آزادی انسان به وجود می آورد «4» دلبستگی چشم بصیرت آدمی را کور و گوشش را کر می کند دیگر دیدن وشنیدن حقیقت برای انسان مشکل می شود. بت پرستی یک عقیده و اعتقاد نیست بلکه یک دلبستگی وجود است که ناشی از تعصبات وتقلیدهائی است که از نسلی به نسل دیگر منتقل شده است. هیچ گاه انسان متفکر نمی تواند به خودش بقبولاند که باید گاو و یا آلت تناسلی را پرستش کند. همان طور که در قرن حاضر میلیون ها انسان پرستش می کنند. هیچ گاه عقل وتفکر بشر هر چند ابتدائی ترین عقل وفکر هم باشد او را به این نقطه نمی رساند. اینها ریشه هایی غیر از عقل و فکر دارند«1».

1-سوره نمل آیه .78 «ولله افرجکم من بصون امهانکم لات تعلمون شیئا» (خداوند شما را از بطن مادران بیرون آورد در حالی که هیچ نمی دانست. )

2- قال رسول اله (ص) فکره ساعه خیر عباده سنه

ترجمه: یک ساعت فکر کردن از یک سال عبادت با ارزش تر است.

روضة الواعظین به نقل از کتاب ثواب الاعمال و عقابها ص 534

- سوره روم آیه هشت،

- ترجمه: آیا در پیش نفوس خود تفکر نکردند که خدا آسمانها و زمین و هر چه در بین آنهاست همه را جزء به حق و حد معین نیافریده است و بسیاری از مردم چون تفکر نمی کنند به کلی کافر و بی عقیده اند.

- سوره آل عمران آیه 191 ترجمه: خردمندان کسانی هستند که در حالت ایستاده ونشسته و خفتن خدا را یاد کنند و دائم فکر در خلقت آسمانها و زمین کرده و گویند پروردگارا این دستگاه با عظمت را بیهوده نیافریده ای پاک و منزهی ما را به لطف خود از عذاب آتش دوزخ نگاه دارد..

- سوره بقره آیه .219 ترجمه:

خداوند بدین روشنی آیات خود را برای شما بیان کند باشد که تفکر کنید و عقل بکار نبرید.

- سوره بقره آیه 266 ترجمه: خداوند آیات خود را برای شما روشن بیان کند باشد که در عاقبت کارها و حقیقت امور فکر کنید.

3- منتهی لارب فی لغت العرب العین فصل العقاف صفحه 185

4- حب الشی بعمی و یصم

مغالطه ای که در دنیای امروز وجود دارد در همین جاست. از یک طرف می گویند، فکر و عقل بشر باید آزاد باشد واز طرف دیگر می گویند، عقیده هم باید آزاد باشد. به این معنا که گاوپرستی وبت پرستی نیز باید آزاد باشد و حال این که این گونه عقاید اصولا ضد آزادی فکر است وهمین عقاید است که دست و پای فکر را می بندد. امروزه برای اینکه بخواهند برای وجود آزادی در یک رژیم سیاسی دلیلی بیاورند، می گویند: در فلان کشور آزادی صد در صد وجود دارد، چرا که تمام ملل اعم از بت پرست و خدا پرست در آن آزادی کامل دارند و حتی وسایل وامکانات را هم برای اعمال عقاید در اختیار آنها قرار می دهند. از جمله اشتباهاتی که در اعلامیه جهانی حقوق بشر وجود دارد همین نکته است که ابتدا اساس فکر را این قرار داده است که حیثیت انسانی محترم است ولی در دنباله آن همین حیثیت انسانی را نادیده گرفته است یعنی گفته است چون بشر موجودی است محترم پس هر چه را خودش برای خودش انتخاب کرد و به هر عقیده ای که خودش به آن گرایش پیدا کرد محترم است.

بدون در نظر گرفتن این نکته که ممکن است بشر خودش برای خود زنجیر انتخاب کند و به دست و پای خود ببندد.  آیا لازمه محترم شمردن بشر این است که ما او را در زنجیر انداخته سپس او را مورد آزار قرار دهیم یا این که او را هدایت کرده و به سوی تکامل و ترقی سوق دهیم.  اینگونه محترم شمردن انسان عین بی احترامی به استعداد و حیثیت انسانی اوست. زمانی انسان آزاد می شود که زنجیره های تعصب و خرافه و بی بند وباری و بی قیدی از دست و پای او بازگردد.  از دیدگاه اسلام وقرآن محترم شمردن بت پرستی، احترام به انسان بت پرست نیست بلکه بی حرمتی به حیثیت و شرف انسانی اوست. تفکر اسلامی تفکر ابراهیمی است که در زمان خودش تنها کسی است که یک فکر آزاد دارد و تمام مردم را در زنجیر عقاید سخیف و تقلیدی که کوچکترین مایه ای از فکر ندارند گرفتار می بیند.

مردم به عنوان روز عید ازشهر خارج می شوند و او بیماری را بهانه کرده و خارج نمی شود.. شهر که خلوت می شود وارد بتخانه بزرگ شده و با تبری که به دست دارد تمام بت ها را شکسته و سپس تبر را به گردن بت بزرگ می آویزد واز بت خانه خارج می شود. او این کار را عمدا انجام می دهد تااین که به نص صریح قرآن کریم بتواند فکر مردم را آزاد کند. «5»هنگامیکه شب مردم باز می گردند و به معبد می روند اوضاع را واژگون می بینند. تنها بتی که باقیمانده بت بزرگ است یقینا به حکم فطرت می فهمند که این بتهای بی جان خودشان نمی توانند همدیگر را نابود کنند. به سراغ ابراهیم می روند که آیا تو چنین کاری کرده ای «6» ابراهیم می گوید نه من چنین کاری نکرده ام. شما آلت جرم را روی دوش دیگری می بینید و مرا متهم می کنید؟ از خود بتها بپرسید. ابراهیم با این سخن آنها رابه تفکر وا می دارد. آنها با خود فکر کردند که او راست می گوید، یعنی ابراهیم با این عمل فکر آنها را از زنجیر عقیده باطل آزاد کرد که در واقع این همان آزادی و محترم شمردن انسان است.  پیامبر اسلام (ص) سالهای متمادی با عقیده بت پرستی مبارزه کرد تافکر مردم را آزاد کند. اگر عرب جاهلیت هزاران سال دیگر هم می ماند بت را پرستش می کرد. اما اگر پیامبر (ص) این زنجیر اعتقادی را از دست و پای آنها باز کرد فکرشان را آزاد نمود. قرآن نام آن چیزی را که به اصطلاح متمدنین امروز دنیا می گویند بشر را در آن باید آزاد گذاشت، زنجیر می گذارد و می فرماید «خدای را سپاس گوئید که به وسیله پیامبر (ص) بارهای گران یعنی خرافه ها و زنجیرهائی را که خودتان به دست و پای خود بسته بودید باز کرد. »

در تاریخ اسلام نقل شده است که در جنگ بدر هنگامی که اسرا را طبق معمول برای جلوگیری از فرار آنها دست بسته خدمت پیامبر (ص) آورده بودند، پیامبر (ص) نگاهی به آنها کرد و بی اختیار تبسم نمود. عده ای از آن اسرا که پیامبر را می شناختند و با عزت نفس و روح بلند او آشنایی داشتند، گفتند: ای محمد (ص) ما از تو خیلی دور می دانستیم؟؟- که به حال ما شماتت کنی. پیامبر (ص)فرمودند: شماتت نیست، من هنگامی که می بینم شما را به زور این زنجیرها باید به سوی بهشت ببرم و با توسل به زور این عقاید باطل را از شما بگیرم، چنین حالتی به من دست می دهد.  بنابراین میان آزادی تفکر و آزادی عقیده تفاوت بسیاری وجود دارد. از دیدگاه اسلام عقیده ای قابل احترام و پذیرفته شده است که بر مبنای تفکر باشد. اما اسلام عقایدی را که بر مبنای وراثت و تقلید و از روی جهالت و تفکر نکردن و تسلیم شدن در مقابل عوامل ضد فکر در انسان ایجاد می گردد به نام آزادی عقیده نمی پذیرد و بر همین اساس است که قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که ملحم از قوانین حیات بخش اسلام می باشد «10» در اصل سیزدهم تنها آن دسته از اقلیت های مذهبی را به رسمیت می شناسد که بر اساس تفکر صحیح بنا شده اند «11» در عین حال سایر افرادی را که دارای عقاید مختلف می باشند نیز محترم شمرده و تعرض به آنها را جایز نمی داند «12» وقتی در مقام علت یابی برآمده و علل رسوخ چنین طرز تفکر در جوامع غربی را که بشر در عقیده مطلقا باید آزاد باشد، جستجو کنیم به دو نکته اساسی بر می خوریم.

بخشی از آن عکس العمل یک جریان بسیار شدید و سختی است که در دنیای اروپای قرون وسطی وجود داشته و آن عبارت از جریان و ایجاد محکمه تفتیش عقاید می باشد که اروپائیان قرن ها در چنگال تفتیش عقاید گرفتار بودند. کلیسا در تجسس و جستجو بود که آیا کسی در مسائل اظهار نظر شده از سوی کلیسا ادعا و نظر مخالفی دارد یا خیر. ولو این که این نظر در مورد فلکیات باشد.  همانگونه که در تاریخ مشهور است گالیله را به خاطر داشتن یک عقیده علمی و منطقی که مخالف نظر کلیسا بود به محاکمه کشیدند.  با مراجعه به تاریخ اروپای قرون وسطی وجود چنین وقایع هولناکی را به حد بی شمار شاهد هستیم. لذا قهرا عکس العمل آن برخوردهای شدید این خواهد بود که امروزه بعد از تحولات سیاسی فرهنگی جوامع غربی به این مسأله معتقد شدند که مردم در اعتقادات دینی و مذهبی آزادند و می توانند هر عقیده ای که می خواهند داشته باشند ولو این که خواسته باشند جمادات و حیوانات را مورد پرستش قرار دهند.

جهت دیگر، رواج نظریه مطرح شده از ناحیه بعضی از فلاسفه اروپا در خصوص دین و مذهب می باشد. بدین صورت که آنها معتقدند دین و مذهب امری است مربوط به وجدان شخصی هر فرد. یعنی هر فردی در وجدان خویش نیازمند به این است که یک سرگرمی به نام مذهب داشته باشد و مسائلی که مربوط به وجدان شخصی می باشد خوب و بد، راست و دروغ و حق و باطل ندارد. هر چه را که مورد پسند شخص باشد خوب است. نیاز به دین و مذهب در درون انسان مانند احساس عطش است که در انسان به وجود می آید و به طریقی این عطش را باید برطرف نمود و انسان گاهی در وجودش احساس پرستش می کند که در چنین حالتی باید این نیاز را برطرف کند و فرقی نمی کند که چه موجودی را مورد پرستش قرار دهد. لذا در همین جاست که می گویند عقیده محترم است وفرقی میان عقیده و تفکر نمی گذارند «13»

همانگونه که قبلا نیز اشاره شد بر اساس فرهنگ و موازین اسلامی آزادی عقیده هنگامی محترم است که بر مبنای تفکر صحیح ایجاد شده باشد. اما عقیده ای که مبنایش فکر نباشد هرگز از دیدگاه اسلامی پسندیده نخواهد بود، بلکه از نظر اسلامی چنین آزادی عقیده ای، آزادی اسارت«1» و در بند و زنجیر بودن است و این واقعیتی است که بابیان مطالب گذشته هر عقل سلیمی به بداعت آن پی خواهد برد. لذا به همین جهت قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصول 12 و13 مذاهب و ادیانی را به رسمیت می شناسد که بر مبنای تفکر صحیح و جهان بینی واقع گرایانه ایجاد گردیده اند واین امتیاز و برتری بدان جهت است که اسلام با وجود اعلان آزادی طبیعی عقیده «14»، به ایدئولوژی فرد و جامعه اهمیت فراوان قائل شده و شخصیت انسانی را از زاویه عقیده و ایمان ارزیابی می نماید و از این رو احترام و ارزش انسانی و حقوقی در مورد فرد و جامعه به تناسب ارزش مبانی ایدئولوژی مشخص می گردد و در این ارزیابی با اختلاف صوری و مسائل ظاهری از قبیل خون، رنگ پوست، سابقه نژادی و اصالت و شرف تیره ای توجهی مبذول نمی شود.

روی این اصل فرد و جامعه ای که خود را پیرو عقیده و ایده ای معرفی می کنند که اسلام آن را به عنوان یک آئین مقدس آسمانی به رسمیت شناخته ناگزیر باید فرد و گروه دیگری که از نظر ایدئولوژی از عقاید نادرست و بی اساس پیروی می نماید که هیچ گونه ریشه صحیح و پایه ای که شایسته مقام انسانی باشد ندارد از نظر احترام و شخصیت حقوقی و ارزش انسانی متفاوت باشند اسلام آئین موسی و عیسی و پیامبر مجوسیان را به عنوان سه آیین آسمانی مقدس که پیامبران نامبرده از طرف آفریدگار جهان مأمور ابلاغ آن به جامعه بشر بوده اند به رسمیت می شناسد. در نهایت معتقد است هیچ کدام از آئین های مزبور جنبه ابدی و جاودانی نداشته و به ترتیب زمانی منسوخ شده و سرانجام با آغاز دعوت جهانی اسلام آئین مسیح نیز که مرحله تکاملی ایدئولوژی عصر خود بود منسوخ گردیده است.

اسلام بر اساس احترام خاصی که نسبت به پیامبران بزرگ الهی قائل است برای فرد و یا گروه هایی که مدعی پیروی از این پیامبران عظیم الشان می باشند نیز به دیده احترام می نگرند گو این که آنان در ادعای خود گزاف گفته و آئین های واقعی خود را زیر پا گذاشته باشند. «15» همین احترام که در حقیقت احترام به ایدئولوژی اصیل پیامبران آنهاست موجب آن شده است که گروه های مزبور در فقه اسلامی از نظر قانونی و حقوقی از امتیازات و برتری های خاصی برخوردار باشند و نمونه این برتری را ما در قانون«قرارداد ذمه» به خوبی مشاهده می کنیم. یعنی طی یک معاهده دو جانبه افراد غیر مسلمان با شرائط خاصی در جامعه اسلامی به طور رسمی با مسلمانان متحد گشته وتشکیل ملت واحدی را می دهند که این نوع تابعیت قراردادی در اصطلاح فقه اسلامی تحت عنوان «ذمه» نامیده می شود.

این نوع ارزیابی واعطأ امتیازات قانونی و حقوقی خود از مختصات قانون اسلام بوده و نمونه آن را در هیچ سیستم حقوقی نمی توان یافت. حتی رژیم ها و دولتهای کمونیستی که خود را تابع ایدئولوژی واحد جهانی معرفی می کنند و تمام کشورهای کمونیستی را اردوگاه واحدی می دانند، نسبت به افراد کمونیست تابع کشور کمونیستی دیگر به دیده اجنبی وبیگانه می نگرند و مادام که به تابعیت آن کشور درنیامده از پذیرفتن او به عنوان یک عضو متحد جامعه کمونیستی کشور خودداری می کنند.

اساسا اسلام، اعتراف به واقعیت ادیان آسمانی و پیامبران برگزیده الهی و احترام به کتب و شریعت های آنان را جزء اصول اعتقادی خود شمرده است و قرآن در بیشتر سور طی آیات زیادی مردم را با ارزش معنوی این اصل توجه داده و صریحا ایمان به انبیأ سابق راملازم و هم ردیف ایمان به پیامبران اسلام اعلام نموده است. «16»در حقوق اسلام برای پایان دادن به حالت خصمانه و ایجاد یک نوع اتحاد و همبستگی ملی وتعاون و همکاری بین جامعه اسلام و گروه های غیر مسلمان در داخله قلمرو و حکومت اسلامی قرار داد مخصوصی تحت عنوان ذمه پیش بینی شده که از نظر ماهیت و آثار حقوقی در مقایسه باپیمانهای بین المللی عصر حاضر و رفتاری که با بیگانگان و اقلیت ها معمول می گردد بسیار جالب توجه است.

افراد و گروه های غیر مسلمان که خواهان اقامت در سرزمین های اسلامی می باشند می توانند با استفاده از عقد قرارداد ذمه از مزایای حقوقی و آزادی های شایسته مقام انسانی آن بهره مند گردند. مقصود اصلی از تشریع این پیمان ایجاد محیط امن و تفاهم و زندگی مشترک و همزیستی مسالمت آمیز بین فرقه های مختلف مذهبی در داخله قلمرو حکومت اسلامی است.  روی همین اصل انعقاد قرارداد ذمه بر اساس اراده آزاد طرفین و توافق کامل آنها صورت بپذیرد و از این رو با حقوق و مزایای تحصیلی که در قوانین بین المللی معاصر درباره بیگانگان واقعیتها منظور می گردد تغیر کامل دارد.  بدیهی است مفهوم آزادی در این مورد بدان معنی نیست که هر فرد غیر مسلمانی بتواند بدون امضأقرارداد ذمه مانند زمیان در سرزمین های اسلامی زندگی نموده و از حقوق اجتماعی جامعه مسلمین بهره مند باشند زیرا این نوع آزادی در عین این که مستلزم احجاف و تضییع حقوق مسلمانان می باشد اصولا با هیچ قاعده وقا نونی سازگار نیست.

منظور از آزادی اراده در برابر حق امضأ قرار داد ذمه این است که هر فرد غیر مسلمان که واجد شرایط قرارداد ذمه باشد می تواند بی آن که کوچکترین اجبار و تحمیلی در میان باشد در این پیمان مشترک شرکت نماید و یا قلمرو حکومت مسلمین را ترک گفته و به سرزمین دیگری که مایل به اقامت در آن می باشد هجرت کند.  ناگفته پیداست که فرد و یا جمعیتی که حاضر به امضأ قرار داد زندگی مشترک با ملت متشکل و همفکری نباشند ناگزیر باید اجتماع آنان را ترک گویند و هیچ قانونی نمی تواند اقامت آنان را که سرسازش و همکاری و توافق بر زندگی مشترک را ندارند در یک کشوری که با ملت آن تضاد عقیده ای و فکری دارند تجویز نماید. در قانون اسلام افراد غیر مسلمان در صورتیکه حاضر به قرارداد مشترک ذمه نباشند. تحت عنوان حمایت کامل دولت اسلامی به سرزمین امن و پناهگاه مورد نظرشان اعزام می شوندو تا هنگامی که به جای امنی نرسیده اند از حمایت همه جانبه مسلمین برخوردار خواهند بود.

دومین اصل سکونت افراد غیر مسلمان در صورتیکه واجد شرایط لازم باشند، در قلمرو حکومت مسلمین مشروط به شرکت در قرارداد ذمه بوده و پس از امضأ قرارداد مزبور جزئی از جامعه بزرگ اسلامی محسوب می گردند.  اسلام آزادی افرادی را که صلاحیت عقد قرارداد ذمه را دارند تا آنجا محترم شمرده است که التزام به قرارداد مزبور را برای آنان دائمی و حتمی تلقی نکرده است و این حق را برای ذمیان محفوظ داشته که هرگاه نخواستند خود را به قرارداد مزبور مقید و ملتزم نمایند می توانند قرارداد ذمه را فسخ نموده و به سرزمین مورد نظر خود در خارج از قلمرو حکومت اسلامی بپیوندند.  ارزش این آزادی هنگامی روشنتر می گردد که ما به این نکته نیز توجه کنیم که قرارداد ذمه از طرف مسلمین الزامی است و مسلمانان تا وقتی که ذمیان به قرارداد خود احترام می نهند هیچگاه نمی توانند آنرا فسخ و یا از تن دادن به شرائط آن سرباز زنند. مرحوم علامه حلی در تذکره الفقهأ این مطلب را در یک عبارت کوتاهی چنین بیان می کند: . . . عقد ذمه از طرف افراد غیر مسلمان بطور دائمی الزام آور نیست زیرا آنان می توانند هرگاه بخواهند به سرزمین خود بپیوندند.

(. . . لان عقد الجزایه غیر لازم من جانب الفکار فان لهم الاستحاق بدار هم متی شائوا. )

این نوع آزادی بدان جهت است که هدف اصلی اسلام از این پیمان جز از این راه نمی تواند جامه عمل بپوشد. اسلام در سایه چنین پیمان مشترکی طرح یک جامعه متحدی را پی ریزی نموده است که اعضأ آن وجود اختلاف در عقیده و آئین، مسئولیت زندگی مشترک و توأم با تعاون و همفکری در بکار انداختن چرخ های یک اجتماع بزرگ و سالم را به عهده گرفته اند و اینگونه همزیستی انسانی جز با حفظ آزادی های مشروع انسانی قابل تحقیق نمی باشد. امتیاز دیگری که در قرارداد ذمه جالب توجه است اصل ضرورت پذیرش پیمان ذمه از طرف مسلمین می باشند. بدین معنی که مسلمانان و دولت اسلامی در برابر دو نوع الزام در مورد عقد قرارداد ذمه قرار گرفته اند.

نخست: باید گروه های مذهبی را به عقد قرارداد ذمه دعوت نمایند و بدون دعوت رسمی قادر به هیچ نوع تعرض و درگیری با آنان نخواهند بود.

دوم: هرگاه پیشنهاد انعقاد قرارداد ذمه از طرف گروه های مذهبی (یهودیان، مسیحیان، مجوسیان) به مسلمین ابلاغ شود دولت اسلامی موظف است که از پیشنهاد صلح و عقد پیمان ذمه واجب خواهد بود. زیرا اصل پذیرش قرارداد ذمه هیچگاه تابع مصلحت جامعه اسلامی نبوده و دائما بطور ضروری و اجباری تلقی می گردد و بدین ترتیب این اصل ضروری به عنوان یک حق مشروع برای اقلیت های مذهبی بطور دائم منظور می شود.

(جواهر الکلام جلد 21 - صفحه 294).

 بدیهی است این نوع امتیازات که در حقوق اسلامی برای اقلیت ها پیش بینی شده مخصوص ایدئولوژی جهانی اسلام است و ما مشابه آن را در هیچ سیستم حقوقی دیگر نمی توانیم بیابیم. تنها محدودیتی که در اسلام برای اقلیت های مذهبی وجود دارد همانگونه که در اصل 26 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده است، زمانی است که اعمال آنان مغایر با اصول استقلال و آزادی و وحدت ملی و موازین اسلامی و اساس جمهوری اسلامی باشد و همانگونه که مسلم است اعمال چنین محدودیتی از حقوق اولیه هر دولت بشمار می رود که مانع فعالیت و تشکل هر عاملی که در جهت تضعیف حاکمیت آن نظام فعالیت بشود.

(اصل بیست و ششم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران:

«احزاب، جمعیت ها، انجمن های سیاسی و صنفی و انجمن های اسلامی یا اقلیت های دینی شناخته شده آزادند، مشروط به این که اصول استقلال، آزادی، وحدت ملی، موازین اسلامی و اساس جمهوری اسلامی را نقض نکنند. هیچ کس را نمی توان از شرکت در آنها منع کرد یا به شرکت در یکی از آنها مجبور ساخت. »

در زمینه آزادی مذهب در قوانین اساسی کشورهای مختلف جهان بگونه ای متفاوت بحث شده است. حتی در کشورهائی که قانون اساسی مدون ندارد، مانند انگلستان در این زمینه در مقررات این کشور چنین آمده است:  «هرفردی می تواند به هر مذهبی که می خواهد معتقد بوده و از آن پیروی نماید. البته این طبیعی است که در بعضی موارد محدودیت هایی برای اشخاص بلحاظ اعتقادی که دارند ایجاد گردد. این محدودیتهای ممکن است از بعضی جنبه ها برای یک مذهب مخالف حق باشد. به عنوان مثال در برخی از کشورها یک مرد مسلمان می تواند تا چهار همسر اختیار کند ولی در انگلستان یک مرد صرف نظر از اعتقادات مذهبی که دارد تنها می تواند یک همسر داشته باشد. »

(GCSELAW نوشته W.J Brown).

ملاحظه می شود در مواقعی که اعتقادات مذهبی مغایر با نظم عمومی و اخلاق حسنه یک کشور باشد در آن زمینه محدودیتهائی از طرف دولتها وضع و اعمال می گردد. وضع چنین محدودیتهائی آزادی اتباع آن کشور را از جهت اعتقادات مذهبی محدود می نماید. در قانون اساسی ایالات متحده آمریکا پس از اصلاحاتی که در آن بعمل آمده و این اصلاحیه از تاریخ 15 دسامبر 1791 میلادی دارای قدرت اجرائی گردیده چنین آمده است: «کنگره هیچ قانونی وضع نخواهد کرد که بنابر آن مذهبی تأسیس گردد یا از آزادی مذهبی جلوگیری شود. قانونی که آزادی نطق و بیان و آزادی مطبوعات را محدود سازد، یا حق ملت را از حیث تشکیل اجتماعات آرام سلب کند، یا حق کسی را از حیث نظم به دولت به منظور ترمیم خسارات خود تهدید نماید. »

(اصلاحیه یک قانون اساسی ایالات متحده آمریکا. )

قبل از اصلاحات قانون اساسی ایالات متحده آمریکا مطلبی در خصوص آزادی مذهب در قانون اساسی وجود نداشت. ولی پس از مدتی به ضرورت ذکر آن در قانون اساسی پی برده و به عنوان یک ماده واصل در قانون اساسی گنجانده شد. آزادی مذهب در کشورهای سوسیالسیتی وجود ندارد و هرگونه آزادی در انجام فرائض مذهبی بستگی به تصمیمات دارد که توسط مقامات دولتی اتخاذ می گردد.

به عنوان مثال در ماده یکصدوبیست و پنج قانون اساسی اتحاد جماهیر شوری چنین آمده است: «. . . سایر آزادیها (آزادی سخنرانی، آزادی انجام فرائض مذهبی آزادی تشکیل جلسات و اجتماعات سیاسی، آزادی مشایع و تظاهرات خیابانی و آزادی تشکیل انجمن ها بطور دقیقی بستگی به تصمیمات اتخاذی از سوی مقامات اداری و قضائی براساس بررسی های انجام شده توسط ارگانهای رهبر حزب دارد. »امکان انتشار افکار و عقاید به کمیته های تحریریه روزنامه ها و مجلات و کمیته های بررسی و مؤسسات انتشاراتی مربوط می شود، زیرا وسایل تأمین آزادی بیان بدولت و سازمانهای اجتماعی تعلق دارد. کمیته های مذکور می توانند تألیفات یا عقایدی را که به نظر آنها مخالف با نظام سوسیالیستی است رد کنند.

انتشار عقاید خارج از صور قانونی طبق مواد 70 و 190 و 191 قانون جزای جمهوری فدرال روسیه قابل مجازات می باشد. این مواد انتشار عقایدی را که به نظام سیاسی و اجتماعی اتحاد جماهیر شوروی لطمه زنند محکوم می کند.

(کتاب حقوق شوروی، تألیف میشل لزاژ، ترجمه دکتر محمدرضا ضیائی بیگدلی. )

پس از بررسی اجمالی قوانین اساسی کشورهای مختلف دنیا در خصوص توجه به آزادی مذهب چنین می توان نتیجه گرفت که قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در این زمینه کاملترین مقررات را داشته و در عین حال بیشترین آزادی را برای مذاهب و گروه هائی که دارای عقایدی غیر از اسلام هستند قائل شده است. بصورتی که علیرغم مسلمان بودن اکثریت ملت ایران و این که اقلیت های مذهبی در مقایسه تنها تعداد بسیار محدودی از مردم را شامل می شوند، ولی اقلیت های مذهبی حق انتخاب نماینده از بیان خودشان را در مجلس شورای اسلامی داشته و بدینوسیله در قانون گذاری و حق دخالت در تعیین سرنوشت خود و نظامی که در آن زندگی می کنند را بصورت کامل دارند.

(اصل شصت و چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران)

و این همان معنای واقعی آزادی مذهب می باشد.

محارب کیست؟ و محاربه چیست؟

(بحثى درشناخت موضوع حد محارب)

هدف این بحث، مشخص کردن موضوع حدى است که در شرعبنابه نص قرآن کریم و روایات متواتر، براى محارب معین شده است. در تنقیح موضوع حد محارب سخن بسیار رفته است، آیا موضوع آن فقط کسى است که براى ترساندن مردم سلاح کشیده باشد، یا هر کس به هر نحو حتى مثلا به صورت بغى، محارب با خدا و پیامبر باشد موضوع آن است؟ و یا به طور مطلق هر مفسد فى الارض حتى اگر افساد او به صورت جنگ و محاربه هم نباشد، موضوع این حد است؟ پایه این بحث بر استظهار از آیه مبارکه و روایات مخصوص حد محارب، استوار است. آنچه در آیه و در روایات آمده، عنوان (محاربه با خدا و پیامبر) و عنوان (مفسد فى الارض) است، کدام یک از این دو عنوان موضوع حد محارب است، عنوان (محارب) یا عنوان (مفسد فى الارض) یا مجموع هر دو، یا هر یک از آنها مستقلا -بر این پایه که این دو، یکى نباشند؟ براى روشن شدن مطلب، چند جهت را مورد بحث قرار مى‏دهیم: جهت اول: مفاد آیه محاربه در آیه، دو قید آمده است: (محاربه اللّه والرسول) و(الافساد فى الارض)، که درباره هر یک باید به بحث پرداخت. کلمه (محاربه) از ماده (حرب) گرفته شده و نقیض کلمه (سلم) (صلح) است. محاربه در اصل به معناى (سلب) و گرفتن است و (حرب الرجل ماله) به معناى (سلب الرجل ماله) است، یعنى (مال آن مرد را از او گرفتند). چنین کسى را (محروب) و(حریب) مى‏گویند. اطلاق واژه حرب بر کسى که براى جنگیدن یا ترسانیدن دیگران سلاح کشیده باشد، به این اعتبار است که او مى‏خواهد جان یا مال یا قدرت یا ملک دیگرى را از او بگیرد. به هر حال معناى حقیقى حرب هرچه باشد، اضافه شدن لفظ محاربه به (اللّه) و(الرسول) در آیه مبارکه، قرینه‏اى است بر اینکه معناى حقیقى این کلمه مراد نیست، زیرا محاربه به معناى حقیقى آن، با خدا ممکن نیست و با رسول اگرچه ممکن است اما قطعا در این جا مراد نیست ، زیرا خصوص کسانى که با شخص پیامبر مى‏جنگیدند مقصود آیه نیست، چه در این صورت آیه اختصاص داشت به زمان حیات پیامبر، در حالى که کسانى که با پیامبر مى‏جنگیدند فقط کافران زمان او بودند و چنانکه خواهد آمد، کافران زمان پیامبر قطعا از مدلول این آیه بیرون هستند. بلکه نفس اضافه شدن لفظ محاربه به خدا و رسول باهم، خود قرینه‏اى است بر اینکه مراد از آن، معناى گسترده‏ترى از جنگ مستقیم و شخصى است و آن معنا یکى از این دو امر است: 1 . مراد از محاربه همان‏گونه که در لسان العرب آمده، هر گونه عصیان و مخالفت با حکم خدا و رسول است و ظاهر عبارت علامه طباطبائى در (تفسیر المیزان) نیز همین معنا را مى‏رساند. بر این اساس، استعمال لفظ محاربه در مطلق عصیان و مخالفت، از قبیل مجاز در کلمه است.

2 . مراد از محاربه با خدا ورسول، محاربه با مسلمانان است ولى به منظور بزرگ جلوه دادن آن و توجه دادن به اهمیت امت اسلامى و اینکه جنگ با امت اسلام به منزله جنگ با خدا و رسول است، لفظ محاربه در آیه، به خدا و رسول اضافه شده است. زیرا امت اسلام منتسب به خدا و پیامبر و تحت ولایت آنهاست. چنین معنایى به منزله مجاز در اسناد است. فاضل مقداد در تفسیر خود، همین معنا را برگزیده است. ظاهرا، احتمال دوم متعین است، زیرا عنوان (حرب) در آیه به کار رفته است و مقتضاى آن این است که این کلمه به معناى خود استعمال شده باشد و الغاى معناى اصلى آن، وجهى ندارد. علاوه بر این، پذیرفتن مجاز اسنادى در این جا روان‏تر و رساتر است، زیرا منتسب کردن امت اسلام به خدا و رسول و محاربه با آن را محاربه با خدا و رسول دانستن، بیانگر نکته عرفى روشن و رسایى است.. بر خلاف احتمال اول و استعمال لفظ محاربه در مطلق معصیت و مخالفت با امر و نهى شارع.

بر این اساس، باید پذیرفت که هر گونه محاربه‏اى با مسلمانان در این معناى مجازى لحاظ شده است. محاربه انواع گوناگونى دارد، گاهى کافران با مسلمانان مى‏جنگند و گاهى گروهى از خود مسلمانان علیه حکومت اسلامى قیام مى‏کنند و با آن مى‏جنگند، و گاهى گروهى از مسلمانان به قصد ایجاد ناامنى و ارعاب و غارت و خون‏ریزى، با گروهى دیگر از ایشان به جنگ مى‏پردازند. هر قسم از این محاربه‏ها را مى‏توان مجازا محاربه با خدا و رسول به شمار آورد و در نتیجه مصداق آیه کریمه دانست، اما با توجه به قراین متعدد، بدون شک محاربه کافران با مسلمانان، مراد آیه نیست. روشن‏ترین این قرینه‏ها، استثنایى است که در آیه بعد آمده است (الا الذین تابوا من قبل ان تقدروا علیهم) ظاهر این آیه آن است که مراد از توبه، توبه از محاربه است نه توبه از شرک، و این خود قرینه‏اى است بر آنکه این محاربان از مسلمانان هستند و به مجرد اینکه قبل از پیروزى بر آنها، دست از محاربه بردارند و توبه کنند، سایر احکام مسلمانى در مورد آنان اجرا مى‏شود -چنانچه در دیگر حدود الهى نیز این چنین است اما اگر محاربان از کافران باشند و جنگ با آنها به سبب کفرشان باشد، در صورتى عفو شامل حال آنها مى‏شود که در حصن اسلام در آیند و صرف دست از جنگ کشیدن کافى نیست. بلکه اساسا تعبیر (توبه) که در آیه آمده است به خودى خود شاهد بر آن است که منظور آیه، محاربان مسلمان است نه کافر، چرا که توبه براى مسلمان است نه براى کافر، کافر ایمان مى‏آورد و داخل حوزه اسلام مى‏شود و براى این حالت، تعبیر توبه به کار نمى‏رود. در هر صورت، تردیدى نیست که آیه محاربه، شامل محاربه کافرانى که از روى کفر با مسلمانان مى‏جنگندند نمى‏شود.

بلى اگر کافرى به قصد ارعاب و غارت با مسلمانان بجنگد، مشمول آیه محاربه مى‏شود، ولى مصداق قسم سوم از اقسام محاربه خواهد بود. مقصود بیان این نکته است که محاربه‏اى که به خاطر اسلام و کفر، یا به قصد سرنگون کردن حکومت اسلامى، میان کافران و مسلمانان در مى‏گیرد، قطعا مشمول آیه نیست. پس مراد از محاربه در آیه، یا قسم دوم از محاربه است یعنى محاربه مسلمانانى که از روى بغى و سرکشى علیه حکومت اسلامى شورش کرده‏اند که همان محاربه با امام و حاکم اسلامى است، یا قسم سوم از محاربه است یعنى محاربه به صورت ارعاب و تجاوز به مال و جان مسلمانان.

برخى گفته‏اند: (از ظاهر آیه چنین بر مى‏آید که موضوع احکامى که در آیه بیان شده است، خصوص مسلمانانى است که در مقابل دولت اسلامى به قیام مسلحانه برخیزند و شامل کسى که به قصد ارعاب مردم و گرفتن اموال آنها، دست به اسلحه مى‏برد و کسى که گناهان کبیره انجام مى‏دهد، نمى‏شود. زیرا کسى که در مقابل دولتى بایستد که پیامبر بنیان‏گذار آن بوده است حقیقتا محارب با پیامبر است، اما کسى که با گروهى از مسلمانان به قصد گرفتن اموال آنها محاربه کند، حقیقتا محارب با پیامبر شمرده نمى‏شود.

بلى اگر دلیل خاصى وجود داشته باشد که چنین محاربى را نیز محارب با پیامبر بشمرد، آن را مى‏پذیریم، البته در این صورت چنین محاربى، از مصادیق ادعایى موضوع آیه است، یعنى مى‏توان ادعا کرد کسى که به قصد برهم زدن امنیت و آرامشى که دولت اسلامى ایجاد کرده است، دست به سلاح ببرد، همانند کسى است که مستقیما به جنگ با دولت برخاسته باشد. اما باید دانست که گسترش دایره عموم به نحوى که شامل مصادیق ادعایى نیز شود، خلاف ظاهر است و نمى‏توان آنرا پذیرفت مگر اینکه دلیلى و قرینه‏اى در کار باشد و در این آیه چنین قرینه‏اى وجود ندارد. اگر ما باشیم و نفس آیه محاربه، آیه موارد ارعاب مسلحانه را در بر نمى‏گیرد.) بر این سخن اشکالاتى وارد است: اولا، چنانکه پیش از این اشاره کردیم، اضافه محاربه به خدا و رسول حتى در مورد بغى و قیام علیه حکومت اسلامى، از نوع اضافه حقیقه نیست. به صرف اینکه نخستین بنیان‏گذار دولت اسلامى شخص پیامبر(ص) بوده است نمى‏توان گفت که اگر کسى امروز هم علیه دولت اسلامى قیام کند، حقیقتا محارب با پیامبر است. در اینجا محاربه حقیقى با پیامبر صدق نمى‏کند. پس چاره‏اى نیست جز اینکه به (مجاز) متوسل شد، مجاز در اسناد یا مجاز در کلمه، و در هر دو فرض همان گونه که محاربه مجازى در مورد قیام و محاربه با دولت اسلامى صدق مى‏کند، در مورد محاربه با مسلمانان و ارعاب و سلب امنیت آنها نیز صدق مى‏کند، چرا که امت اسلامى نیز از دست آوردهاى پیامبر بوده و تحت ولایت اوست.

ثانیا، در روایات شیعه و سنى و در تفسیر و تاریخ، ثابت شده است که شان نزول آیه مبارکه، ماجراى (عرنیین) یا قومى از بنى ضبه بوده است که بیمار بودند و نزد پیامبر(ص) آورند، پیامبر بدانها فرمود: نزد ما بمانید و چون سلامت خود را باز یافتید، شما را به سریه‏اى مى‏فرستم. ایشان گفتند ما را از مدینه به جایى دیگر بفرست، پیامبر ایشان را به محل نگهدارى شترهاى زکاتى فرستاد تا از ادرار شترها براى مداوا و از شیر آنها براى خوراک خود استفاده کنند. چون شفا یافتند و قوت گرفتند، سه نفر از نگهبانان شترها را کشتند. این خبر به پیامبر رسید و او على(ع) را از پى آنان فرستاد، آنها در بیابانى نزدیک یمن سرگردان شدند و نمى‏توانستند از آن خارج شوند، على(ع) ایشان را اسیر کرد و نزد پیامبر آورده. آن گاه این آیه نازل شد: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله...)).

اگر چه روایات شیعه و سنى و نیز سخنان تاریخ نویسان در تفصیل جزئیات و خصوصیات این داستان مختلف است بعضى گروه مذکور را از بنى سلیم شمردند و بعضى از عرینه (قومى در بجیله)، یا در بعضى روایات آمده است که پیامبر آنها را به دار آویخت و دست و پایشان را قطع کرد و چشمانشان را نیز درآورد، زیرا آنان با نگهبانان شترها همین کار را کرده بودند، و برخى دیگر از روایات اهل سنت و روایات ما چنین رفتارى را تکذیب کرده و گفته‏اند که پیامبر هرگز چشمى را درنیاورد و فقط دست و پاى آنان را قطع کرد. با این همه، اصل این داستان و نزول آیه در شان آن، شاید از مسلمات باشد و اینکه محاربه این گروه، از نوع غارت اموال و قتل نگهبانان زکات بوده نه از نوع بغى و قیام علیه حکومت اسلامى، نیز از واضحات است. بر این اساس جاى تردید نیست که آیه مبارکه به قسم سوم از اقسام محاربه نظر دارد زیرا قدر متیقن در مورد آیه همین قسم سوم است.

ثالثا، این نظر خلاف ظاهر روایات خاصه‏اى است که در پى مى‏آیند. این روایات که به شرح و تفصیل موضوع آیه پرداخته‏اند فقط قسم سوم از اقسام محارب را ذکر کرده‏اند یعنى کسى که به قصد ارعاب، سلاح کشیده باشد و درباره باغیان و سرکشان علیه حکومت، سکوت کرده‏اند. با این وصف چگونه ممکن است که این روایات را حمل کرد بر بیان مصداق ادعایى موضوع در حالى که اصلا متعرض بیان مصداق حقیقى آن نشده‏اند، آیا مى‏توان این گونه بیان را بیان عرفى دانست؟ بدین ترتیب روشن مى‏شود که آنچه مورد نظر آیه مبارکه است، همانا محاربه به صورت ارعاب و سلب امنیت از مردم است و در این نکته هیچ تردیدى روا نیست، چنانکه تمامى فقیهان و مفسران نیز مراد آیه را همین گونه فهمیده‏اند. در جایى دیگر ادعا شده که اطلاق آیه به گونه‏اى است که شامل (باغى) نیز مى‏شود هر چند قدر متیقن یا (مورد) آیه، محاربه به صورت ارعاب و سلب امنیت باشد. تقریب این ادعا آن است که: عنوان (محاربه با خدا و پیامبر) ولو به صورت مجازى بر هر دو نوع محاربه (بغى و ارعاب)، صدق مى‏کند از این رو اختصاص دادن آن به یکى از این دو مصداق، بى وجه است هر چند یکى از این دو مصداق (مورد) آیه باشد، چون مورد آیه هیچگاه مخصص مدلول آیه نخواهد بود.بر این اساس مى‏توان با تمسک به اطلاق آیه، محارب با دولت اسلامى را نیز که در فقه به عنوان (باغى) تعبیر مى‏شود، مشمول اطلاق آیه دانست و حد محارب را بر او اثبات کرد.

معتبره طلحه بن زید را هم شاهد بر این ادعا آورده‏اند: طلحه بن زید عن ابى عبداللّه(ع) قال: سمعته یقول کان ابى یقول: ان للحرب حکمین، اذا کانت قائمه لم تضع اوزارها ولم یثخن (تضجر) اهلها فکل اسیر اخذ فى تلک الحال فان الامام فیه بالخیار ان شاء ضرب عنقه وان شاء قطع یده و رجله من خلاف بغیر حسم و ترکه یتشحط فى دمه حتى یموت فهو (وهو) قول اللّه عز وجل: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ویسعون فى الارض فسادا ان یقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم وارجله من خلاف....) الا ترى ان المخیر الذى خیر اللّه الامام على شى‏ء واحد وهو الکفر (الکل) ولیس على اشیاء مختلفه. فقلت لابى عبداللّه(ع) قول اللّه عز وجل: (او ینفوا من الارض)، قال: ذلک الطلب (للطلب) ان تطلبه الخیل حتى یهرب فان اخذته الخیل حکم علیه ببعض الاحکام التى وصفت لک. والحکم الاخر، اذا وضعت الحرب اوزارها واثخن اهلها فکل اسیر اخذ على تلک الحال فکان فى ایدیهم فالامام فیه بالخیار ان شاء من علیهم وان شاء فاداهم انفسهم وان شاء استعبدهم فصاروا عبیدا.) (طلحه بن زید مى‏گوید از امام صادق(ع) شنیدم که فرمود: پدرم مى‏فرمود: جنگ دو حکم دارد، تا زمانى که جنگ بر قرار است و هنوز دشمن مغلوب نشده است، هر اسیرى که در این حال گرفته شود، امام در مورد آن اختیار دارد که گردن او را بزند یا یک دست و یک پاى او را از چپ و راست قطع کند و او را رها کند تا در خون خود دست و پا زند تا بمیرد و این است معناى آیه (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ویسعون فى الارض فسادا ان یقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم وارجله من خلاف او ینفوا من الارض).. آیا نمى‏بینید که آنچه را که خدا به اختیار امام واگذاشته است فقط یک چیز است نه چند چیز و آن هم عبارت است از کیفیت نابود کردن. راوى مى‏گوید به امام عرض کردم: در آیه آمده است (او ینفوا من الارض). امام فرمود: این در مورد کسى است که از جنگ فرار کند و سواران او را دنبال کنند، اگر او را گرفتند، بعضى از احکامى را که گفتم در مورد او اجرا مى‏شود. اما حکم دوم جنگ آن است که هرگاه جنگ به پایان رسید و دشمن شکست خورد، اسیرى که در این حال گرفته شود، امام اختیار دارد که اگر بخواهد بر آنان منت نهد و رهایشان کند، یا از آنها فدیه بگیرد و یا آنها را به بردگى بگیرد.) ادعاى چنین اطلاقى را نیز نمى‏توان پذیرفت، بلکه نظر درست در این باره همان است که مشهور فقها و مفسران بر آن هستند یعنى اینکه آیه اختصاص دارد به قسم سوم از اقسام محاربه که همان محاربه با مسلمانان به قصد افساد و ارعاب است و شامل محاربه بغات و کفار نمى‏شود.

ما براى دفع این ادعا و تایید استظهارى که خود از آیه محاربه عرضه داشتیم، نخست هدایت مى‏جوییم از سخنان قهاى بزرگوار شیعه در تفسیر آیه کریمه و فهم ایشان از آن، سپس باز مى‏گردیم به توضیح استظهار مورد نظر خود: شیخ صدوق در باب حدود کتاب هدایه مى‏فرماید: (محارب چنانکه در آیه کریمه آمده است یا به قتل مى‏رسد، یا مصلوب مى‏شود، یا یک دست و یک پاى او را از چپ و راست قطع مى‏کنند، یا تبعید مى‏شود. این به امام واگذار شده که اگر بخواهد او را مصلوب مى‏کند و اگر بخواهد دست و پاى او را از چپ و راست قطع مى‏کند و اگر بخواهد او را تبعید مى‏کند.)شیخ مفید در باب حدود و آداب کتاب مقنعه مى‏فرماید:(هرگاه اهل فساد در دارالاسلام سلاح بکشند و اموال مردم را از آنان بگیرند، امام مخیر است که اگر بخواهد آنها را با شمشیر بکشد یا به دار بیاویزد تا بمیرند، یا دست و پاى آنها را از چپ و راست قطع کرده و یا آنها را تبعید کند....) سخن این دو بزرگ، صریح است در اینکه محارب به معناى مصطلح آن یعنى کسى که به قصد فساد و ارعاب مردم و غارت آنها سلاح بکشد، داخل در مدلول آیه است، اما اینکه آیه اختصاص به این قسم محارب دارد و شامل محاربه کافران و باغیان نمى‏شود، از آنجا به دست مى‏آید که در سخن این دو بزرگ اشاره‏اى به محاربه کافران و باغیان نشده است و حکم این قسم از محاربان را بیان نکرده و فقط حد محارب به معناى مصطلح فقهى آن را بیان کرده‏اند، در حالى که ایشان در صدد بیان حدود مقرر شرعى بوده‏اند، و اگر این حد، حکم ثابت شرعى در مورد هر محاربى به معناى اعم آن مى‏بود، مى‏بایست باغى و کافر محارب را نیز به عنوان موضوع این حکم شرعى بیان مى‏کردند و به ذکر محاربه به معناى اخص آن، اکتفا نمى‏کردند.

شیخ طوسى در باب قطاع الطریق از کتاب مبسوط مى‏فرماید: (خداوند در آیه کریمه فرمود: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ...) و مردم در مراد این آیه اختلاف کرده‏اند، گروهى مى‏گویند: مراد آن، اهل ذمه است که پیمان ذمه را شکسته و به دارالحرب پیوسته و به جنگ با مسلمانان برخاسته‏اند، اینان همان محاربانى هستند که خداوند در این آیه آنها را ذکر کرده است، و حکم آنها بر این نافرمانى همین مجازاتى است که در آیه آمده است. گروهى دیگر مى‏گویند: مراد آیه مرتدها هستند که از اسلام رویگردان شده‏اند و هرگاه که امام بدانها دست یابد، مجازات مذکور در آیه را در حق آنها اعمال خواهد کرد. زیرا آیه محاربه در مورد عرنیین نازل شده که وارد مدینه شدند ولى آب و هواى مدینه با مزاج آنان سازگار نبود و شکمشان باد کرد و رویشان زرد شد. پیامبر بدانها فرمود که از مدینه بیرون رفته و به محل نگهدارى شتران زکات بروند و از شیر آنها بیاشامند و از ادرار آنها براى درمان خود استفاده کنند. آنان نیز چنین کردند و چون سلامت خود را باز یافتند، شتربان را کشته و شترها را با خود بردند. پیامبر به دنبال آنها فرستاد و آنها را گرفته و دست و پاى ایشان را قطع و چشمشان را از حدقه درآورد و آنان را در گرما انداخت تا مردند. تمامى فقیهان «عامه‏» بر این نظرند که مراد آیه، قطاع الطریق (رهزنان) هستند که عبارتند از کسانى که سلاح کشیده و به ارعاب و راهزنى مى‏پردازند. مطابق روایات ما، مراد آیه هر کسى است که سلاح کشیده و مردم را مى‏ترساند چه در دریا و چه در خشکى، چه در شهر و چه در بیابان و روایت شده که دزد نیز محارب است. در بعضى از روایات ما هم آمده که مراد آیه قطاع الطریق هستند، چنانکه فقهاى عامه نیز همین گونه گفته‏اند.) سخن شیخ طوسى صریح است در اینکه آیه اختصاص به محارب به معناى اخص آن دارد. دست بالا، او گفته که تمامى فقها -مقصود او فقهاى عامه است آیه را مختص به قطاع الطریق مى‏دانند و قطاع الطریق را نیز این گونه معنا کرده است: (کسى که سلاح کشیده و راهها را ناامن کرده و رهزنى مى‏کند). اما مطابق روایات ما، مراد آیه، هر کسى است که سلاح کشیده و مردم را بترساند چه در دریا و چه در خشکى و چه در شهر و چه در بیابان، بلکه روایت کرده‏اند که دزد نیز محارب است، و این معنا، اختصاص به قطاع‏الطریق و کسى که بیرون از شهر راهزنى مى‏کند، ندارد. سپس نقل کرده که همانند نظر فقهاى عامه، در برخى از روایات ما نیز آمده است که مراد آیه، قطاع الطریق هستند.

شیخ طوسى در کتاب خلاف نیز تحت عنوان (کتاب قطاع الطریق) آورده است: (مساله 1: محاربانى که خداوند در آیه محاربه ذکر کرده است، همان قطاع‏الطریق هستند که سلاح مى‏کشند و راهها را ناامن کرده و رهگذران را مى‏ترسانند. ابن عباس و گروهى از فقهاء همین را گفته‏اند. گروهى هم گفته‏اند: محاربان مورد نظر آیه، اهل ذمه‏اى هستند که پیمان ذمه را شکسته و به دارالحرب پیوسته و با مسلمانان به جنگ برخاسته‏اند. ابن عمر گفته مراد آیه، مرتدها هستند زیرا آیه در مورد عرنیین نازل شده است. دلیل ما اجماع شیعه و اخبار ایشان و نیز آیه (الا الذین تابوا من قبل ان تقدروا علیهم ...) است. این آیه مى‏گوید که، در صورتى که محاربان قبل از دستگیر شدن توبه کنند، مجازات مذکور از آنها برداشته مى‏شود.اگر مراد آیه از محاربان، اهل ذمه و یا مرتدها باشند، توبه اینان قبل از دستگیر شدن و بعد از آن یکسان است و مجازات را از ایشان ساقط نمى‏کند. از آنجا که این آیه فقط توبه محاربان قبل از دست‏گیریشان را ذکر کرده و حکم جداگانه‏اى براى آن آورده است، دلالت دارد بر نظر ما.) ظاهر سخن شیخ طوسى در آغاز این مساله، آن است که آیه اختصاص دارد به قطاع‏الطریق و این همان نظر فقهاى عامه است. از این رو برخى تصور کرده‏اند که سخن شیخ در این جا، بر خلاف نظر او در مبسوط است زیرا او در مبسوط، محارب را اعم از قطاع‏الطریق مى‏داند. اما چنین تصورى نادرست است، زیرا شیخ در صدر این مساله مى‏خواهد سخن کسانى را نفى کند که مراد آیه را اهل ذمه و مرتدها مى‏دانند و اینکه عنوان قطاع الطریق را به کار برده است از آن روست که این عنوان از مصادیق معروف و معهود معناى محارب است و آن را براى نفى عناوینى مثل اهل ذمه و مرتدها به کار گرفته است ولى مقصود او از قطاع‏الطریق معناى گسترده‏ترى است و بر همین اساس، قطاع الطریق را به (کسانى که سلاح کشیده و مردم را مى‏ترسانند.) تفسیر کرده است و آن را مقید به قطع طریق و رهزنى نکرده است. شیخ در این مساله به اصل معناى محارب نظر دارد و مى‏خواهد مراد آیه را در قبال دو قول دیگرى که مى‏گویند مراد از محارب در آیه، اهل ذمه یا اهل ارتداد هستند، بیان کند، اما تعریف دقیق قطاع‏الطریق و اینکه آیا قطاع الطریق فقط کسانى هستند که سلاح کشیده و مردم را مى‏ترسانند تا رهزنى کنند، یا معنایى اعم از این دارد، مطالب تفصیلى هستند که شیخ در مسایل بعدى به آن مى‏پردازد. او در مساله هشتم مى‏فرماید: (حکم قطاع‏الطریق در شهر و در بیابان یکسان است. چه اینکه آنها قریه‏اى را محاصره یا تصرف کرده و ساکنانش را مغلوب کنند، و چه اینکه با شهر کوچکى همین کار را کنند و چه اینکه در اطراف یک شهر دست به چنین کارى بزنند و چه اینکه تعدادشان بسیار باشد و بتوانند شهر بزرگى را محاصره کرده و بر آن مسلط شوند، در همه این موارد حکم آنها یکسان است. تبهکاران داخل یک شهر نیز اگر بر ساکنان شهر مسلط شده و اموال آنها را بگیرند به گونه‏اى که مردم هیچ پناهى و فریادرسى نداشته باشند، حکم آنها با حکم قطاع‏الطریق یکى است، شافعى و ابویوسف هم همین نظر را دارند. اما مالک مى‏گوید: قطاع‏الطریق کسانى هستندکه سه میل بیرون از شهر باشند اگر فاصله آنها تا شهر از این مقدار کمتر باشد، قطاع‏الطریق به شمار نمى‏آیند. ابوحنیفه و محمد مى‏گویند: اگر تبهکاران، داخل شهر یا نزدیک شهر باشند مانند فاصله میان حیره و کوفه یا میان دو قریه، قطاع‏الطریق نیستند. دلیل ما، اجماع شیعه و اخبار ایشان و نیز آیه کریمه (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ...) است. آیه، در شهر بودن یا بیرون از شهر بودن را از هم جدا نکرده است.) بدین ترتیب روشن مى‏شود که از این نظر، سخن شیخ در خلاف و در مبسوط یکى است. همو در تفسیر تبیان، ذیل آیه محاربه مى‏گوید: (نزد ما محارب کسى است که سلاح بکشد و راه را ناامن کند، چه در شهر و چه در خارج از شهر، بر این اساس، دزد هم محارب است چه در شهر و چه در غیر شهر باشد. اوزاعى نیز همین را مى‏گوید ... گروهى مى‏گویند: محارب، آن رهزنى است که بیرون از شهر باشد، این سخن را که از عطاء خراسانى روایت شده، ابوحنیفه و پیروانش نیز پذیرفتند. (یحاربون اللّه...) یعنى کسانى که با اولیاى خدا و با پیامبر او محاربه مى‏کنند و مى‏کوشند بر روى زمین فساد برپا کنند، همان گونه که گفتیم معناى محاربه عبارت است از شمشیر کشیدن و در راهها ایجاد ترس کردن، مجازات چنین کسانى به اندازه استحقاق آنان است.) سخن شیخ صریح است در اینکه محاربه در آیه مبارکه، اختصاص دارد به معناى سوم محاربه که همان سلاح کشیدن به قصد ترساندن مردم و سلب امنیت باشد. همچنین سخن او در هر سه کتاب (خلاف، مبسوط، تبیان)، صریح است در اینکه معناى محاربه اختصاص ندارد به کسانى که این عمل را در بیرون از شهرها و براى رهزنى انجام مى‏دهند بلکه اعم است و شامل هر کسى که سلاح بکشد و مردم را بترساند مى‏شود.

شیخ طوسى در نهایه نیز مى‏فرماید: (محارب کسى است که از اهل ریبه «از تبهکاران‏» باشد و سلاح بکشد، چه در شهر و چه در غیر شهر، چه در سرزمین شرک و چه در سرزمین اسلام، چه شب و چه روز. هر کس که در هر وقت و در هر جا چنین کارى انجام دهد، محارب است...) مقصود از اهل ریبه که در عبارت نهایه آمده است همان اهل فساد و غارت است. در عبارت مقنعه نیز تعبیر (اهل الدغاره) آمده که به معناى اهل فساد و دزدى و غارت است. اهل ریبه به اشقیاء نیز تفسیر شده است. به هر حال، شیخ در نهایه از عنوان (تجرید السلاح لاخافه السبیل) یا (اخافه الناس) یا (قطع الطریق) عدول کرده و به جاى آن عنوان (تجرید السلاح ویکون من اهل الریبه) را به کاربرده است. میان این دو عنوان تفاوت هست، (اخافه) اعم است از (اهل ریبه) از این رو متاخران، آوردن تعبیر (اهل الریبه) را تقیید زایدى شمرده‏اند و چنانکه شرح آن در جاى خود خواهد آمد برخى از ایشان با تمسک به اطلاق ادله، این قید را نفى کرده‏اند.

راوندى در فقه القرآن، در ذیل آیه مبارکه آورده است: (هر کس از اهل فساد که در شهر یا غیر شهر سلاح بکشد، در هر حال، محارب است و براى او پنج حالت وجود دارد: اگر مرتکب قتل شود ولى مال مردم را نبرد، امام باید او را بکشد و نه اولیاء مقتول و نه امام نمى‏توانند او را عفو کنند. و اگر محارب مرتکب قتل شود و مال را نیز ببرد ...- تا آنجا که مى‏گوید: (خداوند در این آیه حکم کسى را بیان فرموده است که این عمل را آشکارا و مسلحانه انجام دهد، سپس به دنبال آن در آیه دیگرى (والسارق والسارقه) حکم کسى را بیان فرموده که این عمل را پنهانى انجام دهد.) فاضل مقداد در تفسیر خود ذیل آیه مبارکه آورده است: (اصل حرب به معناى سلب است و (حرب الرجل ماله) به معناى (سلب الرجل ماله) است، به کسى که مال او را برده باشند محروب و حریب گفته مى‏شود. نزد فقها هر کس که به قصد ترساندن مردم سلاح بکشد، چه در خشکى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه توانا و چه ناتوان، چه از اهل فساد باشد و چه نباشد، چه مرد و چه زن، محارب است، راهزن و تجاوزگر به مال و ناموس نیز داخل در همین عنوان است.) ابن ادریس در بخش حدود کتاب سرائر مى‏گوید: (خداوند در آیه محاربه فرموده: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ویسعون فى الارض فسادا ان یقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم وارجله من خلاف او ینفوا من الارض) فقهاى عامه اتفاق نظر دارند که مراد آیه، قطاع‏الطریق است. نزد ما مراد آیه هر کسى است که به قصد ترساندن مردم سلاح بکشد، چه در خشکى و چه در دریا، چه در آبادیها و شهرها و چه در بیابانها و صحراها، در هر جا وقتى این عمل از کسى ثابت شود، امام مخیر است که او را -چنانکه در آیه آمده است به یکى از این چهار صورت مجازات کند: یک دست و یک پاى او را از چپ و راست قطع کند یا او را به قتل برساند یا به صلیب بکشد یا تبعیدش کند. به مجرد کشیدن سلاح و ترساندن مردم، محاربه محقق مى‏شود.) ظاهر سخن ابن ادریس مطابق با سخن شیخ طوسى در مبسوط است که گذشت. بدین معنا که موضوع آیه، کسى است که به قصد ارعاب مردم سلاح کشیده باشد و آن اعم است از اینکه کشیدن سلاح فقط براى قطع طریق باشد، چنانکه فقهاى عامه چنین پنداشته‏اند. ولى همو در کتاب جهاد - باب قتال اهل البغى والمحاربین گفته است: ( محارب کسى است که قصد گرفتن مال انسان را داشته باشد و براى این کار، سلاح به دست گیرد، چه در خشکى و چه در دریا، چه در حضر و چه در سفر، هرگاه چنین عملى از کسى سرزند، جایز است که انسان او را از خود و مال خود دفع کند.) او در این عبارت، تحقق محاربه را مقید کرده است به اینکه محارب قصد گرفتن مال انسان را داشته باشد، ولى ظاهرا او این جمله را به منظور تقیید نیاورده است، بلکه مراد او تعمیم حکم محارب است به فرد اخفاى موضوع، یعنى کسى که نه براى قتل بلکه براى اخذ مال سلاح مى‏کشد. به عبارت دیگر مقصود او از آوردن قید (من قصد الى اخذ مال الانسان) بیان این نکته است که همان گونه که اگر کسى به قصد قتل و ارعاب مردم سلاح بکشد، دفع او جایز است حتى اگر با کشتن او باشد، اگر کسى به قصد اخذ مال مردم نیز سلاح بکشد، دفع او جایز است حتى با کشتن او. از این روست که ابن ادریس در پایان کلام خود آورده است (جاز للانسان دفعه عن نفسه وماله) و مال را عطف بر نفس کرده است. سیاق سخن ابن ادریس در اینجا مناسب حکم باب جهاد است.

در مجمع البیان در تفسیر آیه مبارکه آمده است: (شان نزول: در سبب نزول آیه، اختلاف هست، گفته شده که این آیه در مورد قومى نازل شده که میان آنها و پیامبر پیمانى بوده است و آنها پیمان را شکستند و به فساد پرداختند. ابن عباس و ضحاک بر این نظرند. به نظر حسن و عکرمه، این آیه در مورد اهل شرک نازل شده است. نیز گفته شده که آیه در مورد عرنیین نازل شده است، ایشان براى اظهار اسلام خود به مدینه آمدند، آب و هواى مدینه با آنها ناسازگار بود و رنگ ایشان زرد شد، پیامبر بدانها فرمود که از مدینه بیرون شده و به محل نگهدارى شتران زکاتى بروند ... قتاده و سعید بن جبیر و سدى بر این نظرند. اما به نظر بیشتر مفسران، آیه در مورد قطاع الطریق نازل شده است و تمام فقها همین قول را پذیرفتند. معنا: چون خداوند در آیه‏هاى پیشین در مورد قتل و حکم آن سخن گفته بود، به دنبال آن در این آیه از قطاع الطریق و حکم آنها سخن به میان آورده و فرموده: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه...) مراد از یحاربون اللّه، محاربه با اولیاء خداست...) علامه طباطبائى در تفسیر ماندگار المیزان آورده است: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ویسعون فى الارض فسادا...)، در اینجا (فسادا)، مصدرى است که به جاى حال نشسته است. اگر چه پس از آنکه معلوم شد اراده معناى حقیقى محاربه اللّه در این جا محال است و به ناچار باید معناى مجازى آن مراد باشد، این کلمه معناى گسترده‏اى پیدا خواهد کرد و مخالفت با هر حکمى از احکام شرعى و اقدام به هرگونه ظلمى و اسرافى مصداق آن خواهد بود، ولى ضمیمه شدن رسول به آن (یحاربون اللّه ورسوله) ما را بدین نکته راهنمایى مى‏کند که باید معنایى از محاربه اللّه اراده شود که به پیامبر نیز ربط‏ى داشته باشد. بر این اساس تقریبا متعین است که مراد از محاربه اللّه، آن عملى است که نتیجه آن، باطل شدن یکى از امورى باشد که پیامبر از جانب خداوند بر آنها ولایت دارد، همانند محاربه کافران با پیامبر و اخلال رهزنان در امنیت عمومى که پیامبر با ولایت خود آن را در زمین گسترش داد.

دنبال شدن جمله (انما جزاء الذین یحاربون اللّه) با جمله (ویسعون فى الارض فسادا)، مشخص مى‏کند که مراد از محاربه همانا فساد در زمین است از طریق اخلال در امنیت عمومى و رهزنى، نه مطلق محاربه با مسلمانان. علاوه بر این، به ضرورت معلوم است که پیامبر با محاربان کافر پس از پیروزى بر آنها، چنان رفتارى نکرده است و به کشتن یا دارزدن یا مثله کردن و یا تبعید آنها فرمان نداد. باز علاوه بر این، استثناى موجود در آیه بعد، خود قرینه‏اى است بر اینکه مراد از محاربه، همان افساد مذکور است. استثناى آیه بعد، ظهور دارد در اینکه توبه، توبه از محاربه است نه توبه از شرک و مانند آن.

بنابراین، چنانکه ظاهر است، مراد از محاربه و افساد، همان اخلال در امنیت عمومى است. و امنیت عمومى فقط با ایجاد ترس عمومى و قرار گرفتن ترس به جاى امنیت، مختل مى‏شود. ترس عمومى نیز طبعا وعادتا فقط از طریق به کارگیرى سلاح و تهدید به قتل، ایجاد مى‏شود. از این روست که فساد فى الارض در روایات، به کشیدن شمشیر و سلاح‏هاى کشنده دیگر تفسیر شده است.) همه فقهاء، محارب را به (کسى که به قصد ترساندن مردم سلاح بکشد) تفسیر کرده‏اند -گاهى قید (از اهل فساد بودن) نیز بدین تفسیر افزوده شده است و همین معناى خاص از محارب را موضوع حد محارب در کتاب حدود قرار داده‏اند. اما براى محاربان دیگر مانند کافران و سرکشان (بغات)، احکام دیگرى غیر از این حد بیان کرده‏اند.

اگر چه فقها -مگر برخى از ایشان که متعرض تفسیر آیه شدندتصریح نکرده‏اند به اینکه مراد آیه اختصاص به همین معناى خاص از محارب دارد ، ولى از سخنان ایشان چنین به دست مى‏آید که معتقدند مراد جدى این آیه که مصدر تشریع حد محارب است، همین معناى خاص از محارب است نه هر کسى که ولو از سر کفر و بغى به جنگ با اسلام و مسلمانان برخاسته باشد.

بر این اساس، نزد فقها آیه مبارکه غیر از محارب اصطلاحى، دیگر اقسام محاربان را در بر نمى‏گیرد، یا از آن روى که ظاهر آیه به خودى خود، این اختصاص را مى‏رساند -چنانکه مفسران گفته و به فقها نسبت داده‏اند، و یا با ضمیمه شدن روایاتى که از اهل بیت(ع) در مورد محارب و در تفسیر آیه مبارکه آمده است، چنین اختصاصى فهمیده مى‏شود.

مباحث گسترده‏اى که فقها در تعریف و تحدید موضوع حد محارب مطرح کرده‏اند و بحث از اعتبار یا عدم اعتبار بعضى از قیود مانند (قصد ارعاب داشتن) یا (از اهل فساد بودن) و یا (خارج از شهر بودن) و قیدهاى دیگرى از این دست در موضوع حد محارب، خود گواه بر این است که مراد از محارب، همان معناى خاص اصطلاحى آن است (کسى که به قصد ترساندن مردم سلاح مى‏کشد)، نه مطلق محارب. اگر اصل (ارعاب مردم)، شرط تحقق موضوع حد محارب نبود، بلکه موضوع آن مطلق محارب مى‏بود یعنى هر کسى که با دولت اسلامى بجنگد بدون اینکه به حق مردم تجاوز کرده و در امنیت آنها فساد و اخلال کند، به عبارت دیگر اگر موضوع حقیقى آیه، محاربى باشد که علیه دولت اسلامى قیام کرده است، و محارب اصطلاحى، فقط مصداق ادعایى آن باشد که تعبدا به موضوع حقیقى آیه ملحق شده است، در این صورت دیگر نیازى به آن همه بحث‏هاى گسترده درباره تحدید موضوع حد محارب و بیان شروط و قیود آن نبود.

راستى چگونه‏ممکن است که فقها درباره مصداق غیر حقیقى و تعبدى موضوع آیه آن همه بحث کرده باشند اما هیچ اشاره‏اى به مصداق حقیقى آیه نکرده و در مورد آن ساکت مانده بلکه حتى حکم آن را نفى کرده باشند؟ بنابراین، بیان فقها درباره حدود و قیود محارب و تعریف آن به (کسى که به قصد ترساندن مردم سلاح بکشد)، گواه آن است که ایشان مراد از محاربه در آیه کریمه را، خصوص همین قسم از محاربه مى‏دانند، نه معناى دیگر و نه معناى اعم آن را. البته تعاریف فقها از جهت اعتبار و عدم اعتبار بعضى از قیود در معناى محارب، با هم متفاوت است و پیش از این گفته شد که در کتاب نهایه و برخى دیگر از متون فقهى، قید (از اهل ریبه بودن) نیز در معناى محارب اخذ شده است.

ابو الصلاح حلبى مى‏گوید: محاربان کسانى هستند که به قصد راهزنى و ناامن کردن راهها و کوشش براى فساد در زمین، از محیط امن و آرام (دارالامن) بیرون آمده باشند. زمامدار اسلامى یا هر کسى که صلاحیت داشته باشد باید آنها را به بازگشت به محیط امن «دارالامن‏» فراخواند و آنها را بترساند که در صورت اقدام به محاربه، حکم خدا را در مورد آنها اجرا خواهد کرد، پس اگر توبه کرده و سلاح را بر زمین گذاشتند و به دارالامن باز گشتند، نمى‏توان آنها را مجازات کرد. ... اما در مورد محاربانى که اسیر مى‏شوند، اگر در محاربه خود فقط مرتکب قتل شدند و مال کسى را نگرفتند، حاکم اسلامى باید آنها را بکشد، اما اگر علاوه بر قتل، مرتکب غارت اموال نیز شدند، حاکم باید آنها را پس از کشتن به دار نیز بیاویزد، و اگر فقط غارت کردند، حاکم باید یک دست و یک پاى آنها را از چپ و راست قطع کند، و اگر نه مرتکب قتل شده و نه غارت کرده باشند، باید آنها را زندانى یا از شهرى به شهر دیگر تبعید کند.) او همین سخن را در کتاب جهاد در باب (احکام حرب و محاربان و سیره جهاد) آورده است و ابتدا حکم جهاد با کفار کتابى و مشرک را بیان کرده، سپس حکم جهاد با مرتدها را و پس از آن حکم جهاد با سرکشان (بغات) را و در پایان، حکم جهاد با محاربان را ذکر کرده است. وى حد محارب (کشتن و به دار آویختن و قطع دست و پا و ....) را مخصوص همین قسم اخیر (محاربان) قرارداده است. بیان ایشان تقریبا صریح است در اینکه حد محارب، اختصاص به محارب به معناى خاص آن دارد و شامل دیگر اقسام محارب با دولت اسلامى نخواهد شد.

سلار مى‏گوید: (کسى که در سرزمین اسلامى سلاح بکشد و بخواهد فساد برپا کند، امام مى‏تواند او را بکشد، یا به داربیاویزد، یا یک دست و یک پاى او را از چپ و راست قطع کرده و یا او را تبعید کند.) قاضى ابن براج مى‏گوید: (کسى که از اهل فساد باشد و سلاح بکشد، چه در خشکى و چه در دریا، چه در شهر خودش و چه در غیر آن، چه در سرزمین اسلام و چه در سرزمین شرک، چه شب و چه روز، محارب است ... اگر فقط مال مردم را گرفته ولى کسى را نکشته و زخمى نکرده باشد، باید دست و پاى او را قطع کرده و سپس از شهر خود، تبعیدش کنند. و اگر فقط کسى را زخمى کرده ولى قتل و غارت نکرده باشد، باید او را قصاص کرده و پس از آن تبعیدش کنند.) سید ابن زهره مى‏گوید: (غیر از آن دسته از محاربانى که پیش از این گفتیم، اسیران دسته‏هاى دیگر از محاربان که به قصد گرفتن مال اقدام به محاربه کرده‏اند، اگر فقط مرتکب قتل شده ولى مال کسى را نگرفته باشند، کشته مى‏شوند، و اگر علاوه بر قتل، مال کسى را نیز گرفته باشند، بعد از کشته شدن به دار نیز آویخته مى‏شوند، و اگر فقط مال مردم را گرفته باشند، یک دست و یک پاى آنها از چپ و راست قطع مى‏شود، و اگر نه مرتکب قتل شده و نه مال کسى را گرفته باشند، یا زندانى شد، یا از شهرى به شهر دیگر تبعید مى‏گردند. همه این احکام مورد اجماع فقهاى شیعه است.) همین فقیه، حکم محاربان را در کتاب جهاد در باب (کسانى که بر امام واجب است آنها را دفع کرده و با آنها بجنگد.)، نیز آورده و سپس عنوان محارب را این گونه تفسیر کرده است: (محارب کسى است قصد گرفتن مال مسلمان یا مال هر کسى که حکم مال مسلمان را دارد مثل مال ذمى را، داشته و براى این کار سلاح کشیده باشد، چه در خشکى و چه در دریا، چه در سفر و چه در حضر.) وى سپس حد مذکور در آیه را مخصوص اسیران این دسته از محاربان دانسته است، نه اسیران دیگر دسته جات محارب از قبیل سرکشان (بغات) و کفار. این بیان ایشان نیز تقریبا صریح است در اینکه حکم آیه مبارکه به همین قسم از محاربان اختصاص دارد و عموم آیه، دیگر اقسام محاربان را در بر نمى‏گیرد.

علاءالدین حلبى (ابوالحسن) نیز همانند این سخن را، در کتاب جهاد آورده است: (هر کس که کفر خود را آشکار کند، یا به مخالفت با اسلام برخیزد، از هر گروهى از کفار که باشد -اگر همه شرطهایى که پیش از این گفتیم در او جمع باشد جهاد با او واجب است.

همچنین حکم کسانى که از اطاعت امام عادل سرپیچى کنند یا با او بجنگند یا علیه او شورش کنند، یا چه در حضر و چه در سفر، چه در خشکى و چه در دریا سلاح بکشند، یا اقدام به غارت مال مسلمان یا ذمى کنند ... و نیز حکم مفسدین فى الارض مانند رهزنان و غارتگران، آن است که اگر مرتکب قتل شده‏اند، آنها را به قتل برسانند و اگر علاوه بر ارتکاب قتل، اموال مردم را نیز گرفته باشند، بعد از کشتن به دار نیز آویخته شوند...) ابن حمزه در باب جهاد از کتاب وسیله در (فصل بیان احکام بغات و چگونگى جنگ با آنها) مى‏گوید: (باغى (سرکش) کسى است که بر امام عادل بشورد. جنگ با ایشان سه گونه است، واجب، جایز، ممنوع...) (سپس به بیان حکم جنگیدن با ایشان مى‏پردازد و اینکه باید با آنها جنگ کرد تا یا به اطاعت درآیند یا تا آخرین نفر کشته شوند).

وى آن گاه در فصل دیگرى تحت عنوان (فصل فى بیان حکم المحارب) مى‏گوید: (محارب کسى است که آشکارا سلاح درآورد، چه زن باشد و چه مرد و در هر زمان و هر مکان که باشد.. چنین کسى از سه حال بیرون نیست، یا قبل از آنکه بر او دست یابند، توبه مى‏کند، یا قبل از آنکه توبه کند بر او دست مى‏یابند، یا آنکه نه توبه مى‏کند و نه بر او دست مى‏یابند... در حالت اول بخشوده مى‏شود و حد محاربه را بر او اجرا نمى‏کنند به شرط آنکه جنایت دیگرى مرتکب نشده باشد، چه در این صورت اختیار به دست ولى شخص مجنى علیه است. در حالت دوم بخشوده نمى‏شود و بر حسب جنایتى که مرتکب شده به قتل مى‏رسد یا به دار آویخته مى‏شود یا تبعید مى‏شود. در حالت سوم، تعقیب مى‏شود تا دستگیر شده و حد بر او اجرا گردد.) این بیان، صریح است در اینکه معناى محارب شامل باغى نمى‏شود، بلکه اختصاص دارد به کسى که براى گرفتن مال یا جان مردم سلاح بکشد. بلى در تعریف محارب، صریحا نگفته است که سلاح کشیدن محارب براى ارعاب یا گرفتن مال یا جان باشد، ولى آن گاه که شروع مى‏کند به دسته بندى شقوق حد محارب، این قیدها را ذکر کرده و مى‏گوید: (اگر مرتکب جنایت نشده و فقط مردم را ترسانده باشد، تبعید مى‏شود و به همین حال باقى مى‏ماند تا توبه کند. و اگر مرتکب جنایت شده و کسى را زخمى کرده باشد، به خاطر آن قصاص شده و سپس تبعید مى‏شود. و اگر مال کسى را گرفته باشد یک دست و یک پاى او چپ و راست قطع شده و سپس تبعید مى‏شود. و اگر مرتکب قتل شده باشد و انگیزه او از سلاح کشیدن، ارتکاب قتل باشد ...) بر این اساس، آنچه بعضى گفته‏اند که (عبارت ابن حمزه عام است و شامل شخص باغى که سلاح کشیدن او به قصد قیام در برابر حکومت اسلامى باشد، نیز مى‏شود)، سخنى بى ماخذ بوده و نسبت دادن آن به ابن حمزه نادرست است. زیرا در حالى که وى در فصل جداگانه‏اى پیش از فصل مربوط به حکم محارب، به بحث در مورد باغى و تعریف آن و احکام آن پرداخته است -که آن را نقل کردیم، چگونه مى‏توان احتمال داد که مراد او از محارب در این فصل، معناى اعم آن باشد؟ چه رسد به آنکه گفته شود او چنین معناى اعمى را از آیه به دست آورده است.

عین همین مطلب ابن حمزه را در کتاب (الجامع للشرائع) یحیى بن سعید حلى نیز مى‏بینم. او نخست به ذکر احکام جنگ با کافران مشرک و کتابى و مرتد پرداخته است سپس احکام باغى را آورده و مى‏گوید: (باغى کسى است که با امامى که مسلمانان با او بیعت کرده‏اند بیعت نکند، یا بیعت خود را با او بشکند. هر کس را که امام براى جنگ با باغیان فراخواند، بر او واجب است که همراه امام شود ...

و چون جنگ با باغى آغاز شود به پایان نمى‏رسد تا اینکه یا او از در اطاعت درآید و به جرگه مسلمانان بپیوندد و یا کشته شود. اگر باغى گروهى داشته باشد و نزد گروه خود باز گردد، باز باید جنگ را با او ادامه داد چه روبه‏رو با او و چه در تعقیب او و زخمیان آنها را نیز باید کشت، اما در غیر این صورت نباید به تعقیب او پرداخته شود.) وى پس از این، احکام محارب را ذکر مى‏کند و مى‏گوید: (مسلمان محارب، کسى است که سلاح بکشد، چه در خشکى و چه در دریا، چه در سفر و چه در حضر، چه شب و چه روز، چه مرد باشد و چه زن. اگر فقط اقدام به ترساندن مردم کند ولى مرتکب جنایت نشود، از سرزمین رانده مى‏شود (نفى من الارض). بنابر قولى معناى (نفى من الارض) آن است که او را غرق کنند، و بنابر قول دیگرى معناى آن، زندان کردن است و به قولى دیگر معناى آن تبعید از سرزمین اسلام است به مدت یک سال تا اینکه توبه کند و اعلام مى‏شود که این شخص، محاربى تبعید شده است به او جاندهید و با او معامله نکنید، و اگر کسانى او را جاى دهند با آنان جنگ مى‏شود. اگر محارب مرتکب قتل شده باشد ...) محقق در شرایع مى‏گوید: (محارب کسى است که براى ترساندن مردم سلاح بکشد، چه در خشکى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه در شهر و چه در بیرون از شهر. اما اینکه (از اهل فساد بودن) نیز شرط شده باشد، محل تردید است و درست‏تر آن است که با آگاهى از قصد محارب براى ارعاب، چنین چیزى شرط نباشد، این حکم براى مرد و زن -اگر پیش بیاید یکسان است. در ثبوت این حکم براى کسى که سلاح کشیده باشد ولى توانایى ترساندن مردم را نداشته باشد تردید است، شبیه‏تر به واقع آن است که حکم مذکور در حق چنین کسى نیز ثابت باشد و او به خاطر قصدش مجازات شود.) او هم چنین در کتاب المختصر النافع در بحث از محارب یادآور مى‏شود: (محارب کسى است که براى ترساندن رهگذران سلاحى آخته را به دست گیرد، در خشکى یا در دریا، در شب یا روز، حتى اگر -به قولى که اشبه به واقع است اهل چنین کارى نبوده باشد. حد محارب یا کشتن است، یا به دار آویختن، یا بریدن دست و پا از چپ و راست، یا تبعید ...) علامه حلى در تبصره مى‏گوید: (هر کس به قصد ارعاب، در خشکى یا دریا، در شب یا روز، سلاح آخته به دست بگیرد، امام اختیار دارد که او را بکشد یا به دار بیاویزد، یا دست و پاى او را از چپ و راست قطع کند یا او را تبعید کند ...) همو در کتاب تحریر آورده است: (محارب کسى است که به قصد ترساندن مردم، سلاح برهنه کند، چه در خشکى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه در شهر و چه در غیر شهر، چه در آبادى و چه در بیابان. و در هر حال، آیا (از اهل فساد بودن) هم در تحقیق معناى محارب شرط است یا نیست از ظاهر سخن شیخ طوسى در کتاب نهایه بر مى‏آید که شرط است، ولى وجه درست آن است که در صورت آگاهى از قصد محارب براى ارعاب، شرط نیست...) در قواعد هم آمده است: (هر کس که سلاح بیرون کشد و آن را برهنه کند براى ترساندن مردم، چه در خشکى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه در شهر و چه در غیر آن، «محارب است‏» ... اهل فساد بودن چنین کسى در محارب بودن او شرط نیست، اگرچه این نکته مورد اشکال واقع شده است.) فرزند او فخرالمحققین در تعلیقه‏اى بر این سخن آورده است: (اشکال در این شرط، ناشى از اختلاف نظر فقهاى شیعه است.

فتواى مشهور فقیهان شیعه، همان است که شیخ طوسى در نهایه گفته است: محارب کسى است که ازاهل فساد بوده و سلاح برهنه کند. مفید نیز گفته: اهل الدعاره (اهل فساد) هرگاه در دارالاسلام سلاح برهنه کند ... بیان احکام محارب در روایات و عموم آیه محاربه، بر عدم شرطیت (اهل فساد بودن) در تحقق معناى محارب، دلالت دارد، و همین نزد من نظر قوى‏تر است.

باز علامه حلى در باب حدود کتاب ارشاد مى‏گوید: (مقصد هفتم درباره محارب است. دو بحث در مورد محارب وجود دارد: بحث نخست درباره ماهیت محارب است و آن عبارت است از کسى که براى ترساندن مردم، سلاح برهنه کند، چه در خشکى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه در شهر و چه در غیر از آن، چه زن و چه مرد باشد. اگر کسى در شهر خود، مال دیگرى به زور از او بگیرد، محارب است.) شهید اول در دروس مى‏گوید: (محارب کسى است که براى ارعاب، سلاح برهنه کند حتى اگر زن باشد، چه در شهر و چه در غیر از شهر، چه شب و چه روز. به شرط آنکه چنین کسى از اهل فساد بوده باشد یا حتى گمان فساد در مورد او برود.) شهید ثانى در روضه مى‏گوید: (محاربه عبارت است از برهنه کردن سلاح براى ترساندن مردم، چه در خشکى و چه در دریا، چه در شب و چه در روز، چه در شهر و چه در غیر از شهر، چه مرد و چه زن، چه توانا و چه ناتوان باشد. فرق ندارد که چنین کسى از اهل فساد باشد یا نباشد، قصد ارعاب داشته یا نداشته باشد ...) در کتاب جواهر نیز، همان تعریف شرایع از محارب -که گذشت مورد موافقت قرار گرفته، و آن را از مواردى دانسته که در آن اختلافى وجود ندارد.) در تحریر الوسیله امام راحل آمده است: (مساله 1 - محارب کسى است که سلاح خود را برهنه یا آماده کند براى ترساندن مردم و به منظور ایجاد فساد در زمین، چه در خشکى و چه در دریا، چه در شهر و چه در غیر از شهر، چه شب و چه روز.) در تکمله المنهاج آیت اللّه خویى آمده است: (پانزدهم، محاربه، مساله 260 - کسى که براى ترساندن مردم سلاح بکشد، تبعید مى‏شود...) آنچه گذشت، بخشى بود از سخنان فقهاى بزرگوار ما در تعریف محاربه که موضوع حد شرعى مذکور در آیه مبارکه است، پس از این سیر گسترده‏اى که در سخنان فقها انجام گرفت و آگاهى از نظریات ایشان که به تفصیل آنها را بیان کردیم تا در اکثر مباحث آینده از آنها استفاده شود، باز مى‏گردیم به بحث خود در تفسیر آیه محاربه و اینکه مراد از آن خصوص محاربه به معناى ایجاد فساد و ترساندن مردم -به تعبیر فقهاء است و محاربه باغیان و مشرکان را از آن جهت که باغى و مشرک هستند، در بر نمى‏گیرد. چرا که محاربه اینها به قصد افساد و ترساندن مردم نیست بلکه از روى سرکشى یا کفر ورزى ایشان است. دلیل چنین برداشتى از آیه کریمه، مجموع نکته‏ها و قرینه‏هایى است که در پى مى‏آیند: 1 . آیه - مخصوصا با توجه به استثنایى که در دنباله آن وجود دارد -ظهور دارد در اینکه آن جرمى که موضوع این مجازات است و استحقاق مجازات اثباتا و نفیا بر مدار آن مى‏چرخد و اگر قبل از دست‏گیرى، از آن توبه کنند، مجازات مذکور ساقط شده و آنها بخشوده خواهند شد، همانا خود محاربه با خدا و پیامبر است، نه چیزى دیگرى که محاربه لازمه آن باشد..

بسیار روشن است که محاربه به صورت ایجاد فساد در زمین، به خودى خود جرم است، اما در محاربه کافران و باغیان، جرم اصلى عبارت است از کفر و ارتداد یا بغى و بیعت شکنى و سرپیچى از اطاعت ولى امر، نه خود محاربه. از این روست که عفو و بخشودگى آنها تنها در صورتى ممکن است که اسلام بیاورند و یا به اطاعت امام درآیند و صرف دست از جنگ کشیدن، کافى نیست. محاربه کافران و باغیان از توابع جرم است نه نفس جرم، زیرا آنها از آن رو اقدام به محاربه کرده‏اند که حاکم اسلامى از آنها مى‏خواست اسلام بیاورند یا به اطاعت او درآیند ولى آنها این فرمان را نپذیرفته و دست به محاربه زدند. پس محاربه آنها، نتیجه سرپیچى آنها از این فرمان است و آنچه که جرم ایشان است همین سرپیچى است و محاربه تابع آن است.

حاصل کلام آنکه اگر صدر آیه ظهور نداشته باشد در معناى مصطلح محاربه، دست کم آیه بعد از آن، ظهور دارد در محاربه‏اى که صرف دست کشیدن از آن به معناى توبه است و براى بخشودگى کافى است و نیاز به ضمیمه شدن چیز دیگرى ندارد. این معنا از محاربه در مورد محاربه کفار و بغات صدق نمى‏کند، زیرا توبه ایشان ممکن نیست مگر اینکه مسلمان شوند یا به اطاعت امام درآیند و بیعت او را بپذیرند.

2 . در آیه، (افساد در زمین) عطف شده است بر محاربه و موضوع حد قرار گرفته است -فرقى ندارد که آن را تمام موضوع بدانیم یا جزء موضوع، در مباحث آینده به بحث در این باره خواهیم پرداخت عطف افساد بر محاربه، قرینه‏اى است بر اینکه محاربه با خدا و پیامبر، باید به صورت فساد در زمین و سلب امنیت باشد. زیرا با این کار، وضع زندگى مردم آشفته مى‏شود و افساد در زمین محقق خواهد شد، بر خلاف بغى و بیعت شکنى، حتى اگر به جنگ و محاربه هم بینجامد، چرا که هر جنگ و قتالى، فساد در زمین نیست. برخى از مفسران از جمله علامه طباطبائى در تفسیر گرانقدر خود بر این قرینه تکیه کرده‏اند. چنانکه پیش از این گذشت، او مى‏فرماید: (آوردن (ویسعون فى الارض فسادا) به دنبال جمله (انما جزاء الذین یحاربون اللّه)، معناى مراد از محاربه را مشخص مى‏کند و آن عبارت است از ایجاد فساد در زمین از طریق اخلال در امنیت و راهزنى، نه هرگونه محاربه‏اى با مسلمانان.) 3 . برخى از قرائن ارتکازى و عقلى و مناسبات حکم و موضوع که به روشنى در سیاق آیه وجود دارد، شدت مجازات و تاکید بر آن به صیغه تفعیل و افزودن صلب(به دار آویختن) و قطع دست و پا از چپ و راست، و از سرزمین راندن، تمام این مجازات‏ها با نوع جرمى تناسب دارند که از طریق قتل و غارت، موجب فساد در زمین بوده و داراى مراتبى باشد به تناسب مجازات‏هاى چهارگانه‏اى که در آیه وضع شده است. چنین مجازات شدید و ذو مراتبى، با جرم بغى و بیعت حاکم را شکستن که جرمى سیاسى است تناسبى ندارد. در چنین جرمى، آنچه از مجرم (باغى) خواسته مى‏شود فقط این است که از در طاعت درآید و به مسیر جماعت بازگردد.

مراجعه به لسان آیه‏اى که در مورد باغیان آمده است نیز، همین نکته را روشن مى‏کند. (وان طائفتان‏من المومنین اقتتلوا فاصلحوا بینهما فان بغت احداهما على الاخرى فقاتلوا التى تبغى حتى تفیى الى امر اللّه فان فاءت فاصلحوا بینهما بالعدل واقسطوا ان اللّه یحب المقسطین) ظاهر آیه محاربه این است که جرم مذکور، از نوع جرم‏هاى انفرادى است که گاهى ممکن است یک شخص آن را انجام دهد و از این رو فقهاء گفته‏اند که در تحقق محاربه، وجود گروه و ارعاب دست‏جمعى شرط نیست، بلکه محاربه یک نفر با یک نفر دیگر نیز در تحقق آن کافى است. و این بر خلاف محاربه باغیان است. در این محاربه، مناسب آن است که خطاب متوجه جماعت و طایفه و گروه باشد. زیرا چنان محاربه‏اى در حقیقت میان دو گروه انجام مى‏گیرد.

علاوه بر این، علامه طباطبایى در (تفسیر المیزان) مى‏گوید: (به ضرورت معلوم است که پیامبر با محاربان کافر ، پس از پیروزى بر آنها، چنان رفتارى نکرده است و به کشتن و دار زدن و مثله کردن و تبعید آنها فرمان نداده.) در صورتى که درجاى خود ثابت شد که از نظر فقهى محاربه باغى قطعا شدیدتر از محاربه کافر نیست.

4 . روایات خاصه‏اى در تشریح مراتب این مجازات از سوى ائمه(ع) وارد شده است و ما در بخش آینده به آنها خواهیم پرداخت. همین که ائمه اقدام به تشریح مراتب این مجازات فرموده‏اند، بلکه در بعضى از روایات تصریح کرده‏اند که مراتب این مجازات بر حسب مراتب جنایت است و در بعضى دیگر از این روایات به صراحت، آیه مبارکه را ذکر کرده‏اند. این نحوه بیان، خود قرینه‏اى است بر اینکه تمامى این روایات به تفسیر مراد آیه و تجزیه مراتب موضوع آن بر حسب مجازات‏هاى چهارگانه مذکور در آیه، نظر دارند. بر این اساس وقتى که این روایات فقط به تشریح و تقسیم همین قسم از محاربه پرداخته و در مورد دیگر اقسام آن سکوت کرده‏اند، از این نکته فهمیده مى‏شود که موضوع آیه فقط همین قسم از محاربه است نه دیگر اقسام آن. ممکن است ادعا شود که حداکثر مفاد روایات خاصه آن است که آیه شامل این قسم محاربه یعنى محاربه به صورت افساد در زمین و سلاح کشیدن براى ترساندن مردم نیز مى‏شود، اما این روایات دلالتى ندارد بر اینکه محاربه، منحصر است به سلاح کشیدن براى ترساندن مردم و مراتب آن نیز منحصر است در همان مراتبى که در این روایات آمده است.

محارب کیست‏ ومحاربه چیست؟

سید محمود هاشمى

(بحثى درشناخت موضوع حد محارب)

(قسمت دوم)

جهت دوم بحث:مفاد روایات خاصه درباره موضوع حد محارب

این بحث را در دو قسمت پى مى‏گیریم: قسمت اول، روایاتىکه از آنها استفاده مى‏شود حد مذکور اختصاص به محارب مسلح دارد. قسمت دوم، روایاتى که به آنها استدلال شده است براى تعمیم حد مذکور به هر مفسدى.قسمت اول: روایاتى که در این‏باره وارد شده بسیار است ازجمله:

1 . صحیحه محمد بن مسلم از امام باقر(ع)، قال: من شهر السلاح فی مصر من الامصار فعقر اقتص منه ونفی من البلد، ومن شهر السلاح فی غیر الامصار وضرب وعقر واخذ المال ولم یقتل فهو محارب، فجزاؤه جزاء المحارب وامره الى الامام ان شاء قتله وصلبه وان شاء قطع یده ورجله. قال: وان ضرب وقتل واخذ المال فعلى الامام ان یقطع یده الیمنى بالسرقة ثم یدفعه الى اولیاء المقتول فیتبعونه بالمال ثم یقتلونه. قال: فقال له ابو عبیدة: ارایت ان عفا عنه اولیاء المقتول؟ قال: فقال ابو جعفر(ع): ان عفوا عنه کان على الامام ان یقتله لانه حارب وقتل وسرق. قال: فقال ابو عبیدة: ارایت ان اراد اولیاء المقتول ان یاخذوا منه الدیة ویدعونه الهم ذلک؟ قال: لا، علیه القتل.در وسائل، جمله دوم روایت اینگونه آمده است: «ومن شهرالسلاح فی مصر من الامصار وضرب وعقر...» که ظاهرا ناشى از خطاى ناسخ است، زیرا در منابع سه‏گانه این روایت (کافى، تهذیب، استبصار) عبارت چنین است: «ومن شهر السلاح فی غیر الامصار وضرب و عقر...»

محمد بن مسلم مى‏گوید: امام باقر(ع) فرمود: هر کسى درشهرى از شهرها سلاح بکشد و مرتکب جنایت (ضرب و جرح) شود، پس از قصاص، از شهر تبعید مى‏شود. و کسى که در بیرون از شهر سلاح بکشد و مرتکب ضرب و جرح و غارت شود ولى مرتکب قتل نشود، محارب است و کیفر او کیفر محارب است و امر او به اختیار امام است، اگر خواست او را مى‏کشد و به دار مى‏آویزد و اگر خواست، دست و پاى او را قطع مى‏کند. سپس فرمود: اگر کسى مرتکب ضرب و قتل و غارت شده باشد، امام باید دست راست او را به خاطر دزدى قطع کند، سپس او را به اولیاى مقتول بسپارد تا اموال دزدیده شده را از او باز پس گیرند و سپس او را بکشند. راوى مى‏گوید: ابوعبیده از امام(ع) پرسید: اگر اولیاى مقتول او را بخشیدند چه مى‏فرمایید؟ امام باقر فرمود: اگر اولیاى مقتول او را بخشیدند، امام باید او را بکشد زیرا او اقدام به محاربه و قتل و سرقت کرده است. باز ابوعبیده پرسید: اگر اولیاى مقتول از او دیه بگیرند و او را رها کنند چه مى‏فرمایید؟ آیا حق چنین کارى را دارند؟ امام فرمود: نه، باید او کشته شود.»

بدون شک، ظهور روایت در این است که موضوع حدمحارب، عبارت است از مجموع دو قید یادشده یعنى محاربه و سلاح کشیدن به قصد افساد در زمین از طریق دزدى و غارت و امثال آنها. زیرا در صدر روایت تصریح شده است که این کیفر، کیفر محارب است و هر کس سلاح بکشد و اقدام به ضرب و جرح و غارت کند، محارب است و موضوع حد مذکور واقع مى‏شود. معناى این سخن آن است که موضوع حد محارب، مطلق فساد در زمین نیست، بلکه موضوع آن، محاربه و سلاح کشیدن به قصد بردن اموال و مانند آن است. همچنین در ذیل روایت آمده است که لزوم قتل محارب مسلح و تاثیر نداشتن عفو اولیاى مقتول و قبول دیه از او، بدان علت است که او اقدام به محاربه و قتل و سرقت کرده است. این تعلیل گویاى آن است که میزان و معیار براى حد محارب، فقط همین عنوان (محاربه و اقدام به قتل و سرقت...) است، تعلیل موجود در روایت لا بد براى بیان موضوع و ملاک حد قتل است و اینکه چرا چنین حدى قابل عفو و تبدیل به دیه نیست.

بنابراین، تعلیل مذکور در ذیل روایت، بهترین دلیل است براینکه موضوع حد محارب محدود است به همان مواردى که در تعلیل آمده است‏یعنى محاربه و قتل و سرقت. ولى از آنجا که هم از آیه و هم از عبارت پیشین روایت معلوم مى‏شود که قتل و سرقت، خود از شقوق محاربه هستند، روشن است که آوردن آنها در عرض محاربه به عنوان قید دوم، بدان معنا است که آنچه به عنوان قید دوم در موضوع حد محارب اخذ شده، صرف «اراده‏» قتل و سرقت است چه قتل و سرقت در خارج تحقق پیدا کرده باشند و چه تحقق پیدا نکرده باشند و یا فقط یکى از آن دو محقق شده باشد.

علاوه بر آنچه گفته شد، در این روایت دو نکته شایان تاملوجود دارد: نکته اول: در صدر روایت میان سلاح کشیدن در شهر و در غیر از شهر، تفصیل داده شده است و شق اول را از موارد قصاص و شق دوم را از موارد محاربه قرار داده است. این تفصیل با فتواى فقهاى اهل سنت تناسب دارد، چرا که ایشان محاربه را مخصوص آن موردى مى‏دانند که سلاح کشیدن به قصد اخذ مال و غارت، در خارج از شهر اتفاق افتاده باشد که از آن به قطاع الطریق تعبیر مى‏شود.

از سخنان فقهاى ما که پیش از این نقل کردیم، معلوم شدکه محاربه اختصاص به محاربه خارج از شهر ندارد. علاوه بر این، در آینده نیز خواهد آمد که بعضى از روایات به گونه‏اى هستند که شامل محارب مسلح داخل شهر نیز مى‏شوند، بلکه برخى از روایات اساسا درباره محارب مسلح داخل شهر وارد شده‏اند، بنابر این اختصاص محارب به محارب خارج از شهر وجهى ندارد. پس باید صدر صحیحه محمد بن مسلم، حمل شود بر کسى که به قصد ارعاب و سلب امنیت‏سلاح نکشد -چنانکه بعضى از اشرار درون شهرها چنین‏اند، شاید نیاوردن فرض دزدى و غارت در بخش اول صحیحه نیز، قرینه‏اى باشد بر اینکه مراد روایت همین گونه سلاح کشیدن باشد نه محاربه و سلب امنیت درون شهر.

نکته دوم: ظاهر صحیحه آن است که هرگاه محارب مرتکبدزدى و جرح شد لیکن کسى را به قتل نرساند، امام در مورد مجازات او مخیر است که او را بکشد یا یک دست ویک پاى او را بر خلاف هم (چپ و راست) قطع کند. اما هرگاه محارب مرتکب قتل شود، بر امام واجب است که او را بکشد.

با این بیان، جمع میان آن دسته از روایات که دلالت دارند براینکه امام در حد محارب، مى‏تواند یکى از مجازات‏هاى چهارگانه تعیین شده در آیه را اختیار کند، و دسته دیگرى از روایات که دلالت دارند بر اینکه امام باید مجازات را متناسب با جنایت برگزیند، ممکن خواهد بود. بر این اساس، امام فقط در محدوده جنایات سبک‏تر، مخیر است، اما در مورد کسى که مرتکب اشد جنایات یعنى قتل شده باشد، امام اختیارى ندارد و باید او را به قتل برساند. همچنین اگر کسى مرتکب قتل سرقت با هم شود امام باید دست او را به خاطر ارتکاب سرقت قطع کند، سپس او را به اولیاى مقتول بسپارد تا اموال مسروقه خود را از او باز پس گیرند، سپس به عنوان قصاص او را بکشند و اگر اولیاى مقتول او را نکشند، امام باید او را بکشد و عفو او درست نیست.

نکته دیگرى که از این نحوه ترتیب مجازات به دست مى‏آید،آن است که تا جایى که ممکن باشد، قتل به عنوان قصاص، تقدم دارد بر قتل به عنوان حد، به گونه‏اى که اگر قصاص ممکن باشد و اولیاى مقتول نیز خواهان قصاص باشند، به آنها اجازه قصاص داده مى‏شود و با این کار میان هر دو حکم قصاص و حد قتل جمع مى‏شود.

در هر صورت، روایت‏یادشده بر خلاف ادعاى استاد ما آیتالله خویى‏قدس‏سره در مبانى تکملة المنهاج - از ادله ترتیب میان مجازات‏هاى چهارگانه، به شمار نمى‏آید، بلکه صدر آن صریح است در تخییر امام میان قتل و دارزدن و قطع دست و پا از چپ و راست، و ذیل آن ظهور دارد در اینکه با تحقق هر جنایتى، به ناچار باید کیفر مخصوص همان جنایت اجرا شود. بنابراین اگر محارب، مرتکب دزدى شده باشد، باید دست او قطع شود و اگر مرتکب قتل شده باشد، باید اولیاى مقتول او را به عنوان قصاص بکشند و در صورت خوددارى آنها از قصاص، باید حد قتل بر او جارى شود و نمى‏توان او را عفو کرد. بر این اساس، دامنه تخییر امام به همین اندازه است و نه بیشتر. ظاهرا استاد، با تکیه بر نسخه وسایل الشیعه جمله اول روایت را که در آن آمده است: «من شهر السلاح فی مصر من الامصار فعقر اقتص منه ونفی من تلک البلد»، نیز حمل کردند بر معناى محاربه، در حالى که گفتیم در ضبط این روایت در کتاب وسایل اشتباهى صورت گرفته است و ضبط درست روایت همان است که در کافى و تهذیب و استبصار آمده، و در آن تفصیل داده شده است میان «سلاح کشیدن در شهر» و «سلاح کشیدن در بیرون از شهر».

این تفصیل تقریبا صراحت دارد در اینکه صورت اول، خارجاز مفهوم محاربه و مجازات محاربه است. از این رو مجازات آن را با تعبیر «اقتص منه‏» بیان کرده است و امر آن را به اولیاى مجنى علیه (کسى که مورد جنایت واقع شده)، سپرده است و آنها مى‏توانند او را عفو کنند یا از او دیه بگیرند. اما مجازات دیگرى که به دنبال آن آمده است‏یعنى حکم به تبعید او از شهر، ظاهرا نوعى تعزیر از جانب حاکم است که در مورد جرم‏هاى دیگرى نیز اعمال مى‏شود.

2 . روایت على بن حسان از امام باقر(ع)، قال: من حارب [الله] واخذ المال وقتل کان علیه ان یقتل او یصلب، ومن حارب وقتل ولم یاخذ المال کان علیه ان یقتل ولا یصلب، ومن حارب واخذ المال ولم یقتل کان علیه ان تقطع یده ورجله من خلاف، ومن حارب ولم یاخذ ولم یقتل کان علیه ان ینفى...». على بن حسان از امام باقر(ع) نقل کرد که فرمود: کسى که با [خدا] محاربه کند و مال مردم را بگیرد و مرتکب قتل شود، مجازات او آن است که یا گردن زده شود یا به دار آویخته شود و کسى که محاربه کند و مرتکب قتل شود ولى مال کسى را نگرفته باشد مجازات او آن است که گردن زده شود ولى به دارآویخته نشود و کسى که محاربه کند و مال مردم را بگیرد ولى مرتکب قتل نشود، مجازات او آن است که یک دست و یک پاى او بر خلاف هم (چپ و راست)، قطع شود. و کسى که محاربه کند و مال کسى را نگرفته و مرتکب قتل نیز نشده باشد، مجازات او، تبعید است ...».

این روایت از جهت دلالت، به روشنى ظهور دارد که در همهشقوق این حد و مجازاتى که در آیه آمده است، عنوان محاربه اخذ شده است. بلکه مى‏توان گفت در اینجا یک جرم بیشتر وجود ندارد و آن عبارتست از محاربه، منتهى این جرم واحد، مراتب مختلفى دارد و هر یک از مجازات‏هاى چهارگانه مذکور، مخصوص مرتبه‏اى از مراتب آن است که به تناسب شدت درجه جرم تعیین شده است. گاهى در حین محاربه، قتل واقع مى‏شود و گاهى واقع نمى‏شود، گاهى محاربه همراه با اخذ مال است و گاهى بدون اخذ مال، ولى در همه این حالتها، اصل محاربه به عنوان شرط تحقق جرم، اخذ شده است. این بدان معناست که موضوع شقوق و مراتب چهارگانه این حد، همانا عنوان محاربه است نه عنوان افساد که متوقف بر فرض قتل و اخذ مال نیست.

اما در سند این روایت، مناقشه شده است که نام على بنحسان مشترک است بین دو نفر از راویان یکى على بن حسان واسطى که ثقه است و دیگرى على بن حسان هاشمى که نجاشى او را ضعیف شمرده و درباره او مى‏گوید: «بسیار ضعیف است، بعضى از اصحاب، او را از غالیان فاسد الاعتقاد شمرده‏اند. کتاب تفسیر الباطن از اوست که سراسر آن آمیخته با باطل است.» کشى نیز به نقل از ابن فضال او را ضعیف دانسته است و درباره او مى‏گوید: «محمد بن مسعود گفت از على بن حسن بن على بن فضال درباره على بن حسان پرسیدم، گفت: از کدامیک از آن دو مى‏پرسى؟ على بن حسان واسطى، ثقه است، اما آن کسى که نزد ماست -اشاره مى‏کند به على بن حسان هاشمى او روایت مى‏کند از عموى خود عبدالرحمن بن کثیر که او نیز دروغگویى واقفى است و امام کاظم(ع) را درک نکرده است.» ابن غضائرى نیز درباره این دو نفر مى‏گوید: «على بن حسان بن کثیر بنده آزاد شده امام باقر(ع) بوده و روایات خود را از عمویش عبدالرحمن که فردى غالى و ضعیف بوده روایت کرده است. کتابى را از او دیدم به نام تفسیر الباطن که ربطى به اسلام ندارد زیرا [در این کتاب] چیزى را روایت نکرده مگر از عموى خود. اما على بن حسان واسطى از اصحاب ماست و ثقه است.» بر این اساس از آنجا که در سلسله رجال حدیث مذکور، على بن حسان وجود دارد که مردد است بین ثقه و غیر ثقه، سند روایت اعتبارى ندارد.

با این همه توثیق روایت‏یاد شده و تعیین اینکه راوى آنعلى بن حسان واسطى است که ثقه است و نه على بن حسان هاشمى که ضعیف است، ممکن است. البته نه از آن جهت که آقاى خوئى در مبانى تکمله بیان کرده است که «راوى این روایت على بن ابراهیم است و آن را در تفسیر خود آورده است و او ملتزم بود که فقط از ثقه روایت کند، پس بر اساس گواهى و التزام على بن ابراهیم، حکم مى‏شود که على بن حسان در این روایت، همان على بن حسان ثقه است نه دیگرى.» سخن ایشان حتى اگر کبراى آن را بپذیریم -که در جاى خود آن را نپذیرفتیم تطبیق آن بر این مورد ممکن نیست، زیرا گواهى على بن ابراهیم و التزام او به اینکه فقط از ثقه روایت نقل کند بدان معنا نیست که او فقط از ثقه واقعى یعنى از کسى که در واقع ثقه باشد نقل مى‏کند بلکه مراد او آن است که فقط از کسى که به وثاقت او اعتقاد دارد نقل روایت مى‏کند، بر این اساس لازمه گواهى او آن است که وى به وثاقت على بن حسان که در سند این روایت قرار دارد، معتقد است، شاید او به وثاقت على بن حسان هاشمى که ضعف او به واسطه شهادت حسن بن فضال و عیاشى و ابن غضائرى براى ما ثابت‏شده است، معتقد باشد.

بنابراین مجرد اینکه على بن ابراهیم در تفسیر خود از او نقلروایت کرده، فقط دلیل بر آن است که او این روایت را از کسى که به وثاقت او اعتقاد دارد -على بن حسان‏نقل کرده است . کسى که او به وثاقتش اعتقاد دارد، مردد است میان دو نفر که ضعف یکى از آن دو ثابت است از این رو شهادت على بن ابرهیم درباره چنین کسى حجیت ندارد، و نفر دیگر که وثاقت او ثابت است اما نمى‏توان معین کرد که مراد از کسى که على بن ابراهیم در تفسیر خود از او نقل کرده است، فقط همان على بن حسان واسطى باشد که ثقه است، و تا این نکته ثابت نشود، موضوع دلیل حجیت، ثابت نخواهد شد.

راى درست در تصحیح سند روایت مذکور به دست آوردناین نکته است که على بن حسان موجود در سند روایت، همان واسطى است و براى این کار دو راه وجود دارد: نخست اینکه، همان گونه که ابن غضائرى تصریح کرده است و ظاهر سخنى که کشى در این باره از ابن فضال نقل کرده نیز همین است، على بن حسان هاشمى به جز از عموى خود از دیگرى روایت نقل نکرده است و روایتى که او مستقیما از معصوم نقل کرده باشد وجود ندارد، در حالى که روایت‏یادشده را على بن حسان مستقیما از امام جواد(ع) نقل کرده است، بلکه هر یک از روایات على بن حسان را که از عبدالرحمن بن کثیر نقل نشده باشد، مى‏توان به على بن حسان واسطى نسبت داد نه به على بن حسان هاشمى. دوم، اینکه عنوان على بن حسان، به على بن حسان واسطى که ثقه است انصراف دارد، زیرا آن که در روایات شناخته شده است و نزد همه به وثاقت معروف است همین واسطى است، بر خلاف هاشمى که به جز در روایاتى که از عموى خود نقل کرده، شناخته شده نیست.

3 . از دیگر روایات در این‏باره، روایت مدائنى از امام رضا(ع)است: قال: سئل عن قول الله عز وجل: (انما جزاء الذین ...)، فما الذی اذا فعله استوجب واحدة من هذه الاربع؟ فقال: اذا حارب الله ورسوله وسعى فی الارض فسادا فقتل، قتل به، وان قتل واخذ المال، قتل وصلب، وان اخذ المال ولم یقتل قطعت‏یده ورجله من خلاف وان شهر السیف وحارب الله ورسوله وسعى فی الارض فسادا ولم یقتل ولم یاخذ المال نفی من الارض‏».

«از امام رضا(ع) درباره آیه (انما جزاء الذین...) پرسیده شدکه چه کارى است که اگر کسى مرتکب آن شد مستوجب یکى از این مجازات‏هاى چهارگانه است؟ امام فرمود: هر گاه کسى به محاربه با خدا و پیامبر برخیزد و بکو شد که زمین را فاسد کند و در این راه مرتکب قتل شود، مجازات او این است که به سبب ارتکاب قتل، به قتل برسد، و اگر هم مرتکب قتل شود و هم مال مردم را اخذ کند، مجازات او این است که به قتل برسد و مصلوب شود. و اگر اخذ مال کرد ولى مرتکب قتل نشد، به قتل نمى‏رسد ولى یک دست و یک پاى او از چپ و راست قطع مى‏شود. و اگر کسى شمشیر کشید و به محاربه با خدا و پیامبر برخاست و کوشید تا زمین را تباه کند ولى مرتکب قتل و اخذ مال نشد، مجازات او این است که تبعید شود.» از جهت‏سند، این روایت در کافى و تهذیب و استبصار به دو طریق روایت‏شده که در یکى آن دو، عبیدالله مدائنى وجود دارد که درباره او نه مدحى ذکر شده و نه ذمى. و در سند دیگرى این روایت از یونس از محمد بن سلیمان از محمد بن اسحاق، از امام رضا، نقل شده است که محمد بن سلیمان را علماى رجال ضعیف دانسته‏اند هر چند که یونس بن عبدالرحمن از او روایت کرده باشد.

اما از جهت دلالت، روایت‏یادشده به وضوح مى‏رساند کهمحاربه و شمشیر کشیدن، در موضوع حد محارب شرط شده‏اند، بلکه مى‏توان گفت از آنجا که روایت‏یادشده با سؤال از معناى آیه مبارکه آغاز شده است، پاسخ امام ظهور دارد در تفسیر آیه و اینکه مفاد آیه همان است که در پاسخ امام بیان شده است، همچنین تفریعى که در کلام امام آمده است «او سعى فى الارض فسادا فقتل ...» ظهور در آن دارد که مراد از «افساد فى الارض‏» همان معنایى است که ما بیان کردیم نه هر افسادى. از ذیل روایت نیز چنین به دست مى‏آید که محاربه و سعى در فساد به مجرد سلاح کشیدن محقق مى‏شود حتى اگر قتل و غارتى هم صورت نگیرد و این خود تاکیدى است بر این نکته که مراد از محاربه، همانا ارعاب مردم و سلب امنیت آنهاست با استفاده از هر گونه سلاحى.

4 . روایت دیگر در این‏باره، معتبره خثعمى است: قال: سالتابا عبدالله(ع) عن قاطع الطریق وقلت: الناس یقولون ان الامام فیه مخیر ای شی‏ء شاء صنع. قال: لیس ای شى‏ء شاء صنع ولکنه یصنع بهم على قدر جنایتهم، من قطع الطریق فقتل واخذ المال قطعت‏یده ورجله و من قطع الطریق فلم یاخذ مالا ولم یقتل نفی من الارض‏». «خثعمى مى‏گوید: از امام صادق(ع) درباره رهزنان پرسیدیم و گفتیم: مردم مى‏گویند در مورد رهزنان، امام مخیر است هر کارى را که بخواهد انجام دهد، امام صادق فرمود: نه هر کارى را که بخواهد، بلکه آنان را به میزان جنایتشان مجازات مى‏کند، کسى که رهزنى کرد و مرتکب قتل و اخذ مال شده باشد، یک دست و یک پاى او قطع مى‏شود و مصلوب مى‏گردد. کسى که رهزنى کرد و مرتکب قتل شده ولى اخذ مال نکرده باشد، به قتل مى‏رسد. کسى که رهزنى کرده و مال مردم را نیز گرفته ولى مرتکب قتل نشده، یک دست و یک پاى او قطع مى‏شود. کسى که رهزنى کرده ولى نه مال کسى را گرفته و نه مرتکب قتل شده باشد، تبعید مى‏شود.»

این روایت در مورد رهزنان وارد شده است، زیرا سؤال راوىدرباره رهزنان است و شاید راوى از آن جهت این مساله را پرسیده باشد که در فقه عامه و در زبان فقها و قضات آنها، عنوان قاطع الطریق (رهزن) عنوانى شناخته شده و متداول بوده است، به ویژه که سؤال کننده در صدد نقل فتواى فقهاى عامه مبنى بر تخییر حاکم در اجراى حد محارب بوده و از این رو موضوع و حکم فتواى ایشان را نقل کرده است. از آنجا که نظر سؤال کننده و سؤال او متوجه جهت مخیر بودن یا نبودن حکم بوده است، امام(ع) نیز خصوص همین جهت را پاسخ داد. بنابر این نمى‏توان از به کار رفتن عنوان «قطع طریق‏» در کلام امام(ع)، چنین استفاده کرد که محاربه، اختصاص به عنوان مذکور دارد، بلکه شاید عنوان «قاطع الطریق‏» تدریجا مترادف با عنوان «محارب‏» گردیده باشد.

5 . روایت دیگر، مرسله صدوق است: قال: سئل الصادق(ع)عن قول الله عز وجل: (انما جزاء الذین یحاربون الله ورسوله) فقال: اذا قتل ولم یحارب ولم یاخذ المال قتل، واذا حارب وقتل قتل وصلب فاذا حارب واخذ المال ولم یقتل طعت‏یده ورجله فاذا حارب ولم یقتل ولم یاخذ المال نفی‏». «شیخ صدوق مى‏گوید: از امام صادق(ع) درباره آیه (انما جزاء الذین یحاربون الله ورسوله) پرسیدند، امام(ع) فرمود: هرگاه کسى مرتکب قتل شده ولى محاربه نکرده و مال کسى را نگرفته باشد، به قتل مى‏رسد. هرگاه محاربه کند و مرتکب قتل شود، کشته و مصلوب مى‏شود، هرگاه محاربه کرده و مال مردم را گرفته ولى مرتکب قتل نشده باشد، دست و پاى او قطع مى‏شود. هرگاه محاربه کرده ولى مرتکب قتل و اخذ مال نشده باشد، تبعید مى‏شود.» مضمون این روایت بلکه جملات آن، عین همان روایت صحیحه محمد بن مسلم است که گذشت; با این تفاوت که این روایت: سخن امام صادق(ع) را در قالب پاسخ به پرسشى درباره آیه، آورده است. امام در آغاز روایت فرمود: کسى که بدون محاربه، مرتکب قتل شود، مجازات او فقط قتل است -این قتل حتما به عنوان قصاص است. اما کسى که محاربه کند و در حال محاربه مرتکب قتل یا اخذ مال شود، مجازات او همان است که با ترتیب یادشده در آیه آمده است. این روایت مرسل است. هر چند برخى از فقها مرسله‏هاى صدوق را اگر مستقیما به امام(ع) نسبت داده شده باشند، حجت مى‏دانند.

6 . روایت دیگر، در تفسیر عیاشى از احمد بن فضل خاقانىکه از آل زرین است نقل شده است: قال: قطع الطریق بجلولا على السابلة من الحجاج وغیرهم وافلت القطاع -الى ان قال طلبهم العامل حتى ظفر بهم ثم کتب بذلک الى المعتصم فجمع الفقهاء وابن ابی داود ثم سال الآخرین عن الحکم فیهم وابوجعفر محمد بن على الرضا(ع) حاضر، فقالوا: قد سبق حکم الله فیهم فى قوله: (انما جزاء الذین یحاربون الله ورسوله ویسعون فى الارض فسادا ان یقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم وارجلهم من خلاف او ینفوا من الارض) ولا امیر المؤمنین ان یحکم بای ذلک شاء منهم. قال: فالتفت الى ابی جعفر(ع) وقال: اخبرنی بما عندک. قال: انهم قد اضلوا فیما افتوا به. والذی یجب فی ذلک ان ینظر امیر المؤمنین فی هؤلاء الذین قطعوا الطریق فان کانوا اخافوا السبیل فقط ولم یقتلوا احد ولم یاخذوا مالا امر بایداعهم الحبس فان ذلک معنى نفیهم من الارض باخافتهم السبیل. وان کانوا اخافوا السبیل وقتلوا النفس امر بقتلهم وان کانوا اخافوا السبیل وقتلوا النفس واخذوا المال امر بقطع ایدیهم وارجلهم من خلاف وصلبهم بعد ذلک. فکتب الى العامل بان یمثل ذلک فیهم.

«در جلولا رهزنان به کاروانى از حجاج و غیر حجاج حملهکردند و رفتند ... والى آنجا به تعقیب آنها پرداخت تا آنها را دستگیر کرد. پس ماجرا را براى معتصم نوشت. معتصم فقیهان و ابن ابى داود را گردآورد و او در حالى که امام جواد(ع) هم در آنجا حاضر بود، از دیگران درباره حکم رهزنان سؤال کرد. ایشان گفتند که حکم اینها را خدا در آیه (انما جزاء الذین...) بیان کرده است و امیر المؤمنین مى‏تواند به هر یک از این مجازات‏ها که بخواهد حکم کند. سپس معتصم روبه امام جواد(ع) کرد و گفت: نظر شما چیست؟ امام فرمود: ایشان در آنچه بدان فتوا داده‏اند گمراهند، آنچه در این مساله واجب است این است که امیر المؤمنین در این کسانى که رهزنى کردند بنگرد، اگر فقط راه را ناامن کردند و کسى را نکشتند و مال کسى را هم نبردند، براى اینکه راه را ناامن کردند، حکم به زندانى شدن آنها کند و معناى «ینفوا من الارض‏» همین است، اگر راه را ناامن کرده و مرتکب قتل نفس هم شدند، حکم به قتل آنها کند. اگر راه را ناامن کرده و مرتکب قتل نفس و اخذ مال شدند، حکم کند به قطع دست و پاى آنها از چپ و راست و سپس آنها را مصلوب کند. معتصم به والى نوشت که همین فرمان را درباره آنها اجرا کند.»

این روایت نیز مانند روایت‏خثعمى در مورد قطاع الطریقاست با این تفاوت که در این روایت امام -بر فرض که روایت از امام باشد در مقام پاسخ به سؤال خلیفه، گویا «ترساندن مردم‏» را میزان تعیین مجازات قرار داده چنانکه در این جمله او «فان ذلک معنى نفیهم من الارض باخافتهم السبیل‏» و یا در جمله‏اى که در آغاز کلامش فرمود: «فان کانوا اخافوا السبیل فقط‏» آمده است. موضوع و عنوان قرار دادن «الاخافة للسبیل‏» (ناامن کردن راهها) در همه شقوق مساله، گویاى این نکته است که محاربه، فقط با این کار محقق مى‏شود و همین عنوان، موضوع حد محارب است نه مجرد قطع الطریق (راهزنى) همچنین عنوان یاد شده اعم است از عنوان «شهر السلاح‏» (سلاح کشیدن)، از این رو ناامن کردن راه را بدون سلاح نیز در برمى‏گیرد. این روایت نیز همچون سایر روایات تفسیر ارزشمند عیاشى، مرسل است.

7 . روایت دیگر، روایت داود طائى است از قول یکى ازاصحاب، از ابى عبدالله(ع): قال: سالته عن المحارب وقلت له: ان اصحابنا یقولون ان الامام مخیر فیه ان شاء قطع وان شاء صلب وان شاء قتل. فقال: لا، ان هذه اشیاء محدودة فی کتاب الله عز وجل فاذا ما هو قتل واخذ قتل وصلب. واذا قتل ولم یاخذ قتل، واذا اخذ ولم یقتل قطع، وان هو فر ولم یقدر علیه ثم اخذ قطع الا ان یتوب فان تاب لم یقطع.

«داود طائى از قول یکى از اصحاب نقل کرد که گفت: از امامصادق(ع) درباره حد محارب پرسیدم و گفتم: اصحاب ما مى‏گویند امام در مورد محارب اختیار دارد که اگر بخواهد دست و پاى او را قطع کند و اگر بخواهد او را مصلوب کند و اگر بخواهد او را به قتل برساند. امام فرمود: نه این مجازات‏ها در قرآن تحدید و تعریف شده‏اند، هرگاه محاربى مرتکب قتل و اخذ مال شده باشد، کشته و مصلوب مى‏شود. هرگاه مرتکب قتل شده ولى اخذ مال نکرده باشد، کشته مى‏شود. هرگاه اخذ مال کند ولى مرتکب قتل نشده باشد، دست و پاى او قطع مى‏شود. اگر محارب فرار کرد و به او دست نیافتند و سپس دستگیر شد، دست و پاى او قطع مى‏شود مگر اینکه توبه کند، اگر توبه کرد، دست و پاى او قطع نمى‏شود.»

ظاهر این روایت آن است که «محارب‏» عنوانى حقیقى استنه تنزیلى و عبارت است از کسى که به زور و با سلاح، قصد قتل و غارت و اخاذى داشته باشد. به قرینه آنچه در پاسخ امام آمده است که این مجازات‏ها در کتاب خدا محدودند، و نیز با توجه به آیه محاربه، معلوم مى‏شود که مراد از محاربه در آیه، نیز همین معنا است نه معناى گسترده‏اى که هر مفسد فى الارضى یا هر کسى را که به جنگ با مسلمانان بپردازد و لو از روى بغى و کفر باشد، شامل شود. اگر چنین مى‏بوده مى‏بایست این معنا نیز در دسته بندى مجازات‏ها مى‏آمد و در مقام بر شمردن امورى که در کتاب خدا محدودند، اکتفا کردن به شقوق نامبرده وجهى نداشت: بلکه اساسا نام بردن از قتل و سلب وجهى نداشت، زیرا بر حسب ادعاى طرف مقابل بحث، عنوان مفسد فى الارض متوقف بر تحقق قتل و سلب نیست.

حاصل کلام آنکه همه این روایات ظهور دارند در اینکه مراداز محارب که موضوع حد شرعى‏در آیه کریمه‏است، همانا معناى‏اصطلاحى‏محارب‏است که‏تمامى فقها و مفسران از لفظ محارب همان را فهمیده‏اند و تردید در این ظهور روا نیست.. سند روایت‏یادشده ضعیف است هم از جهت مرسل بودن و هم از جهت اینکه سهل بن زیاد در سند واقع شده است. و پیداست که وجود احمد بن محمد بن ابى نصر -یکى از مشایخ ثلاثه که هیچ روایت مسند یا مرسلى را نقل نکردند مگر از ثقه در سلسله سند قبل از داود طائى نیز اشکال سندى روایت را بر طرف نمى‏کند.

8 . از دیگر روایات، روایت صحیحه ضریس از امام صادق(ع)است: قال: من حمل السلاح باللیل فهو محارب الا ان یکون رجلا لیس من اهل الریبة. «هر کسى در شب سلاح حمل کند محارب است مگر اینکه از اهل ریبه (فساد) نباشد.» این روایت اگرچه در مقام حصر محاربه در کسى که به هنگام شب سلاح حمل مى‏کند، نیست، ولى دلالت دارد بر اینکه آنچه موضوع حد معروف محارب است، همانا عنوان محارب حقیقى است نه تنزیلى، یعنى کسى که سلاح حمل مى‏کند یا سلاح مى‏کشد، نه کسى که مرتکب هر گونه فسادى شود. زیرا روایت در صدد توسعه است بدین معنا که اگر حامل سلاح از اهل ریبه باشد، صرف حمل سلاح و مجهز بودن به آن در شب، براى تحقق معناى محاربه کافى است و تحقق محاربه متوقف بر آن نیست که سلاح را بیرون کشد و با آن محاربه کند. این روایت مى‏فهماند که براى تحقق محاربه کافى است که کسى در شب مجهز به سلاح باشد و آن را حمل کند و این کار سبب ارعاب شود. معناى این نکته آن است که محاربه حقیقى و ارعاب ناشى از حمل سلاح در شب، موضوع موسع (گسترده) حد محارب است. همچنین روایت‏یادشده از جهت دیگرى نیز توسعه دارد و آن اینکه اگر حامل سلاح به ظاهر هم از اهل ریبه باشد کفایت مى‏کند براى محارب دانستن او. بنابر این روایت ضریس چنانکه برخى پنداشته‏اند در مقام، تضییق و تقیید معناى محارب و اینکه حامل سلاح باید از اهل ریبه باشد تا معناى محارب بر او صدق کند، نیست، بلکه بر عکس، روایت در مقام توسعه است و مراد آن این است که اگر حامل سلاح از اهل ریبه باشد، مجرد حمل سلاح در شب کافى است براى اینکه حکم شود که او محارب بوده و راه را ناامن کرده است، اگرچه هرگز سلاح خود را به کار نبرده و به هیچ کس براى دزدى و غارت حمله نکرده باشد. چنین حکمى را مى‏توان اماره یا حکمى ظاهرى دانست به محارب بودن چنان شخصى و قصد افساد داشتن او، مگر اینکه خلاف آن ثابت‏شود.

9 . از جمله روایات، روایت جابر از امام صادق(ع) است: قال:من اشار بحدیدة فی مصر قطعت‏یده، ومن ضرب بها قتل. «جابر مى‏گوید: امام صادق فرمود: هر کسى در شهرى با سلاح مردم را تهدید کند، دست او قطع مى‏شود و اگر به کسى ضربه‏اى برساند، به قتل مى‏رسد.» در این روایت اگرچه عنوان محارب نیامده است اما به قرینه مجازاتى که در آن ذکر شده، فهمیده مى‏شود که مقصود، بیان مجازات محاربه است و اینکه اگر کسى با سلاح اقدام به تهدید کند اگرچه به کسى آسیبى نرسانده باشد و فقط تهدید کرده باشد، محارب است و دستش قطع مى‏شود و اگر سلاح را به کار گیرد و به کسى ضربتى برساند، مجازات او قتل است. این روایت همچنین دلالت دارد بر اینکه سلاح کشیدن و محاربه حقیقى در موضوع حد محاربه اخذ شده است، و در نهایت دلالت دارد بر اینکه صرف اشاره به سلاح و تهدید و ارعاب با آن، براى تحقق حداقل محاربه و مجازات آن کافى است. در سند روایت، عمرو بن شمر جعفى قرار دارد که نجاشى او را ضعیف شمرده و درباره او گفته است: «او بسیار ضعیف است. روایاتى به کتب جابر جعفى افزوده شد که برخى از این روایات زاید به وى نسبت داده مى‏شود و در هر حال این روایات مورد تردید و اشتباهند.» همچنین روایت‏یادشده دلالت مى‏کند بر اینکه خارج از شهر بودن و عنوان قطع الطریق در تحقق محاربه شرط نیست، بلکه اگر حمل سلاح همراه با ارعاب در شهر نیز صورت بگیرد همان حکم را دارد. بر این پایه، روایت‏یادشده همانند وایت‏سورة بن کلیب است.

10 . روایت‏سورة بن کلیب: قال: قلت لابی عبدالله(ع): رجلیخرج من منزله یرید المسجد او یرید الحاجة فیلقاه رجل ویستعقبه فیضربه ویاخذ ثوبه. قال: ای شی‏ء یقولون فیه من قبلکم؟ قلت: یقولون: هذه دغارة معلنة وانما المحارب فى قرى مشترکة فقال: ایهما اعظم حرمة دارالاسلام او دارالشرک؟ قال: قلت: دارالاسلام. فقال: هؤلاء من اهل هذه الآیت (انما جزاء الذین یحاربون) الى آخر الآیت. « سورة بن کلیب گفت: خدمت امام صادق(ع) عرض کردم: مردى براى رفتن به مسجد یا براى امر دیگرى از خانه بیرون مى‏رود، مرد دیگرى او را مى‏بیند و به تعقیب او مى‏پردازد و او را مى‏زند و لباسش را مى‏ستاند. امام صادق فرمود: از جانب شما در این‏باره چه مى‏گویند؟ گفتم: مى‏گویند این کار، فسادى آشکار است ولى محارب فقط در سرزمین مشرکان مصداق دارد. امام فرمود: حرمت کدام یک افزون‏تر است. دارالاسلام یا دارالشرک؟ راوى گفت: گفتم: حرمت دار الاسلام، آن گاه امام فرمود: کسانى که مرتکب چنان اعمالىمى‏شوند، مشمول این آیه هستند: (انما جزاء الذین... ).»

این روایت نیز در مورد محاربه داخل شهر وارد شده است، بلکه این روایت دلالت دارد بر اینکه هر گونه اعمال زور و ترساندن مردم به منظور غارت و دزدى و اخاذى، براى تحقق محاربه کافى است و سلاح کشیدن، شرط نشده است. زیرا آنچه در عنوان روایت آمده، تعقیب و ضرب و ستاندن لباس است و اگرچه این کار غالبا به کمک سلاح انجام مى‏گیرد ولى درپاره‏اى موارد بدون سلاح نیز صورت مى‏پذیرد. بنابراین روایت‏یادشده صلاحیت آن را دارد که دلیلى بر توسعه عنوان محارب و مشروط نبودن آن به شرط «کاربرد سلاح‏» باشد به گونه‏اى که این عنوان، هر نوع تغلب همراه با زور را که سبب ارعاب مردم شود اگرچه با سلاح نباشد بلکه با عصا یا سنگ یا هر ابزار ترساننده دیگرى باشد، نیز در بربگیرد، شاید عنوان محارب نیز در واقع این چنین باشد، یعنى اختصاص به محاربه با سلاح نداشته باشد، از این رو اطلاق آیه و بعضى از روایاتى که عنوان «سلاح کشیدن‏» در آنها نیامده بلکه فقط عنوان محاربه در آنها آمده است، صلاحیت آن را دارد که اینگونه تعمیمى از آنها استفاده شود. این روایت از ناحیه سند ضعف دارد، زیرا سورة بن کلیب توثیق نشده است.

11 . روایت‏سکونى از امام صادق(ع): عن جعفر، عن ابیه(ع)،عن علی(ع) فی رجل اقبل بنار فاشعلها فی دار قوم فاحرقت واحترق متاعهم، انه یغرم قیمة الدار وما فیها ثم یقتل‏». «سکونى از امام صادق از پدرش نقل کرد که امام على(ع) در مورد مردى که آتش درخانه گروهى افکند که خانه و اثاث آنها سوخت، فرمود: او باید خسارت قیمت‏خانه را بپردازد سپس به قتل برسد.» چون نوفلى در سند این روایت قرار دارد. از این رو سند آن ضعیف است. در بخش آینده دوباره به این روایت‏خواهیم پرداخت.

بدین گونه روشن مى‏شود که مفاد مجموع روایاتى که دراین باره وارد شده آن است، که موضوع این حد، عنوان حقیقى محاربه است که عبارت است از به کارگیرى سلاح یا هرچه حکم سلاح را داشته باشد براى ترساندن مردم و گرفتن مال و جان آنها و معناى سعى در ایجاد فساد در زمین نیز همین است. مفاد این روایات آن نیست که محاربه با خدا و پیامبر، عنوانى مجازى و تنزیلى بوده و موضوع حد مذکور مطلق افساد در زندگى مردم است اگرچه به صورت نشر اندیشه‏هاى باطل یا توزیع مواد مخدر یا گسترش فحشا و منکرات باشد. البته این امور، خود از بزرگترین جرائم و جنایات هستند و چه بسا تحت عنوان دیگرى غیر از عنوان محارب مستوجب مجازات قتل نیز باشند، اما در هر صورت ارتباطى با حد محارب ندارند.

دسته‏اى دیگر از روایات خاصه وجود دارد که در مورد دزدو کسى که به قصد دزدى و امورى از این دست وارد خانه‏ها مى‏شود، وارد شده‏اند. این روایات از این گونه اشخاص به عنوان محارب یا محارب با خدا و پیامبر، تعبیر آورده‏اند و براى صاحب خانه قتل او را جایز و خون او را مباح شمرده‏اند. مناسب است به این روایات و آنچه در این مقام مى‏توان از آنها به دست آورد و اینکه آیا مفاد این روایات، توسعه عنوان محاربه است به هرگونه دزد و دزدى یا اینکه چنین نیست، پرداخته شود.

1 . صحیح حلبى عن ابى عبدالله(ع) قال: قال امیرالمؤمنین(ع): اذا دخل علیک اللص المحارب فاقتله فما اصابک فدمه فی عنقی. «حلبى در حدیث صحیحى از امام صادق(ع) روایت کرده که از قول امیر المؤمنین(ع) فرمود: هرگاه دزد محارب وارد خانه تو شد او را بکش، خون او به گردن من.»

2 . معتبره غیاث بن ابراهیم عن جعفر(ع) عن ابیه(ع) انه قال:اذا دخل علیک رجل یرید اهلل ومالل فابدره بالضربة ان استطعت فان اللص محارب لله ولرسوله‏6 فما تبعل من شی‏ء فهو علی. «غیاث بن ابراهیم از امام صادق(ع) روایت کرد که پدرش فرمود: اگر مردى به قصد تجاوز به اهل یا مال تو به خانه‏ات در آمد، اگر مى‏توانى در زدن او پیشدستى کن هر پیامدى که براى تو داشت بر عهده من، همانا دزد، محارب با خدا و پیامبر خداست.»

3 . صحیح منصور عن ابی عبدالله(ع) قال: اللص محارب للهولرسوله فاقتلوه فما دخل علیک فعلی. «منصور در حدیث صحیحى از امام صادق(ع) روایت کرد که فرمود: دزد، محارب با خدا و پیامبر است، او را بکشید، هر پیامدى داشت بر عهده من..»

4 . مرسلة البزنطی عن بعض اصحابنا، عن ابی عبدالله(ع) انهقال: اذا قدرت على اللص فابدره وانا شریکک فی دمه. «بزنطى در حدیث مرسلى از امام صادق روایت کرد که فرمود: هرگاه بر دزد دست‏یافتى، در کشتن او پیشدستى کن، من در خون او با تو شریک هستم.»

5 . روایة الحسن بن ابی غندر، عن ابى ایوب، قال: سمعت اباعبدالله(ع) یقول: من دخل على مؤمن داره محاربا له فدمه مباح فی تلک الحال للمؤمن وهو فی عنقی.. «حسین بن ابى غندر از ابى ایوب روایت کرد که گفت: از امام صادق(ع) شنیدم که مى‏فرمود: هر کس که به حالت محاربه وارد خانه مؤمنى شود، در آن حالت‏خون او بر آن مؤمن مباح و برگردن من است.»

6 . روایة فزارة، عن انس او هیثم بن برا (فزارة عن ابی هیثمبن الفرا) عن ابی جعفر(ع) قال: قلت له: اللص یدخل علی فی بیتی یرید نفسی ومالی فقال: اقتله فاشهد الله ومن سمع ان دمه فی عنقی. «فزاره از انس یا هیثم بن برا (فرازه از ابى هیثم بن فرا) روایت کرد که گفت به امام باقر(ع) عرض کردم: دزدى به قصد جان و مال من وارد خانه‏ام مى‏شود. امام فرمود: او را بکش، خدا را و هر کسى که سخنم را مى‏شنود گواه مى‏گیرم که خون او برگردن من باشد.»

7 . روایة محمد بن الفضیل، عن الرضا(ع) قال: سالته عن لصدخل على امراة هی حبلى فقتل ما فی بطنها فعمدت المراة الى سکین فوجاته بها فقتلته: فقال: هدر دم اللص. «محمد بن فضیل روایت کرد که از امام رضا درباره دزدى پرسیدم که به خانه زن آبستنى وارد شد و بچه داخل شکم او را کشت. زن کاردى برگرفت و دزد را کشت. امام فرمود: خون دزد هدر است.»

8 . روایة السکونی عن جعفر(ع)، عن آبائه: قال: قال رسولالله(ص) من شهر سیفا فدمه هدر. «سکونى از امام صادق(ع) از قول پدرانش روایت کرد که فرمود: پیامبر فرمود هر کس شمشیر بکشد، خون او هدر است.»

9 . صحیح ابن سنان، عن ابی عبدالله(ع) قال: سالته عنرجل سارق دخل على امراة لیسرق متاعها فلما جمع الثیاب تبعتها نفسه فواقعها فتحرک ابنها فقام فقتله بفاس کان معه فلما فرغ حمل الثیاب وذهب لیخرج، حملت علیه بالفاس فقتلته فجاء اهله یطلبون بدمه من الغد، فقال ابو عبدالله(ع): یضمن موالیه الذین طلبوا بدمه دیة الغلام ویضمن السارق فیما ترک اربعة الآف درهم بما کابرها على فرجها لانه زان وهو فی ماله یغرمه ولیس علیها فی قتلها ایاه بشی‏ء لانه سارق. «ابن سنان در حدیث صحیحى روایت کرد که از امام صادق(ع) درباره مرد دزدى پرسیدم که براى دزدى وارد خانه زنى شد، چون لباس و اثاث او را جمع کرد به خود آن زن نیز تجاوز کرد، پسر زن تکانى خورد، آن مرد برخاست و او را با تبرى که همراه داشت کشت. چون فارغ شد لباسها را برداشت و خواست بیرون رود که آن زن با تبر به او حمله کرد و او را کشت. فرداى آن روز بستگان مرد مقتول آمدند و خون او را طلب کردند. امام صادق فرمود: بستگان او که به طلب خون او آمده بودند، ضامن دیه پسر هستند. چهار هزار درهم از ما ترک دزد نیز باید به جرم تجاوز به عنف به زن پرداخت‏شود زیرا دزد، زنا کار بود و خسارت از مال خود زناکار پرداخت مى‏شود. زن به خاطر قتل آن مرد چیزى بدهکار نیست زیرا او دزد بود